独立日：中国独立保函制度的诞生 ——最高法院独立保函司法解释逐条解读（三）

第十二条 具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：
（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；
（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；
（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；
（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；
（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。
解读：本条是关于独立保函欺诈例外的情形的规定。
如前所述，独立保函兼具担保和单方承诺两种法律性质。其不同于单纯的单方承诺之处即在于，独立保函的法律行为的目的（或动机）仍然是提供担保，如果彻底脱离了担保这一目的，纵容受益人利用独立保函的强大力量恶意或随意地提出索赔，将导致当事人之间的权利义务的严重失衡，于此法院可以例外地裁判终止保函的兑付。上述法律理论根植于古代罗马法确定的“任何人不应因其不当行为获利”的基本法律原则。
独立保函欺诈属于保函根据单据相符原则付款的原则的例外。作为例外，应当明确规定其所适用的情形。但是，国际商会《见索即付保函统一规则》对保函欺诈问题并未作出任何规定，国际商会《国际备用信用证惯例》第1.05（C）条规定，关于备证欺诈性索赔的抗辩，应当留给国内法规定。因此，司法解释需要首当其冲地规定保函欺诈的例外情形。
保函欺诈，其含义不仅包括欺诈（fraud），还包括权利滥用（abusive drawing）。在英美法国家，因为要证明欺诈必须证明受益人具有主观上的欺诈动机，而这种证明难度非常之大，所以英美国家的法院逐渐发展出了第三种例外情形：unconscionability，亦即当法官认为兑付保函将损害法院公正的情况下，法院可以裁判止付保函。该种unconscionability的审判规则的适用范围相对要广一些，证明标准也较低，依赖于法官的自由心证。但是因为其在中国法下并无理论基础，所以独立保函司法解释仅涉及了欺诈和权利滥用两项例外。
1.欺诈，根据司法解释的规定，包括如下情形：
（1）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的。该种情形的欺诈意图非常明显，其目的往往是为了套取银行资金，或者洗钱。
（2）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的。该种情形是实践中最多的保函欺诈情形。单据伪造是指单据并非应当出具单据的主体合法出具的，比如提单并非船东出具，而是受益人假借船东名义出具的。内容虚假是指单据虽然是正确主体出具的，但是内容却与实际情况存在重大差异，比如提单载明装船的货物是5万吨焦煤，但是实际装载货物却是动力煤。
同时，我们也注意到，《联合国独立担保和备证公约》第19条关于保函欺诈的规定中，仅对单据系伪造或经篡改作为欺诈例外情形，而并未将单据的内容虚假作为欺诈例外情形。可以想见，该“单据内容虚假”条款将来在具体个案的审判中可能会面临疑问，因为在交易实践中，单据的内容与实际情况多少会存在一些差距，这个差距如果比较小，比如单据记载5万吨焦煤，而实际运载数量为4万吨焦煤，则不宜认定为内容虚假。但是单据与实际情况之间的差距达到多大才构成内容虚假呢？将来只能由法官在具体个案的审判中进行衡量。
（3）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的。在该种情形下，法院可以基于该生效判决或仲裁裁决认定受益人的索赔系欺诈性索赔。在国际交易中，基础关系的诉讼或仲裁往往发生在国外，假设该国外的判决或仲裁裁决在中国法院未进行承认，受理保函欺诈案件的法院能否基于上述判决或仲裁裁决认定保函欺诈呢？我们认为并不是当然的。国外判决和仲裁裁决仅当其在中国法院获得承认，才能在中国具有生效法院判决和仲裁裁决的法律拘束力。在未获得中国法院承认之前，国外判决和仲裁裁决尽管不属于具有法律拘束力的司法文书，但是可以在保函欺诈诉讼中作为一种书证。该书证具有证据的证明力。此时，受理法院可以运用查明和认定证据的方法审查该判决或裁决文书，以决定其是否可以被采信。
