看到“油葱”，相信绝大多数普通群众只会第一时间联想到食物，亦即与“油”或与“葱”相关的食物，但普通的“吃瓜”群众们还会联想到芦荟吗？再者，“油葱”与服装、家电、玩具等商品或其他服务相联系时，大家会想到这些商品或商家提供的这些服务中与“油”或“葱”或“芦荟”有关吗？如“小米手机”“苹果电脑”“青桔单车”“芒果TV”等等，会认为前述相关商品或服务的内容或成分与小米、苹果、桔子、芒果有关吗？相信除了天真的幼儿园小朋友们外，答案都应该是否定的。
近期笔者在处理一系列涉及绝对理由审查的商标申请案件中，就“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”的相关适用和界定标准有一些初见在此望与大家探讨，到底怎样的情形是构成或不构成《商标法》第十条一款（七）项的规定情形呢？
“构成”的案例：
北京知识产权法院在(2019)京73行初10877号第32046943号“黄花粘”商标驳回复审行政诉讼判决中指出：诉争商标由文字“黄花粘”构成。而“黄花”即“黄花菜”，为一种多年生草本植物，是我国民间较为常见的一种食品。诉争商标“黄花粘”如使用在“蛋、牛奶、植物奶油、豆腐”等指定商品上，易使消费者对商品原料等特点产生误认，属于《商标法》第十条第一款第(七)项规定的不得作为商标使用的标志。[1]
北京知识产权法院在(2020)京73行初1020号第33437943号“太空树脂球”商标驳回复审行政诉讼判决中指出：诉争商标为“太空树脂球”，其中“树脂”为可以作为塑料制品加工原料的任何高分子化合物，商标整体已被理解为一种树脂相关的材料，使用在指定的床垫等商品上，易使相关公众对产品的原材料产生错误认识，具有一定的欺骗性，因此，诉争商标申请注册已构成商标法第十条第一款第(七)项规定的情形。[2]
北京知识产权法院在(2020)京73行初1223号第30200150号“土豆之道”商标驳回复审行政诉讼判决中指出：诉争商标由中文“土豆之道”构成，其中“土豆”属于对商品原料的描述。诉争商标指定使用在“以果蔬为主的零食小吃；食用油脂；干食用菌；豆腐制品；天然或人造的香肠肠衣；食用海藻提取物；加工过的槟榔；以水果为主的零食小吃”商品上，容易使相关公众对诉争商标所指向的商品的原料等特点产生错误认识，并据此认定诉争商标已构成《商标法》第十条第一款第(七)项所述的情形。[3]
北京知识产权法院在(2018)京73行初11157号第25323630号“中科大硒餐”商标驳回复审行政诉讼判决中指出：诉争商标为中文“中科大硒餐”。首先，从诉争商标的文字构成来看，相关公众容易将诉争商标理解为“含有硒元素”的含义。其次，诉争商标指定使用在米、面粉、挂面等商品上，相关公众容易认为上述食品类商品含有硒元素，而硒元素是一种对人体有益的微量元素。虽然原告在商标行政阶段提交了用以证明其实际提供产品硒含量的分析报告、检测报告等材料，但并不足以证明诉争商标指定使用的米、面粉、挂面等商品中确定均含有硒元素，故诉争商标具有误导性描述的内容。最后，在公众日益关注健康生活方式的时代背景下，上述误导性描述可能影响相关公众的购买决定。此外，原告关于诉争商标具有较高知名度等主张并不影响本案诉争商标是否违反商标法第十条第一款第(七)项的判断。因此，商标评审委员会关于诉争商标违反商标法第十条第一款第(七)项之规定的认定结论正确，依法应予支持。[4]
“不构成”的案例：
北京知识产权法院在(2019)京73行初11625号第30564776号“毛笔酥”商标驳回复审行政诉讼判决中指出：标志本身或其构成要素具有超出其使用的商品或服务固有属性的描述，足以误导消费，使相关公众产生错误认识，即构成带有欺骗性。判断相关标志是否“带有欺骗性”，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合指定使用的商品进行界定。诉争商标由文字“毛笔酥”构成。“酥”一般指“松脆而易碎的”食品，为“饼干、糕点”等商品上的常用词汇。“毛笔”为一种文具，与诉争商标指定使用的“饼干、糕点”等商品差异较大，不会导致相关公众对商品原料或成分产生误认。因此，诉争商标整体上未构成《商标法》第十条第一款第(七)项所指情形。[5]
北京知识产权法院在(2019)京73行初1290号第18257478号"一起嗨啤"商标驳回复审行政诉讼判决中指出：诉争商标核定使用在"啤酒、姜汁啤酒、汽水、矿泉水"等商品上并不会导致相关公众对商品的质量或产地产生误认，在矿泉水等商品上注册诉争商标并不容易导致相关公众产生矿泉水中含有啤酒因素的认识，诉争商标并非原告所述的具有欺骗性的标识。被诉裁定认定诉争商标的注册未违反商标法第十条第一款第七项的规定，并无不当。[6]
