行贿PK单位行贿

案情介绍
政府一项目工程准备招标，各建筑公司都虎视眈眈。A公司召开董事会，指派公关部主任C联络政府项目办主任，屡送名画（价值26万）。B公司的市场部部长D则亲自给政府项目办主任包了一红包（价值12万）。结果，A、B公司落选，部长D妻子E的公司却意外中标。因密报，政府项目办主任落马，因受贿罪被提起公诉。问题是，A公司、B公司、A公司公关部主任C、B公司市场部部长D的行为该如何认定？如何量刑？
行贿罪与单位行贿罪的学理分析
（一）共性
1.客观构成要件
第一，行为人谋取的必须是不正当利益，才构成本罪。
首先，不正当利益的界定。在司法实践中，行为人谋取的下述利益，属于不正当利益：（1）在任何情况下，法律都禁止得到的利益，如通过偷税、套汇、走私等得到的利益（2）在不具备取得某种利益的条件或是取得该利益具有不确定性时，用不正当手段确定该利益或者排斥竞争对手，如在建设工程招标时，以不正当手段获得承包权。（3）依法应当履行的义务通过不正当手段得以减免，如通过行贿得以减免债务、获得税款减免等。
其次，这种不正当利益的归属也不仅限于为行为人本人谋取的利益，为行为人所在单位、团体或者其他第三人谋取利益的行为，都是谋取利益。
第二，行为人必须有给付财物的实行行为。无论采取何种方式（实物或金钱）、何种时间（事前行贿或事后行贿），只要行为人是为了谋取不法利益主动给予国家工作人员财物的，都构成行贿行为。
2.主观构成要件
主观方面的要件是故意，即行为人对其给予国家工作人员财物的行为的性质、目的、结果都有明确的认知。
（二）区别
1.主观意志
单位行贿罪的犯罪主体是单位，但必须有行贿行为的实际操作者，也即行贿人。行贿人给付国家工作人员财物的行为并非其个人意志的体现，而是代表整个单位，体现单位整体的意志，具有集体性和团体性。这种意志往往是决策机关或领导机构统一规划和部署的产物，执行人以法定代表人、实际控制人、相关业务负责人为主，也可能是单位特别指派的工作人员。无论何种身份，只要是服从单位的任务安排，代表单位意志去实行行贿行为，应当认定为单位行贿罪。
而行贿罪只要求有向国家工作人员给付财物以谋取不正当利益的行为，并不要求该行为出自于单位意志。
2.利益归属
如果说意志是行为的前提和驱动，那利益归属便是行为自然生成的产物。既然行贿意志是由单位决策的，那么行贿行为所旨在和实际获得的不正当利益也应归属于单位整体，而非个人。一些以单位名义去实行行贿行为，却将行为所致的不正当利益收归个人囊中。此种情形，利益并非单位所得，不应当认定为单位行贿罪，而应认定为行贿罪。
量刑标准
《中华人民共和国刑法》第三百九十条规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
第三百九十三条规定：“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条明确了行贿罪的具体金额。（详见本文尾部法条链接）
案例分析
上述的案例中，A公司通过召开董事会的形式，将单位意志进行统一和固定，并指派主任C给项目主任寄送名画，以期A公司能够中标。这种体现单位意志又期待单位可以中标的情形应认定为单位行贿罪，A公司应当承担责任，主任C是具体实施者，也应当承担相应的法律责任。
B公司并未形成单位意志，D部长和经理接洽的行为属于个人意志。另外，从中标结果可以推定，D部长行贿的的目的并非为单位谋取不正当利益，而是为了个人利益（其妻E）。因此，B公司无须对D部长的行为负责，不应认定为单位行贿罪，D部长应承担行贿罪的法律责任。
法条链接
第七条 为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
第八条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；
（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；
（三）其他严重的情节。
为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。
第九条 犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）行贿数额在五百万元以上的；
（二）行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；
（三）其他特别严重的情节。
为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。