（4）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的。如果受益人确认了上述情况，法院一般可以得出结论认为保函项下的付款责任不应发生，受益人的索赔存在欺诈。但是，该条款在一些特殊案例上可能受到质疑，比如受益人先前曾确认基础交易债务已经履行，但事后又发现履行存在瑕疵，故而推翻之前的确认并提出保函索赔，是否不可能成立保函欺诈？我们认为法院需要具体问题具体分析，如果受益人先前的确存在一定认识上的错误，或者基于基础关系项下履行行为的复杂性，受益人的确不宜轻易发现履行瑕疵，则法院仍然可以支持受益人的索赔请求。
2.权利滥用。“权利滥用”是指受益人基于恶意的行为造成索赔条件的成就并提起索赔。“权利滥用”是为了弥补保函欺诈的认定难度过高、适用范围过于狭窄的不足，而从司法实践中衍生出的新例外。比如，受益人明知申请人已经履约完毕，但是拒不按照基础合同颁发履约证书，从而造成申请人违约的情形，而后对申请人的履约保函提出索赔。该种情况下，一般不能认定为受益人存在欺诈，但是可以认定为受益人滥用了保函索赔权。
司法解释关于保函欺诈例外的情形规定，主要借鉴了《联合国独立担保和备证公约》第19条第（1）（2）的规定。有兴趣的读者可以对比来看。
《联合国独立担保和备证公约》第19条
“Article 19. Exception to payment obligation
(1) If it is manifest and clear that:
(a) Any document is not genuine or has been falsified;
(b) No payment is due on the basis asserted in the demand and the supporting documents; or
(c) Judging by the type and purpose of the undertaking, the demand has no conceivable basis,
the guarantor/issuer, acting in good faith, has a right, as against the beneficiary, to withhold payment.
(2) For the purposes of sub-paragraph (c) of paragraph (1) of this article, the following are types of situations in which a demand has no conceivable basis:
(a) The contingency or risk against which the undertaking was designed to secure the beneficiary has undoubtedly not materialized;
(b) The underlying obligation of the principal/applicant has been declared invalid by a court or arbitral tribunal, unless the undertaking indicates that such contingency falls within the risk to be covered by the undertaking;
(c) The underlying obligation has undoubtedly been fulfilled to the satisfaction of the beneficiary;
(d) Fulfilment of the underlying obligation has clearly been prevented by wilful misconduct of the beneficiary;
(e) In the case of a demand under a counter-guarantee, the beneficiary of the counter-guarantee has made payment in bad faith as guarantor/issuer of the undertaking to which the counter-guarantee relates. ”
