职场潜规则与民法典禁止性骚扰条款 ——从道德法庭到现实审判的华丽转身

前几年轰轰烈烈的me too运动，个别媒体高层爆出性骚扰丑闻，年轻女子依靠上司包养不劳而获酿知名公司高管惊天婚外丑闻——性骚扰的瓜，潜规则的瓜，我们已经吃了太多~职场性骚扰和由其引发的“职场潜规则”大行其道，是社会的毒瘤，是拜金主义的温床和源头之一。之前由于缺乏有力法律依据，导致大多数职场潜规则受害人无法主张权利，进一步导致了社会风气和职场风气的扭曲，导致了人们价值观的错乱和扭曲。我们太需要一部法律来对这个问题拨乱反正、起到法的教育作用了。禁止职场性骚扰，抵制职场潜规则，提倡公平竞争环境，开创清明社会风气之先河——为民法典点赞！
案例引入
初入职场的小赵被一位工作场合认识的大咖王总挖角到了自己任职副总裁的公司。入职第一天，王总就甩给小赵几万块现金，不知该现金何用的小赵予以严词拒绝。经王总一番解释，才以“准备金”的形式将该笔款转入部门公用账户（离职后退还）。之后的工作中，王总对小赵青眼有加，格外力捧，甚至为了小赵一个人修改了整个公司的上下班时间，并对小赵所有工作建议言听计从，惹得同事侧目。小赵自觉不妥，两次致电提醒王总对自己不要过分偏倚。王总认为小赵不识抬举，于是派小赵出差，在公司安排下小赵不得不去应酬某银行信贷部主任。酒醉之际，该主任塞给小赵一张名片，示意小赵散场后去自己的房间。小赵未予理会，回到公司后便遭到了王总授意下的同事们的孤立。
小赵迫于压力，不得不和王总走近了一些，才使得职场环境略微好转。后与王总共同在外地出差的过程中，一天早上小赵正在洗澡，王总突然来给小赵送早餐。小赵未予开门……王总不死心，数次叫小赵单独去自己房间，并出语暧昧，承诺要送小赵出国读书等……小赵将此事告知了公司内一位女同事，结果一传十十传百很快消息就不胫而走。为了止损，王总授意公司中其他与自己有暧昧的女下属再次孤立排挤迫害小赵，迫使小赵离职。离职时王总给了小赵一笔“封口费”，被小赵退还。
作为在该商圈中小有名气的王总，认为小赵将此事告知公司中其他人的行为损毁了自己的名声，于是在小赵正在纠结要不要通过正当手段维权之际，先下手为强，派出各方势力，放出“小赵试图勾引自己，自己不为所动所以开除了小赵”、“小赵长得那么丑，自己身边美女如云怎么可能看上这种又丑又无趣的女人”之类带有人身攻击性质的消息。一时间，网络暴力、舆论暴力四起，导致小赵几乎找不到工作，并且患上了严重的抑郁症，要靠电击治疗，完全丧失了工作能力……
各位看官，是不是很沉重？是不是似曾相识？上述是一个真实的案例，由于现实生活中可能情况更为复杂，所以笔者对其进行了精简，只对大家几乎都会遇到的场景选取了最大公约数。很多时候，在案情雾里看花、水中望月的性骚扰案中，无论是一方坚称受到了职场性骚扰，还是另一方坚称自己是被对方勾引，我们列位吃瓜看客，无意中可能或多或少地都充当了“帮凶”，对真正的受害者实施了“二度伤害”。而职场性骚扰的加害者，可能借助于大众舆论的一时性倾向，或自身在某个群体中的影响力及优势地位，而逃避了责任，甚至倒打一耙，从加害者摇身一变为了受害者。
在职场性骚扰案件中，多数受害者为弱势的一方，由于难以举证以及找不到法律依据来追究这种“潜规则”盛行下的职场暴力行为的责任，只能打落牙齿和血吞，甚至渐渐屈从于这种“潜规则”，也有人沦为了那些“帮凶”中的一员……于是职场潜规则便由于受害者的哑忍而从此明目张胆，大行其道。有的年轻女子，甚至已经不再是“被动语态”下的受害者，而成了“暗送秋波”、“自荐枕席”、“投怀送抱”的主动语态的性骚扰行为的实施者。这样的情形，实在是使针对潜规则本就扑朔迷离的道德审判，变得更加难辨黑白。
上文案例中的小赵已经属于对潜规则拒绝比较彻底的女孩子了，仍然难逃最终毁于潜规则“并发症”的命运。现实中那些不堪凌辱、迫于压力而不得不屈从于潜规则的当事人，更是多到不胜枚举。比较极端的案例是当事人被逼至自杀的境地……诚然，如果职场潜规则和性骚扰再不被禁绝，那么势必将会加剧这种罗翔老师口中的“强者对弱者的剥夺”。
所以，前几年，有“性骚扰”入刑的呼声，但最终，我国立法还是采取了和缓一些的方式，将性骚扰规定进了《民法典》人格权篇第二章“生命权、身体权、健康权”中。虽然从条文表述上看，只是一条原则性的规定，一些关键性界定依旧很模糊，但却是在受害者们欲追究责任时“于法无据、求告无门”状态下，与加害者只会被推到道德法庭接受审判甚至只能期待他们自己良心发现的状况相比，已是极大进步了——该条规定随着民法典的问世而出台，让令人难以启齿的“性骚扰”尤其是“职场性骚扰”话题被置于了阳光下，也意味着那些遭受此创伤的受害者们从此伸冤有望。
