从中兴案件看美国出口管制制度

来源:天册律师事务所

文章摘要
美国政府对于出口管制及相关交易的规则和限制,对于中国企业和在美投资的中资企业而言,是需要引起充分重视和认真对待的合规性课题。

美国政府对于出口管制及相关交易的规则和限制,对于中国企业和在美投资的中资企业而言,是需要引起充分重视和认真对待的合规性课题。有关中兴通讯涉及美国出口管制处罚的案例,从一个侧面反映了中国企业对该法律风险重视层度的缺失。作为国内企业在从事国际贸易与商业合作中的思维参考,有必要初步了解一下美国出口管制制度的基本信息。
合规思路不能局限于出口行为本身
在美国,有关出口管制制度是通过不同的基础法律和众多单独的立法所设定。虽然很少量的产品出口需要获得许可,合规措施却需要延伸至更广的商业活动范畴。例如,公司需注意在美国以外传输技术时,避免将涉及需获许可的技术暴露给外国访问者。又如在其他非管制交易中,需要对被有关部门事先告诫或限制的被关注人员是否参与进行核查,且不仅仅是出口方,金融机构和其他相关方也需对该等人员名单进行核查。
监管机构交错
由于监管机构的竞相存在,政策目标的分歧,整体利益的限制的原因,决定了美国国会无法像其他国家一样确立“一部法律、一个机构”整体监管体制。美国的出口管制机构主要包括:



  1. 产业与安全局(BIS),大多数的出口行为由商务部下设的这个机构实施监管。其所依据的是商务部颁布的《出口管理条例》(EAR),事实上,该条例并非是一部永久性立法,美国国会有意在某些情形下予以终止适用,但迄今为止仍根据《国际突发事件经济权利法》(IEEPA)以总统令的形式予以维持有效。EAR通常被用来针对“双重用途”项目,即可能用于军事有关或非军事有关的项目。其管制的目的仍体现了冷战思维,其中就包括的不让前华沙条约国和中国触及具有战略意义的高科技技术。近年来,EAR逐渐增加了防止大规模杀伤性武器扩散和限制支持恐怖主义国家或打破军事平衡行为的关注度。

  2. 美国国务院,负责对军事防务产品及服务的管制,其所依据的是《国际武器运输条例》(ITAR),包括列明特别为军事目的设计或改进的产品项目的《美国防务目录》(USML),但已延伸至非军用项目,例如商业通讯卫星。

  3. 外国资产管制办公室(OFAC),这是属于美国财政部下属的一个管制机构,其职责不仅限于出口范围,而是扩展至针对列入禁运和制裁国家的出口管制。

  4. 其他对特殊形式出口行使许可管辖权的机构,EAR对此作出了列举。
    由于EAR的监管在目前美国出口管制中是较为主要和重要的监管措施,故重点就其管制范围和后果简介如下。
    EAR管制范围
    项目:商品,技术和软件
    范围十分广泛,既包括在美国,也包括源自于美国而现存于国外的产品和技术,除了:
    1. 纯属美国的其他监管机构专属管制范围;

  5. 公开可获得的技术和软件;

  6. 含有低于一定比例美国内容而源自于外国的项目。
    行为

  7. 从美国出口和再出口;

  8. 向外国人让渡技术或软件,需要注意的是,向未取得永久居留权的外国人让渡软件或源代码被视为向其祖国出口而受制于获得出口许可的要求;

  9. 涉及美国人(公司)提供源自于外国的项目或知悉有关大规模杀伤性武器扩散的项目;

  10. 无形出口,包括向居住在外国的收件人通过传真或互联网的方式传送。
    违反EAR的后果
    违反EAR将导致严厉的刑事和行政处罚。刑事案件将由BIS或美国移民与海关执法局(ICE)进行调查,并由美国联邦检察官办公室(U.S. Attorneys’ Office)提起公诉。BIS通过提起行政诉讼,可以要求法官作出处罚或制裁令,制裁令包括向违法者及相关人员作出否决令,不仅仅禁止其出口,而且禁止其他人向该等人提供已经从美国出口的项目。为防止即将发生的违反行为,也可以在不作出裁决的情况下,暂时由出口管制执法部门的助理秘书单方面作出。
    特朗普就任美国总统以来,其所奉行的“美国优先”政策,将中国列为竞争对手,并在国际贸易、投资、技术转让和其他经济合作等领域对中国企业采取了诸多限制性措施,其意图是显而易见的,这也将给中国企业带来在除反倾销、反补贴、国家安全审查以及反垄断等法律领域以外的新的障碍,中国企业应当引起更多的重视,注重商业经营活动的法律合规,防范政策性和法律性风险,总之,不要在出现问题时,再想到涉外律师的重要性。

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