关于保函欺诈，在司法解释出台之前我国法院已经开始在个案中适用。如安徽省高级人民法院关于东方置业房地产有限公司与安徽省外经建设（集团）有限公司、哥斯达黎加银行、中国建设银行股份有限公司安徽省分行保函欺诈纠纷（（2014）皖民二终字第00389号）二审诉讼中，法院认定业主提出的保函索赔构成欺诈，理由是根据承包商与业主之间已经进行的仲裁裁决，承包商正常履约并且按照业主的要求进行了瑕疵整改工作，承包商后续停工系因为业主拒绝支付前一期的工程款所致，因而，参照《联合国独立担保和备证公约》第19条规定，业主索赔保函构成欺诈，银行应当终止支付保函款项。
又如，在上海市高级人民法院审理的上海振华重工(集团)股份有限公司诉被告印度海外银行香港分行、第三人希巴尔克系统公司、第三人中国银行股份有限公司上海市分行保函欺诈纠纷一案中，法院通过审查原告上海振华重工（集团）股份有限公司与原保函受益人希巴尔克系统公司之间的基础合同关系，认为原告并未存在违约情形，印度海外银行香港分行受让希巴尔克系统公司的保函权利，理应承担该权利的瑕疵，因而法院适用民通意见第68条的规定，认定该保函受让人的保函索赔行为属于“明显的滥用”或者“不正当支用”保函，构成“欺诈例外”。最终，法院判决终止止付本保函项下的款项。
第十三条 独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。
解读：本条是关于止付令的申请和管辖的规定。
理论上，欺诈例外原则属于保函开立人享有的抗辩权，开立人有权利直接主张受益人的索赔存在欺诈从而拒绝付款。但是开立人大多为银行或金融机构，从其声誉出发，他们一般不愿意直接主张拒赔。另外，从法律风险上，如果开立人直接主张保函欺诈，则其必须承担因此而带来的举证责任，而开立人并不是基础合同的参与者，他们通常难以判断保函索赔是否属于欺诈。于是，在实践中，保函开立人并没有动力去主动援引保函欺诈条款拒赔。有动力主张保函欺诈的当事人其实是保函的申请人，即基础合同中的债务人。但是，基于保函的独立性，开立人在决定是否对外赔付时无义务听从申请人的指示。那么，申请人如果需要迫使开立人拒付，其只能通过向法院提起保函欺诈诉讼的方式解决。这也就是为什么司法实践中的保函欺诈诉讼大都是由申请人提起的的原因所在。
保函欺诈诉讼可能拖延多年，而开立人从接到索赔到对外赔付的时间仅为很短时间（按照《见索即付保函统一规则》仅为5个工作日）。为了避免开立人对外赔付后给申请人造成严重经济损失，各国法院在该种情况下一般都会赋予开立人在诉讼或仲裁前或期中申请法院签发止付令的程序。
司法解释规定，保函止付令的申请人可以为保函申请人、开立人或指示人。但是如前所述，多数情况下都是由保函申请人申请止付令，保函的开立人或指示人很少主动向法院申请止付令。
关于止付令的司法管辖，司法解释规定“开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院”有权受理止付令的申请。在交易实践中，很少有当事人在保函中明确约定保函欺诈纠纷的管辖法院，所以申请人多数会向开立人住所地的管辖法院申请止付令。
第十四条 人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：
（一）止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性；
（二）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；
（三）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。
止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。
开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。
解读：本条是关于止付令的裁判标准。
司法解释规定了法院签发止付令的三条必要条件：1、欺诈具有高度可能性；2、情况紧急；3、申请人提供足够担保。
