定牌加工法律关系中的利益平衡

定牌加工出口商品是否在出口国构成商标侵权一直是一个争议比较大的问题，中间涉及国内的商标权利人、国外的商标权利人以及国内的定牌加工人的不同利益诉求。
第一，定牌加工各方的利益诉求。
从国内商标权利人的角度，商标专用权的地域性至少要求该商标在境内得到保护，这种保护体现在只要未经许可，他人即不得在注册国的商业活动中使用其商标，包括即发的使用也不行，甚至没有完成的行为，包括只是开始着手制造商标标识，都可能构成犯罪未遂。
从国外商标权利人的角度看，中国作为廉价的生产基地，能够利用中国的生产优势，在中国下单，全部出口，并未冲击中国国内商标权利人的市场，因此定牌加工不应受到加工国商标注册的干扰。
从国内定牌加工人的角度看，自己仅仅是提供纯技术的加工服务，既然商品全部交付海外订户，最终不会与中国消费者见面，同时国内的加工能力不至于闲置，不存在不良后果，可谓两全其美。
当然，实际的情况会更复杂：例如出口国拥有注册的权利人实际也是世界上绝大部分国家的注册人，又如Nike（耐克），又如在目的国拥有的商标可能一申请就注册，根本没有经过实质审查，该商标可能本身就是抢注商标，真正出口目的地也可能会随时改变，再如在出口国注册的商标可能也是抢注商标，最终面临无效的风险，允许其主张权利可能会妨碍正常贸易。
因此，说到底，定牌加工是一个全球分工带来的问题，各方都有一定的道理，关键是如何按照TRIPS协定第17条的要求，充分考虑到商标所有人以及包括加工人、定做人和消费者在内的第三方的合法利益，以期达到最佳的平衡。
第二，三方利益可能的平衡点。
理想的状况也许是在有严格管制的区域，例如保税区中，允许定牌加工贸易，国外的合法商标权人借助保税区内的加工能力，降低生产成本；国内加工人增加收入，同时确保出口合法目的地；由于商品完全出口不存在内销的风险，国内商标权利人不必付出监管成本即可确保国内消费者不存在与商品见面的可能。
如果不能实现这种理想状况，意味着商品不在外部严格管制下，国内商标权利人的利益以及背后的国内消费者的利益就都会面临较大的风险：首先，鉴于各国商标注册的审查机制不同，国外商标权利的查证成本会很高，一旦转口其他目的地，在其他国家发生侵权的几率会大大提高；其次，商品进入国内市场的可能性大大提高，也就意味着监控的成本大大提高；第三，如果考虑到国内商标权利人的商标可能有在第三国被抢先注册的风险，允许商标在国内生产，无异于鼓励抢注人公然利用中国其他企业的加工能力抢夺合法企业“走出去”的商业机会。
因此，次优的平衡也许在于区分加工人和定做人的不同性质，规定相应的责任形式，例如欧盟法院在“红牛”案中曾经援引“谷歌”判例，认为单纯在已经印刷好的易拉罐中加注饮料的加工人，如同提供付费关键词检索的网络服务商，本身并没有”使用”商标，同时，欧盟法院并没有免除定做人的侵权责任。
其实，之前我国对定牌加工的规范也集中在加工人的审查义务上，一般的加工人的地位比较接近商标法第57条第（六）项的协助侵权人或第64条第二款的善意销售人。一旦发现侵权，加工人只需承担停止侵权的责任而无需赔偿，更不应承担刑事责任，真正的责任落在定做人身上：这样，产品的侵权性质并未发生改变，相应的扣押没收手段也不会受到限制。
就算这里面确实存在恶意抢注商标来妨碍善意的定牌加工行为，也完全可以遵循最高人民法院在“歌力思”案中的做法，直接拒绝保护恶意注册的商标，但完全不必和定牌加工问题挂钩，同样可以达到既保护商标专用权，又防止权利滥用的目的。仅仅因为进出口方向不同，就认定定牌贴附在商品的商标不是“用于识别商品来源”，可能无助于问题的解决。
第三，国际公约与国内法律之间的平衡。
有一种观点认为，国际公约例如TRIPS协定第51条只是允许而不是要求海关对出口方向的侵权商品扣押，我们提供出口方向的保护明显超越公约的底线。
不过，该规定虽然没有强制规定出口方向的海关行政保护，但这并不能支持出口商品当然免于商标侵权的指控：首先，这一规定既然允许海关保护，说明出口并不是不侵权的当然理由，否则应该规定海关不能扣押；其次，这只是对海关行政保护的豁免，而未必是免除司法保护的义务，正如对于进口的侵权商品即使海关不一定非要扣押，但司法保护则是底线；再次，既然是针对侵权商品，则该商品应该是在出口国侵权，而不应该是在目的国侵权。相对而言，要求一国执法机关就某一商标是否在他国侵权显然有些勉为其难，因为这不仅需要查明法律规定，同时还要求熟悉相关判例，一旦出现矛盾，势必左右为难，侵权的标准自然应该是基于出口国标准。
事实上，根据海关法和知识产权海关保护条例，我国都是实行边境的双向保护。一旦将定牌加工产品出口界定为当然不侵权，接着就会出现目的地有注册的普通生产的产品是否侵权的问题，最终会出现所有出口商品是否侵权的问题，这样就可能造成法律规定双向保护沦为进口方向的单向保护，出现法律之间的不平衡。
而且，实行出口方向的保护并非我国的特例，欧盟商标法早在1988年就开始规定出口和进口一样构成商标侵权，去年更是规定过境转口也会构成商标侵权。完全否定出口可能构成侵权也会凸显与其他各国法律乃至国际公约的不协调。
第四，商标使用认定在确权环节和侵权环节之间的平衡。
通常说来，商标注册后的使用义务会比较严格：对于这种使用，除了要求与商品的结合外，通常还需要公开对外，以同消费者见面，建立与公众的直接联系，那些只在厂房的使用如果没有推向市场，通常不能视为有效的使用。但即使这样，对于仅仅用于出口的商标，显然也不能因为商标没有起到识别商品来源的作用而加以撤销，事实上包括欧盟和台湾地区在内的很多国家和地区的商标法都明文规定出口行为构成商标使用。
如果仅仅因为出口就否定商标的使用，这对于专门从事出口的合法国内商标注册人而言将会非常不利，因为这样他们就会因三年不使用而被撤销注册，从而无法实施先国外后国内的发展战略。
应该说，定牌加工是我们对外贸易的一个重要组成部分，其中绝大多数涉及的都是在中国已经有合法注册的商标，真正涉及在中国无权使用的商标的只是少数，甚至是极少数。因此，考虑到商标所有人和第三方的合法利益，无论在确权程序还是在侵权程序中都承认出口商品构成商标使用，同时区分加工人和定做人的不同责任，可能是现阶段较好的利益平衡点。