《民法典》第一千零一十条 违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。
一、职场性骚扰的实施主体
根据民法典1010条的规定“……防止和制止利用职权、从属关系等……可见，职场性骚扰的实施主体应为以下人群：
1、 掌握一定职权的人
2、 掌握一定职场资源的人
3、 客户
此外，下属也并非绝无可能成为性骚扰的主体，比如为获取更多机会和资源主动性骚扰上司，只不过，一来这种情形在现实中毕竟属于少数情况，二来，民法典性骚扰条款的立法初衷还是为了保护弱者，因而在此不做过多讨论。
二、民法典1010条保护的客体
1、 关于性骚扰及系列行为可能会侵害的权利
性骚扰禁止条款规定于民法典人格权篇中，不言而喻其侵犯的民法客体是人格权，但其又不属于“生命权、健康权或身体权”中的任何一部分，仅与这三项权利各有交叉。
笔者认为：性骚扰侵犯的民事权利客体为复杂客体，既包含了身体权、人格尊严，甚至还包含了公民的宪法权利——工作权。案例中王总以封杀小赵的方式剥夺了小赵的工作权，致使其失去工作机会，而其策划和主导的舆论暴力导致其失去工作能力，严重侵害了其身心健康，虽然没有对其身体权进行实质侵害，但却侵害了小赵的人格尊严、工作权、名誉权，以至于健康权。
健康权我们会另行撰文讨论，但在本案中，笔者认为公民的健康权包含了身心健康权。故而不仅仅是身体的健康权，也包含了心理、精神的健康权，这也是健康权与身体权的区别之一。小赵最后患上了抑郁症，正是王总的职场性骚扰及有关人等看王总眼色对小赵实施的舆论暴力、职场暴力所导致的，虽然并非性骚扰行为本身所致，但也是性骚扰的关联行为所引起的。王总及相关加害者应当根据小赵的治疗费用和直接经济损失向小赵进行赔偿。
2、 关于职场性骚扰中的“违背他人意愿”
在公共场合的性骚扰，由于当事人双方互不相识，“违背他人意愿”几乎是一个免证事实，其证明难度之小几乎可以忽略不计。但对于职场性骚扰而言，如开篇案例所示，由于双方往往互为上下属关系，彼此相识，加害手段更加隐秘，更加多样化，甚至会出现加害者以孤立威逼等方式强迫受害人“自动上门”的情况，而证人多为加害方的利益所诱导和强势所威吓，致使取证困难，甚至会导致“原告”变“被告”等状况也是屡见不鲜，这便使“违背他人意愿”这个性骚扰的成立前提，变得难以证明。这也是在民法典规定了“禁止性骚扰”之后，实务界仍须面对的一大难题。下一步如果有相关司法解释，那么对于在诉讼制度设计上如何使该类案件的审判结果更加接近于实质正义，能够对该条款所针对的公民权益客体起到更好的保护作用，便有了更大的操作探讨空间。
三、性骚扰的表现形式
根据民法典第1010条的规定，性骚扰的表现形式有：言语、文字、图像、肢体行为等。《妇女权益保护法》中虽然规定了“任何人对妇女不得进行性骚扰”，但对性骚扰的具体内涵以往的法律却没有进行明确规定。人们常说的耍流氓、动手动脚、占便宜属于比较明显的性骚扰，而间接的、言语的、暗示性、挑逗性的性骚扰却难以有效界定。民法典列举性骚扰方式的立法技巧可以有效囊括不同类型的性骚扰行为，将文字、图像等方式纳入性骚扰的行为内容，系本次人代会新修改完善的内容，具有相当的合理性。
但若论性骚扰的表现形式，就无法回避性骚扰的定义。虽然民法典中并未给性骚扰进行明确定义，可笔者认为，可以从目的论角度暂且给一个性骚扰的定义，即：以上形式的目的，意在引起受害人的“生理冲动”从而与之发生性行为或其他亲密行为，或者是单纯为了给加害人自身带来心理和生理满足。
值得注意的是，职场性骚扰往往不会像一般性骚扰那样表现得十分明显。就业压力、生存压力下的职场人，会出现两种可能性：
第一种可能，会成为哑忍甚至配合上司、客户或资源掌握者职场性骚扰的小赵。
第二种可能，会主动性骚扰上司、客户或资源掌握者，以争取更多机会或生存空间。
但无论处于下风的职场人是性骚扰的“受害者”还是“加害者”，都无法排除其“内心强迫”的因素，而上司、客户或资源掌握者处于强势地位也更好举证，故而依据该条规定，职场弱势方被推定为“受害人”的可能性会更大一些。这样的推定方式，也会促使强势者在与弱势者相处时，尽到更多的“注意义务”。相应的职权匹配相应的注意义务，符合实质公平——这也是民法典的立法初衷：更有利于防止强者对弱者的霸凌，更有利于回归社会的公序良俗。