其中关于第1条件中“高度可能性”的证明标准非常值得分析。综观本条关于止付令签发的证明标准，以及第二十条关于认定保函欺诈的证明标准，可知最高法院希望为保函欺诈案件设定比普通民事案件更高的证明标准，以此凸显保函欺诈的例外性。最高法院民四庭沈红雨法官曾在《涉外独立保函纠纷中的相关问题》一文中阐述：“大部分申请人都申请诉前止付令,参照财产保全的法律规定,人民法院应在48小时内作出,此时只要能够证明存在受益人欺诈的很高可能性,可以作出止付裁定。而在终局止付判决中,不仅要求欺诈的证明标准则必须是明显、清楚,而且必须是合理的唯一推论。”上述论述正是本条和第二十条的出处所在。质言之，保函欺诈诉讼中的止付令和实体认定的证明标准，均高于普通民事诉讼。亦即，在止付令的申请环节，申请人需要按照普通民事诉讼实体审理的高度盖然性标准来证明欺诈存在的可能性；而在欺诈的实体认定上，需要达到排除合理怀疑的证明标准，这一原本属于刑事诉讼的证明标准。
此外，在司法解释规定的第3个条件中，申请人需要提供“足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保”。新近出台的最高人民法院《关于办理财产保全案件若干问题的规定》降低了一般民事诉讼中的保全担保的金额比例，使得财产保全更容易实现。相比可知，保函止付令关于保全担保的提供标准明显高于普通民事诉讼案件。这也体现了保全欺诈适用的例外性。
司法解释在本条中还从反面规定了两种不能签发止付令的情形：
1.申请人以受益人违约为由申请止付的。从该条看来，申请人即使在基础交易项下对受益人享有同时履行抗辩权、先履行抗辩权或其他抗辩权，也不能仅因此主张止付。
2.主保函已善意付款情况下，反保函不能止付。从该条看来，在转开保函的情形下，当主保函的开立人已经根据单据相符原则对外付款且本身没有恶意，则该开立人属于善意第三人，其在反保函项下向反保函开立人索赔的，反保函开立人或者申请人不得申请止付。这与最高法院关于信用证的司法解释的立场是一致的。
应当特别注意的是，按照“举轻明重”的法律解释规则，如果上述两种情形下，法院连止付令都不可以签发，那么当然更不会在实体审理中认定欺诈的成立。
第十五条 因止付申请错误造成损失，当事人请求止付申请人赔偿的，人民法院应予支持。
解读：本条是关于止付错误赔偿的规定。因为保函欺诈属于独立保函制度的例外规定，所以一旦发生止付错误，则应当给申请人施加比较严厉的赔偿责任，从而限制申请人任意提起保函欺诈的止付和诉讼。同时，根据司法解释第十四条第一款（三）项，申请人在提起止付时已经提供了足额的担保，法院可以以此担保判决申请人承担止付错误给受益人造成的损失。
第十六条 人民法院受理止付申请后，应当在四十八小时内作出书面裁定。裁定应当列明申请人、被申请人和第三人，并包括初步查明的事实和是否准许止付申请的理由。
裁定中止支付的，应当立即执行。
止付申请人在止付裁定作出后三十日内未依法提起独立保函欺诈纠纷诉讼或申请仲裁的，人民法院应当解除止付裁定。
解读：本条是关于保函止付程序的规定。因保函止付的时间紧迫性，所以司法解释规定法院应当在四十八小时内作出书面裁定，并且立即执行。同时司法解释要求申请人在三十日内提起保函欺诈诉讼或仲裁。这与新民事诉讼法第100、101条、最高法院信用证纠纷司法解释第12条，和最新的财产保全司法解释规定第4条的程序基本是一致的。
第十七条 当事人对人民法院就止付申请作出的裁定有异议的，可以在裁定书送达之日起十日内向作出裁定的人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。
人民法院应当在收到复议申请后十日内审查，并询问当事人。
解读：本条是关于止付异议的规定。
本条规定参考了最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十三条规定：“当事人对人民法院作出中止支付信用证项下款项的裁定有异议的，可以在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十日内作出裁定。复议期间，不停止原裁定的执行。”但是考虑到保函止付的严厉性，司法解释并未要求法院在收到复议申请之日起十日内即作出裁定，而仅规定了在十日内进行审查，没有限定裁定作出的时限。
第十八条 人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。
解读：本条是关于人民法院在保函欺诈诉讼中审查基础交易事实的规定。
在很多保函实践中，基础合同关系约定的争议解决方式往往不同于保函约定的争议解决方式，更不同于保函欺诈诉讼的争议解决方式。按照道理，受理保函欺诈诉讼的法院对基础合同关系的争议并无管辖权。但是，保函欺诈诉讼的诉由恰恰是申请人在基础合同关系项下并无付款的基础，所以法院在受理保函欺诈诉讼后不得不穿透保函的独立性，审视基础合同关系项下的情况。
