刑法追诉时效不具有溯及力——从南医大林某被害案出发的探讨

最近，南京警方公布南医大女生林某被害案告破，该案是否已过20年追诉期限在法律界引起激烈探讨，关键在于适用79刑法还是97刑法，也就是追诉时效的溯及力问题。对该案来说，是否超过20年追诉期限实际影响不大，即使过了追诉期限，办案机关仍可报请最高检核准追诉。但对于那些依法不能报请最高检核准的案件来说，追诉时效条款溯及力的有无可能直接决定行为人刑事责任的有无。
79刑法与97刑法追诉时效规定方面的区别体现在追诉期限延长方面，一是不受追诉期限限制的起始时间不同，79刑法规定是办案机关“采取强制措施后”，97刑法修改为办案机关“立案侦查或人民法院受理案件后”；二是97刑法增加了“被害人在追诉期限内提出控告”，公检法机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限限制的规定。
79刑法第77条：在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。
97刑法第88条：在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
两相比较，97刑法追诉时效的规定较79刑法对行为人更为严格。在本案中，如果适用79刑法，由于犯罪嫌疑人当时未被采取强制措施，已过20年追诉期限，而适用97刑法则可能属于立案后逃避侦查的不受追诉期限限制的情形，关键在于追诉时效条款是否具有溯及力。
关于追诉时效条款的溯及力问题，主要由97刑法第12条及最高法《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（法释［1997］5号，下称“最高法解释”）第1条所规定，实践中理解存在偏差。我们认为，97刑法第12条规定了适用追诉时效条款的从旧兼从轻原则，这从最高法解释的规定也能得到明确的印证。由于97刑法追诉时效条款对行为人更为严格，因此其不具有溯及力。
主要理由如下：
第一，从97刑法第12条的规定来看，追诉时效条款适用从旧兼从轻原则，不具有溯及力。
97刑法第12条：
中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
根据该规
定，97刑法施行以前的行为，79刑法认为是犯罪，同时依照97刑法追诉时效规定应当追诉的，“按照当时的法律追究刑事责任”。
此处“当时的法律”包括追诉时效规定，还是仅指定罪量刑的规定，是确认从旧还是从新原则的关键，而这正是争议点所在。
有观点认为，“当时的法律”不包括追诉时效规定，否则“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉”的规定就是多余的；追诉时效规定是程序性条款，因此适用从新原则。我们认为该观点是错误的，“当时的法律”不仅包括定罪量刑规定，也包括追诉时效规定，追诉时效条款适用从旧兼从轻原则。理由如下：
首先，追诉时效制度具有实体法性质，涉及到刑事责任的有无，应当适用从旧兼从新原则。虽然追诉时效制度涉及到刑事追诉问题，具有一定的程序性质，但是其并非单纯的程序性规定，决定了行为人是否需要承担刑事责任，属于刑罚消灭制度的一部分，具有影响行为人实体权利的实体法性质。正是基于此，我国立法机关将追诉时效规定于刑法，而非刑诉法之中。从有利于行为人的角度出发，实体法应当坚持从旧兼从轻的适用原则。
其次，该条款中“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉”的情况下才依照旧法追究刑事责任的规定，确立了从旧兼从轻中的“从轻”原则。根据该规定，新法生效前发生的犯罪行为，如果按照新法规定超过追诉时效的，则不再追诉，无论旧法如何规定。这恰恰体现了从旧兼从轻中的“从轻”原则。有观点认为该规定多余，是因为97刑法的追诉时效相比79刑法更为严格，也就没有上述情况出现的现实可能。该条款的意义是确立了追诉时效条款溯及力的适用原则。当修法后出现新法追诉时效对行为人更为有利的情况时，该条款的作用将得以体现。
再次，如果认为追诉时效适用从新原则，最大的问题就是会破坏本应稳定的法秩序。这将导致，本来依据79刑法超过追诉时效而尘埃落定的案件，因为之后刑法作出修订，使案件变得可以追诉。假设本案的追诉时效截止到1997年1月1日，如果公安司法机关在1月2日至9月30日进行追诉，那么因为超过追诉时效而须作出撤销案件、不起诉或者终止审理的决定；但如果是在10月1日97刑法颁布之后追诉，因为本案符合新法规定的追诉期限延长的情况，则可以进行追诉。那么之前的决定要不要推翻呢？