关于职场性骚扰的通常构成方式，笔者认为根据该条款，可以表达为公式：利用职权/从属关系+性骚扰行为。从开篇案例中可以得见，职场性骚扰“行为”可以概括为以下几种：
1、 威逼
即利用受害人害怕失去工作或失去机会以及害怕在职场中遭受孤立排挤等冷暴力的心理，强迫受害人与之发生亲密关系或主动“投怀送抱”。如果该行为达到骚扰目的，则侵犯了受害人的人格权；如果该行为达不到骚扰目的，则会侵犯受害人的工作权。
2、 利诱
即如开篇案例所示，以金钱、职位、晋升机会等利益，诱使他人与自己发生亲密关系。这种行为本身并不能构成性骚扰，但是在没有达到目的的情况下如果与其他几种行为组合使用，便足以构成“利用职权、从属关系”实施“性骚扰”行为。
3、 污名化
污名化受害人可以属于“威逼”的一种，但也可以是加害人未达到目的后的一种报复。当该种行为具有报复性质时侵犯的往往是受害人的名誉权，严重时可侵犯健康权。但当该行为仍是为了实施性骚扰而实施，便应视为“性骚扰行为“本身。
四、用人单位的预防义务及责任承担
1、 用人单位的预防义务
根据民法典第1010条的规定，用人单位对职场性骚扰有预防义务。预防义务分为两部分，首先是杜绝职场性骚扰发生环境的注意义务，通过建立适当安全的工作环境，比如更换透明的玻璃墙，设置必要的摄像头，完善企业的规章制度，对性骚扰行为进行界定并列明典型行为，以及设置合理的调查投诉制度;其次是对员工的保护义务，企业一旦接到员工遭遇性骚扰的投诉，应该第一时间开启调查机制，对加害者作出相应的处罚，不能为了企业形象而无视职员的求助，否则就应与加害者承担连带责任。
2、 用人单位的责任承担
一旦发生性骚扰事件，用人单位如处理不当，须承担责任。用人单位的性骚扰单位责任分为行政责任和民事责任。（1）行政责任——根据《劳动合同法》第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：1．执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。劳动保护是指为了保障劳动者在劳动过程中的身体健康与生命安全，而进行的相关行动，性骚扰因其侵害劳动者心理健康等原因，可以被纳入劳动保护范畴，因此可以向劳动主管部门投诉，由此用人单位可能产生行政责任……“（2）民事责任——如果用人单位违反了性骚扰的预防义务，员工因为性骚扰遭受损害的，员工可以用人单位疏于反性骚扰管理为由，向用人单位主张相应的民事连带赔偿责任。在连带责任之外，用人单位可能还存在独立的民事责任，即因疏于对员工价值观的教引、鼓励职场潜规则的环境向受害员工继续施以开除、污名化等行为，则用人单位将产生独立于加害人的行政责任和民事责任。
五、对职场人的几点建议
最后，说一些与法律无关的题外话：作为职场人，应当提高自己的职业化和专业化程度，以此来获取更多的机会和空间；应当珍惜自己的职业荣誉，端正职业价值观，同情弱小，痛恨不平。
职场性骚扰，是社会的毒瘤，不仅为被害人带来身心创伤，更带来了整个社会的价值观混乱，加剧了职场的不公平竞争，纵容了依靠青春、色相和肉体争取职业机会的不正之风。应当为法理和情理所不容，为法律所予以禁绝。
但在职场性骚扰手段更加隐蔽，更加不容易取证，当事人更加不容易抗拒的前提下，笔者想向以下三类人群提出如下建议供参考：
1、 对于职场弱势方，既可能是性骚扰受害者，也可能是加害者。作为受害者，笔者建议保留证据，对性骚扰行为初现苗头时就要坚决说不，不可暧昧不明、半推半就，否则会加大取证的难度和自身的心理折磨；作为加害者，笔者建议端正三观，不要幻想不劳而获，注意职场的言行：穿超短裙、在上司面前露大腿、做性暗示的动作、发挑逗性语言给上司或客户等，也有可能会构成性骚扰。尤其不要沦为对那些不肯就范于上司淫威下的受害人的二度伤害的帮凶。
2、 对于职场强势方，你可能是上司、客户或者资源掌握者，你可能会被性骚扰但更多的可能性是性骚扰他人。规避职场性骚扰或者被性骚扰（被勾引），阁下需要对自身言行尽到更多的“注意义务”，不可利用职权欺凌弱者，不可逼迫弱者就范，不可明示或者暗示下属和自己发生亲密关系。否则，等待你的，不仅仅是民事赔偿责任，还有名誉的破产甚至家庭的破裂。
3、 对于吃瓜群众，请多一些理性和善良，避免小赵的悲剧再次发生在我们身边。