法院在对基础关系没有管辖权的情况下，是否应当全面审查基础合同关系？还是仅作必要的有限审查？多数观点认为，为了区别于法院对基础合同关系具有完全的管辖权的情况，法院在审理保函欺诈诉讼中，仅能对基础合同关系进行有限的必要的审查，而非全面的终局的审查。
我国司法实践中也是一直坚持在保函欺诈中对基础关系进行有限必要审查的观念。比如，东方置业房地产有限公司与安徽省外经建设（集团）有限公司、哥斯达黎加银行、中国建设银行股份有限公司安徽省分行保函欺诈纠纷中，一审法院安徽省合肥市中级人民法院在其一审判决中明确指出，法院审理保函欺诈之诉时，需要判断申请人是否存在违约，应当对基础交易合同的履行情况进行必要的实质性审查，为此目的，按照基础交易合同约定在境外进行的仲裁裁决或法院判决认定的事实可以作为证据。
又如江苏太湖锅炉股份有限公司、PT.KRAKTAU ENGINEERING、中国银行股份有限公司无锡分行保函欺诈纠纷二审案件（（2013）苏商外终字第0006号）中，江苏省高级人民法院认为在审查保函的受益人向义务人提交的议付单据内容是否存在虚假或伪造等情形时，虽然不应全面审理基础交易关系，但可以就基础合同与保函相关的内容以及履行情况进行必要、有限的审查，以利于判断是否构成欺诈。
最高法院民四庭沈红雨法官在前引文章中也表述如下观点：“法院在确定欺诈成立与否时必然涉及到对基础交易的审查,但应仅限于与欺诈情形相关的有限审查,而不能全面介入基础交易的审理,否则独立保证无异于从属性保证。”
在本司法解释的《征求意见稿》第二十七条[基础法律关系争议的有限审查]曾规定：“人民法院在审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请过程中，可以就本规定第十八条规定的情形对基础法律关系争议进行必要的有限审查。当事人以基础法律关系争议受其他法院管辖或仲裁解决为由，主张人民法院不应审查基础法律关系争议的，人民法院不予支持。”
但是，我们看到司法解释并未明确规定“必要的有限审查”的观点，而是简单直接规定法院“可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实”。
其实，这与最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十四条 第一款“人民法院在审理信用证欺诈案件过程中，必要时可以将信用证纠纷与基础交易纠纷一并审理”确定的审查原则是保持一致的。
我们认为，司法解释的上述规定赋予了法院较大、较深入的审查基础关系的权利，有利于法院更加公正客观地判断保函欺诈是否构成。尤其是当时法院认定保函欺诈时必须采纳“排除合理怀疑”标准的情况下，法院更需要全面审查和理解当事人之间的基础合同关系。但是这正如沈红雨法官曾主张的，这可能导致一种违反体系逻辑的倾向，使法院在审理独立保函欺诈案件时与普通的从属性保证案件趋同，从而导致独立保函审判案件的审查标准失去体系上的独立性。
第十九条 保函申请人在独立保函欺诈诉讼中仅起诉受益人的，独立保函的开立人、指示人可以作为第三人申请参加，或由人民法院通知其参加。
解读：本条是关于保函欺诈诉讼的当事人地位的规定。司法解释规定的是目前我国司法实践中的通常做法。申请人在起诉受益人时，往往为了取得银行的配合，并不会将银行列为被告。银行为了维持自己的声誉，也不愿意作为共同原告参加诉讼。所以多数情况下，银行在诉讼中被列为第三人。我们认为，此时银行应是有独立请求权第三人，其地位相当于被告。
第二十条 人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。
解读：本条是关于独立保函欺诈案件的证明标准的规定。
如前所述，司法解释对保函欺诈诉讼中的原告的证明标准设定了比普通民事诉讼更高的等级，采纳了刑事诉讼案件的证明标准——“排除合理怀疑”标准。
司法解释之前，我国司法实践中对保函欺诈案件的举证标准并不明确，有些法院像普通民事诉讼一样适用优势证据原则。比如江苏太湖锅炉股份有限公司、PT.KRAKTAU ENGINEERING、中国银行股份有限公司无锡分行保函欺诈纠纷二审案件中，江苏省高级人民法院认为在审查保函的受益人向义务人提交的议付单据内容是否存在虚假或伪造等情形时，根据符合保函要求的索赔文件，可以“推定”申请人存在违约，除非申请人能够以优势证据自证守约。
但是，在2015年以后，最高法院在民事诉讼法司法解释中规定对“欺诈”事实的认定，采取“排除合理怀疑”标准。民事诉讼法司法解释第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”本条司法解释规定实际上是上述民事诉讼法司法解释规定的延伸。
