专利合法来源抗辩制度探析

合法来源是专利法赋予侵权产品的使用者、销售者、许诺销售者免除赔偿责任的抗辩权，但对于合法来源能否成立的问题实务中做法并不统一。本文拟对合法来源抗辩的理论基础及司法实践两个方面对合法来源抗辩进行探讨，对合法来源认定问题略舒拙见。
一、 合法来源抗辩的理论基础分析
1、 合法来源抗辩的权利基础
关于合法来源的法律规定包括《专利法》第70条，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第25条，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。
《专利法》第70条为完全法条，解释(二)第25条为说明性法条，是对《专利法》第70条的进一步阐述和说明，因此合法来源抗辩的权利基础为《专利法》第70条。
2、 合法来源抗辩的价值基础
合法来源抗辩来源于民法中的善意第三人制度。民法中，保护善意第三人就是保护该第三人在不知真实权利状态下对权利外观的合理信赖，目的是保护交易安全、鼓励交易，平衡善意第三人和权利人的利益。专利法借鉴了善意第三人制度，确立了合法来源抗辩制度，在保护发明创造和维护交易秩序中寻求平衡。一方面，合法来源抗辩制度免除了侵权产品的使用者、许诺销售者、销售者的侵权损害赔偿责任，使得其合法权益得到了切实维护，限制了权利人权利。另一方面，该制度也促使侵权人披露产品的生产者、销售者，有利于从源头上打击侵权行为。
二、 合法来源抗辩的司法实践探讨
根据《专利法》第七十条的规定，合法来源抗辩需要同时满足三个成立要件：一是抗辩主体为使用者、许诺销售者或者销售者；二是使用者、许诺销售者或者销售者主观上“不知道”其使用、许诺销售或销售的产品为侵权产品；三是客观上侵权产品具有合法来源。
对于主体要件，合法来源的抗辩主体为侵权产品的使用者、许诺销售者或者销售者。一般情况下，侵权产品的使用者、许诺销售者或者销售者并不难界定，但实际上，很多“生产者”往往主张其仅是侵权产品的销售者而并非实际生产者并提出合法来源抗辩。比如，侵权人在侵权产品包装盒上标明其企业名称、地址、联系方式等信息，但实际上该产品是由另一个公司生产，其仅仅是侵权产品的销售者。这种情况下侵权人提出合法来源抗辩，就需要考虑其主体是否适格的问题。如果侵权人在侵权产品上标注了自己的商标或者在包装盒、合格证上标注了该公司的企业名称、生产许可标志等，对于相关公众而言，有合理理由认为该公司为侵权产品制造者。即使其并未参与制造，但其实际上是以制造者的身份销售了侵权产品，获取商业利益并积累商誉，实务中，很可能被法院认定为侵权产品的生产者从而失去合法来源抗辩的主体资格。
对于主观要件，需要侵权产品使用者、销售者主观上不知道使用、许诺销售或者销售的是侵权产品。这是一种消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而否定合法来源抗辩的成立。权利人如何举证侵权人“知道或者应当知道”，也是难点所在。司法实践中，除非是侵权人已收到律师函、法院传票或与权利人之前有过相关协议，了解到可能侵权的情况后，仍没有停止侵权行为，再次被权利人发现时，才可能会被认定为主观上存在恶意。若权利人无法举证侵权人“知道或者应当知道”，一般推定为侵权人主观上无恶意。
对此，不应赋予权利人过重的举证责任。笔者认为，若权利人已向被诉侵权人发送侵权警告函并确认侵权人收到、知悉的情况下或者被诉侵权产品价格明显低于市场价等情形下，可以认定为侵权人主观上知道其使用、销售、许诺销售的为侵权产品；若涉案专利权经过权利人或其许可人长期使用已经具有一定知名度，或者被诉侵权人经营地域广泛、实力雄厚或经营范围涵盖相关技术领域，其本身应负更高的注意义务，应推定其“应当知道”。
对于客观要件，根据专利法司法解释的规定，应当由使用者、许诺销售者或者销售者举证符合交易习惯的相关证据，证明侵权产品系通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常的商业方式而取得。这就要求侵权人举证侵权产品不仅有“来源”，而且该“来源”要具有“合法性”。司法实践中，侵权人提供的单据很少被法院采信，原因在于单据不规范（如单据上未签章）、记载内容模糊（更有甚者直接举证空白单据），无法确认其真实性、关联性。但若侵权人能够提供侵权产品的销售合同、发票且获第三方认可或涉案侵权产品已有生产商的情况下，法院一般会认定合法来源成立。
笔者认为，即使有第三方认可、生产商存在，并不能当然免除使用者、销售者、许诺销售者的举证责任。《专利法》赋予使用者、许诺销售者或者销售者不承担赔偿责任的前提是其“不知道”、且侵权产品有“合法来源”，赋予其权利的同时更是赋予其举证的责任。若侵权人不能提供符合交易习惯的相关证据，表明其未尽到举证责任，应承担举证不能的后果，仍需承担赔偿责任。在无第三方认可的情况下，侵权人要提供符合交易习惯的销售合同、付款凭证、收款记录、进出货记录等单据且上述单据要与涉案侵权产品形成一一对应关系，形成完整的证据链条，排他证明被控侵权产品就是其提供的证据上所标识的商品才能够豁免赔偿责任。
三、合法来源抗辩成立的法律后果
专利侵权责任的承担主要包括停止侵权和赔偿损失。根据《专利法》第70条的规定，合法来源成立，免除侵权人的赔偿责任。合法来源抗辩的前提是涉案侵权产品落入专利权的保护范围，因此，即使合法来源抗辩成立并不能否认侵权成立，侵权人仍需要承担停止侵权的责任，但使用者举证证明已支付合理对价的除外。使用者举证证明有合法来源及已支付合理对价，不仅可以免除赔偿责任，还可以免除停止侵权责任，可以继续使用侵权产品。但对于销售者、许诺销售者并无此规定，立法本意是考虑到销售行为会挤占权利人的市场份额。这是对专利权人权利的保护更是一种限制，避免了专利权的扩张，也保护了使用者的利益。
简言之，若侵权人的合法来源抗辩成立，只需承担停止侵权的责任，而无需赔偿；若侵权产品无合法来源，侵权人不仅要停止侵权，还要赔偿权利人的侵权损失以及为维权支出的调查取证、制止侵权、聘请律师等合理费用。
综上，合法来源抗辩是专利法重要的制度内容，是鼓励发明创造和维护正常交易秩序的必然选择。在对于合法来源的把握上应明晰举证责任，严格审查“来源”，以更好地平衡权利人、使用者、销售者、许诺销售者利益。