“非典型”抵押的救赎

引 言
《物权法》第一百七十九条规定
为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，承担担保的财产为抵押财产。
同时，依据《物权法》第一百七十二条“担保合同是主债权债务合同的从合同”之规定，我们可以理解为：法律规定的抵押权人与被担保债权的债权人必须同一，抵押权与债权不得分离。
但在现实的交易中，由于种种原因，很多交易的设置并不能保证抵押权人与债权人的同一性。如A与B签订了一份《借款合同》，约定A向B出借资金100万元，为保证还款，B以其名下的一套房产作为抵押向A提供担保。但由于A在国外，无法与B办理抵押登记，故A提议B将房产抵押给其在国内的朋友C。各方均按照上述约定履行了抵押登记，最终的结果是A为债权人，C为抵押权人，债权人和抵押权人并未满足法律规定的同一性。
在上述交易程序中，A与B均有抵押与接受抵押的真实意思表示，但抵押的最终表现形式却不能满足法律规定的形式要件。我们姑且称上述抵押为“非典型”抵押，而现实中这种“非典型”抵押却异常普遍。如在P2P网络借款中，出借人均是网上出资且人数众多，出借人与借款人不相识也从未谋面，如借款人需要将其房产向出借人作抵押登记，该手续根本无法完成，而现实的处理是借款人多数将房产先抵押给P2P平台公司，这样也造成了债权人与抵押权人不一致，给债权人将来实现担保物权埋下了隐患。
1、“非典型”抵押的法理及案例分析
我们还以引言中A与B借款为例，依据《物权法》第一百七十二条“担保合同是主债权债务合同的从合同”及《物权法》第一百八十七条关于不动产抵押登记设立的规定，在本案中，如A与B签订《抵押合同》，但实际抵押登记在C名下，则会导致不动产因没有抵押登记在A名下而抵押权没有设立。对于C而言，虽然在抵押登记时抵押权设立，但B与C并没有签订《借款合同》，作为主合同的《借款合同》没有成立，其抵押权的设立亦无从谈起。
如果完全按照上述法理分析，则A虽然是债权人，但并不是抵押权人，不享有法定的优先受偿的权利，也不能提起实现担保物权之诉讼。北京市大兴区人民法院在2016年作出的判决，以债权人与抵押权人不一致为由，直接驳回了原告实现担保物权的起诉。（2015）和民一初字第1024号判决书中，债权人与债务人在借款协议中明确约定以第三人作为抵押权人办理登记手续，债务人也认可债权人享有抵押权，但法院仍认为此种交易形态因违法而无效，债权人不能享有抵押权。
如果按照《物权法》和《担保法》的规定审视上述判例，法院的判决无可厚非，但如果完全教条的按照《物权法》的规定认定抵押权，实则间接鼓励抵押人背信弃义，破坏正常的交易秩序，也不符合民法诚实信用的原则性规定。而相比之下，也有法院从公平角度严格审查债权人与抵押权人不一致的情形，作出认可债权人就是实质抵押权人的判决。如岳阳市君山区人民法院（2014）君民初字第336号民事判决中，鉴于各方当事人均认可债权人就是实际的抵押权人，法院最终判决债权人享有抵押权。最高人民法院（2015）民一终字第107号案中，当事人因为抵押登记部门的特殊规定不能实现将涉案土地抵押登记在债权人名下，各方最终协议将土地抵押登记给债权人指定的第三人，鉴于抵押登记部门的行政规定使债权人与抵押权人分离，但只是债权人和抵押权人形式上不一致，实质上债权人和抵押权人仍为同一，并不产生抵押权与债权实质上分离，故最高院最终也支持了债权人享有抵押权。
2、 “非典型”抵押的救济途径
在“非典型”抵押中，虽然已有法院在债权人与抵押权人不一致的情形下，有条件地认定债权人享有抵押权，但不能排除部分法院在引用法律后作出不予认定的判决。所以我们需要在设置交易流程及起草合同中有针对性地对“非典型”抵押进行规避。
1、设立抵押权委托行使
《合同法》第四百零二条规定：
“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同的，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。”
我们还以A与B借款为例，依据上述法律规定，我们可以设立由A与C签订委托合同，A委托C代为行使抵押权，包括代为签订抵押合同、代为办理抵押登记、实现抵押物变现等，这样可在一定程度上解决债权人无法自己办理抵押登记的现实难题。即出借资金的债权人是真实的抵押权人，登记的抵押权人是其代理人，代理人C以自己的名义签订抵押合同、办理抵押登记，但法律后果全部归于被代理人A，实现了债权人与抵押权人的同一性。同时，这种代理形式也符合P2P网络贷款的现实需要，出借人将抵押权委托平台行使，应认定为有效。
2、设立债权转让
通过债权转让实现抵押权人与债权人的同一性，也是解决这一问题的有效途径。在A与B借款案例中，可以设立A与C签订债权转让协议，将A对B的债权转让给C。债权转让后，C作为债权人与B签订抵押合同并办理抵押登记，完全符合债权人与抵押权人同一性的规定。
3、引入反担保规则
债务人以其房产作抵押对借款进行担保，实质为保证债权人的债权得以实现。在A与B借款合同基础上，我们可以引入C作为B的担保人，为B向A 的借款提供担保。同时，B与C签订反担保协议，要求B以其房产为C提供反担保，B与C办理房产抵押登记，完成上述交易。通过上述反担保规则的引入，可以以C保证的形式替代B直接向A进行抵押登记，规避债权人与抵押权人不一致的情形。但上述规则的弊端在于C虽然享有抵押权，但其行使抵押权的前提是代B清偿了债务，这样就增加了整体交易实现债权的复杂性，并且由于C的身份亦属于担保人，如其直接以房产抵押登记为由提起实现担保物权之诉讼，可能亦不能得到法院的认可。