第二十一条 受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件，由开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，独立保函载明由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。
独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。
解读：本条是关于保函纠纷案件的管辖的规定。
独立保函纠纷可能牵涉到四层法律关系，该四层法律关系均可能涉及各自不同的争议解决方式和法律适用。所以应当区分看待。
1.独立保函本身的争议解决方式，在保函本身中约定。如果保函本身没有约定的，司法解释规定由开立人住所地（也可以理解为合同履行地）或被告住所地人民法院管辖。这里明确排除了受益人所在地法院管辖的可能性，除非当事人特别加以约定。同时，司法解释排除了基础合同约定的争议解决方式对保函的适用余地。
2.基础交易合同关系的争议解决方式，在基础交易合同中约定。如果基础合同没有约定，则按照基础合同的合同履行地或被告所在地人民法院处理。
3.保函欺诈纠纷的争议解决方式，可以在保函本身中约定。但是实践中大多数保函都不会有这样的约定。司法解释规定如无约定则由开立人住所地或被告住所地人民法院管辖。应当注意的是，司法解释排除了按照保函约定或者基础合同约定的争议解决方式处理保函欺诈纠纷的可能性。
4.保函申请开立关系的争议解决方式，在申请开立合同中约定。如果没有约定，则在开立人住所地（合同履行地）或者被告住所地人民法院管辖。
第二十二条 涉外独立保函未载明适用法律，开立人和受益人在一审法庭辩论终结前亦未就适用法律达成一致的，开立人和受益人之间因涉外独立保函而产生的纠纷适用开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律。
涉外独立保函欺诈纠纷，当事人就适用法律不能达成一致的，适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律；当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。
涉外独立保函止付保全程序，适用中华人民共和国法律。
解读：本条是关于涉外保函纠纷的法律适用问题。
因为涉外保函涉及的法律关系较多，法律问题较多，法域较广，所以司法解释特别加以规定。如下分述之：
1.涉外保函本身的法律适用，首先适用于保函本身的约定或当事人之间的嗣后约定。保函或当事人之间如没有约定，则适用开立人经常居所地法律，这与《见索即付保函统一规则》的相关规定一致。
2.涉外保函欺诈纠纷的法律适用，首先适用保函本身的约定或当事人之间的嗣后约定。保函或当事人之间如没有约定（通常如此），则适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律。
3.涉外保函止付程序，因为属于法院主管的诉讼程序，所以应当专属适用中国法律，不受保函约定或当事人约定的欺诈纠纷适用法律的影响。
应当明确的是，上述法律适用仅指实体法的适用，不包括程序法的适用。
第二十三条 当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。
解读：该条是关于国内独立保函的合法性的规定。
在司法解释出台之前，我国在担保法的司法实践中曾一贯主张独立保函仅能适用于涉外交易，不能适用于国内交易。比如上诉人湖南洞庭水殖股份有限公司诉被上诉人中国光大银行长沙华顺支行、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷案”二审案件，最高人民法院认为：“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。”最高法院独立保函司法解释的征求意见稿也一度坚持国内国外区别对待的立场。
但是，上述国内保函不能采取独立保函方式的立场钳制了市场交易的发展，比如国内总包商在国外承揽工程并向业主开具独立保函，但是其在国内分包商处却无法取得具有独立性的分包保函，这可能会限制总包商在国内寻找分包商，不利于促进市场交易。同时，如果国内银行指示另一家国内银行对外开具独立保函，而指示行本身开具的反保函却只能是非独立保函，则可能导致开立行在对外开具独立保函时需要指示行提供其他担保，这明显不利于资金融通。