也有观点认为，正是为了解决刑法条文中的这一漏洞，最高法解释进行了修正、补充。的确，刑法第12条的规定不够具体、明确，有必要结合最高法解释的规定进行理解。
第二，最高法解释第1条明确规定追诉时效延长条款没有溯及力，印证了我们对97刑法第12条的解读。
最高法解释第1条：
对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。
根据该规定，97刑法生效前实施的犯罪行为，即使属于新法规定的延长追诉期限的情况，仍然适用79刑法追诉时效规定。该规定明确否认了97刑法延长追诉期限条款的溯及力。
有观点认为，该司法解释是从1997年刑法颁布之际的定位来论述的，对于其中“超过追诉期限的”这句话，应当理解为仅包括在97刑法颁布前已经超过追诉期限的情形。也就是说，对97刑法颁布前超过追诉期限的，适用79刑法的规定；97刑法颁布之际尚未超过追诉期限的，适用97刑法的规定。我们认为该观点不能成立，理由在于：
首先，将“超过追诉期限”局限于97刑法颁布之前的情形，是明显的限缩解释，没有充分依据的情况下不能成立。从字面含义来看，该条款并未对“超过追诉时效”的时间点进行限制，既包括97刑法颁布之前超过追诉时效的情况，也包括之后超过追诉时效的情况。如果确实要对“超过追诉期限”的时间进行限定，完全可以直接将限制条件写明。这种解释更像是对因刑法溯及力条款不当解读而出现的漏洞的弥补。
其次，《刑事审判参考》第174号沈某挪用资金案、175号朱晓志交通肇事案同样认为追诉时效应适用从旧兼从轻原则，印证了我们对最高法解释的理解。指导案例裁判理由指出，从旧兼从轻原则由最高法解释所确立，符合立法精神和刑法基本原理。《刑事审判参考》由最高法刑事审判庭所主办，其刊发的指导案例均由最高法审核发布，体现了最高法对法律问题的态度，与司法解释相一致。上述指导案例发生在2000年左右，这说明最高法对于追诉时效适用从旧兼从轻原则的态度是明确的。
再次，公安部2000年所作出的《关于刑事追诉期限有关问题的批复》（公复字［2000］11号）也明确了追诉时效的从旧兼从轻原则，与最高法解释相一致。该批复规定，“根据从旧兼从轻原则，对1997年9月30日以前实施的犯罪行为，追诉期限问题应当适用1979年刑法第七十七条的规定，即在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”
第三，虽然全国人大法工委出所具的意见认为追诉时效适用“从新”原则，但其并非法律解释，不能以此来否定最高法解释的效力。
有文章提出，全国人大法工委曾就追诉期限制度出具意见，明确表示对于追诉期限跨越到97刑法施行之后的犯罪行为，在追诉时效方面适用“从新”原则。包括全国人大法工委2014年7月17日作出的《对刑事追诉期限制度有关规定如何理解适用的答复意见》（法工办发［2014］277号），以及2018年10月10日所发布的《对如何理解和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关问题的意见》。
根据《立法法》规定，法律解释权属于全国人大常委会，由其通过严格的程序依法作出，法律解释与法律具有同等效力。而全国人大法工委作为全国人大常委会的工作机构，只能对有关具体问题的法律询问予以答复。这种答复为内部答复，属于对刑法条文的理解和阐释，收到答复意见的司法机关可以依照意见内容来解读法律，但不能在裁判中直接引用。同时，答复意见不具有强制适用、普遍适用的效力。相反，司法解释具有法律效力，可以作为裁判依据，并在司法文书中援引，其效力高于法工委的答复意见。因此，不能以答复意见来否定司法解释的规定。除非，全国人大常委会出台法律解释对刑法第12条的规定进行明确，或者最高法发布新的司法解释来解除97司法解释的效力。
综上，根据现行法律规定，追诉时效条款并不具有溯及力。之所以对于该问题众说纷纭，一方面是因为现行刑法第12条规定不够具体明确，另一方面是近年来相关部门的态度相比之前有所转变，这从人大法工委的答复意见和《刑事审判参考》第945号指导案例的倾向性可以看出。但是，法律或司法解释一旦出台，就已经成为独立的存在，不被立法或司法机关的态度所左右。对于司法实务部门来说，应当适用现行有效的法律规定进行裁判。