正是基于上述原因，国内评论者主流上都主张涉外保函和国内保函应同等看待，均可以开立独立保函。最高法院从善如流，改变了2013年征求意见稿中的立场，准许了国内独立保函的合法性。这必将大大增加国内独立保函的应用。但是，我们必须看到，由于司法解释规定的独立保函仅能由银行或非银行金融机构开立，所以普通企业开立的保函仍然不能使独立保函，否则仍然会归于无效。
第二十四条 对于按照特户管理并移交开立人占有的独立保函开立保证金，人民法院可以采取冻结措施，但不得扣划。保证金账户内的款项丧失开立保证金的功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。
开立人已履行对外支付义务的，根据该开立人的申请，人民法院应当解除对开立保证金相应部分的冻结措施。
解读：本条是关于保函开立保证金的规定。
申请人在申请银行开立保函时，银行往往要求申请人交纳一定的保证金存在该银行，该保证金账户仍然是以申请人的名义开立，但是由银行进行特户管理，申请人无权擅自支用。最高法院担保法司法解释第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”因此在特户内存入保函开立保证金属于法定的金钱质押，所担保的是银行在对外兑付保函之后所享有的追偿权（见本司法解释第九条），银行对该保证金享有优先受偿权。
但是，保证金作为质押物，仍然可以被质押人的债权人通过法院强制执行程序进行查封，在预留质押的债权金额后可以将余额进行扣划偿债。那么，对于保函开立保证金，在受益人提出索赔之前，开立保函的银行一般无法确定被索赔的金额，法院是否有权自行认定保证金担保的债权金额并扣划余额呢？独立保函司法解释在本条中规定，申请人的债权人在强制执行程序中有权通过法院查封保函开立保证金，但不得扣划，需要等待保证金丧失保证功能的情况下才能扣划。保证金何时丧失保证功能？应当是在保函根据独立保函司法解释第十一条保函终止之时。质言之，在保函有效期内，申请人的债权人法院无权自行认定保证金所担保的保函金额，也不得扣划。在开立人对外兑付保函，需要实现保证金担保时，该债权人法院应当根据开立人的申请解除开立人应当提取的保证金部分的查封措施，优先供开立人实现其追偿权。上述制度设计有利于保护保函开立人的追偿权得到实现，从而间接起到促进保函交易的作用。
第二十五条 本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定；本规定施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者人民法院按照审判监督程序再审的，不适用本规定。
解读：本条是关于司法解释适用的时间范围的规定。该条规定的内容与其他司法解释的规定一致，在此不需赘述。
第二十六条 本规定自2016年12月1日起施行。
解读：本条是关于司法解释施行时间的规定。
中国的担保法立法于1995年，当时我国市场经济初创不久，然而民禁已开，经济加速活跃，金融随之兴盛，担保法刚刚施行即显露出包容性不足，担保工具有限的问题。非常值得赞许的是，在立法滞后的情况下，最高法院当仁不让通过一系列权威案例引导、默许了一些新型担保方式，更于1999年出台担保法司法解释，以司法解释、而非立法肯定了一些新型担保，比如房屋按揭、应收账款质押、金钱质等等，之后又通过买卖合同司法解释等肯定了让与担保、所有权保留等一系列非典型担保。
可以说，中国近二十年的担保制度的发展，最大功劳应当归于最高法院
。说回到独立保函，最高法院开始采取审慎立场，一度否定国内交易中独立保函的合法性，又在较长一段时间内对国际交易中已经如火如荼发展的独立保函业务保持缄默，不愿意分裂担保法中的从属性保证体系。然而正如青山无遮，毕竟东流，最高法院顺应经济发展趋势，于2009年前后启动独立保函司法解释的调研，民四庭时任庭长刘贵祥于2009年发表于人民法院报的《独立保函纠纷法律适用刍议》是当时的里程碑式文章。其后2013年最高法院出台独立保函司法解释征求意见稿，法官、学者、律师纷纷参与讨论和论证。与此同时，独立保函交易继续迅猛发展，据统计2015年我国商业银行对外开立的涉外保函金额高达2929.20亿美元，涉外保函余额为4311.94亿美元。
最高法院于今日施行独立保函司法解释，延续中国二十年来通过司法创造担保的传统，将独立保函从以从属性为基石的担保法中独立出来，创设了中国的独立保函制度。所以2016年12月1日可谓是中国独立保函的“独立日”。是以本文记之。