如前述案例，目前商标审查实践中，存在较多以对公众构成“欺骗性”为由驳回相关商标申请的情况，回到笔者前文所述及参与处理并于近期收到裁决的如下“油葱”案例，到底属不属于“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”的情形呢？
案情简介
完美（中国）有限公司向国家知识产权局提交了一系列单独或包含“油葱”的商标注册申请，国家局以“相关标志中‘油葱’为‘芦荟’别称，使用在所指定商品或服务项目上易使消费者产生误认，不得作为商标使用”为由，驳回了前述商标的注册申请。
注册人不服驳回决定申请复审及行政诉讼，提出如下理由：
1、申请商标“油葱”（或包含，如“东方油葱”、“油葱人”等）一词并非常见固有词语，申请商标本身不具有欺骗性，通过在相关公众所熟知的在线词典（如《汉语大辞典》、《辞海之家》）中检索“油葱”均没有“油葱”一词的含义解释，亦未将“油葱”解释为“芦荟”的别称。同时，通过以“油葱”关键词搜索微信文章及百度检索结果亦不足以证明消费者已将“油葱”与“芦荟”产生对应关系。
2、申请商标是否具有欺骗性应以相关普通公众的日常认知作为考量标准，以一般消费者日常的生活经验和认知水平，而并非以专业人士的认知和理解。相关公众和专业人士的认知在客观上本身即存在较强的差异性，不应将后者纳入“公众”的范围。尤其在相关案件指定商品和服务与申请商标“油葱（或包含）”毫无关联的情形下，更不可能令公众产生误认。
3、国家局在先已核准注册有包含“芦荟”一词的商标，若将“油葱”理解为“芦荟”的别称，包含“芦荟”一词的商标在先已经核准注册的情形，对于国家局就注册人商标具有“欺骗性”的认定亦是自相矛盾，标准不一。
4、注册人递交申请了共计30件单独或包含“油葱”一词的商标，在其中19个不同的商品或服务类别上，已经国家局一次性核准注册。而相较于被驳回的商标案件中并未发现相关商标相较于其他已通过注册核准的包含“油葱”一词的商标而言存有必须予以特殊考量的个案因素，不符合审查一致性原则。
在截止目前笔者所收到的部分驳回复审裁定书及行政判决书（涉及“油葱”、“油葱商城”、“东方油葱”、“油葱人”）中，国家局经审理认为：申请商标作为商标使用在指定商品上尚不易使消费者对原料等特点产生误认，未构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项规定所指情形，决定申请商标的注册申请予以初步审定。北京知识产权法院审理后认为：“油葱”有多种含义，是“芦荟”的别称，也是菜品或小吃的名称。无论“油葱”是以上何种含义，使用在指定的商品或服务上，相关公众在通常情况下，根据其生活常识也不会对上述商品或服务的特点产生误认，并被误导消费。因此，诉争商标未构成商标法第十条第一款第（七）项所指的不得作为商标使用的标志。
目前，针对前述北知的判决，国知局已提起上诉，我们在等待二审审理中。
关于商标法第十条第一款（七）项，根据《商标审查及审理标准》，“带有欺骗性”是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使相关公众对商品或服务的质量等特点产生错误的认识。商标容易使公众对商品的种类、主要原料、成分等特点产生误认的不得注册，但申请注册的标识、文字等所指示的含义或物品与申请注册的商品（服务）无行业关联性的除外。
北京市高级人民法院于2019年4月24日发布的《商标授权确权行政案件审理指南》第8条关于商标法第十条的适用，亦有关于【“欺骗性”的认定】：公众基于日常生活经验等不会对诉争商标指定使用的商品或服务的质量等特点或者产地产生误认的，不属于《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。
如“油葱”系列案件中所呈现的焦点，关于“公众”的界定及“行业关联性”的问题，都应有一些公知并稳定的标准以保障商标申请人的期待和信赖利益。如“相关公众”的定义，单对于营销领域而言，“公众”指对企业完成其营销目标的能力有着实际或潜在利益关系和影响力的群体或个人，主要包括金融公众、媒介公众、政府公众、社团公众、社区公众和内部公众[7]。而商标法概念中的相关公众则是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者[8]；包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等[9]。
《商标法》第十条一款（七）项的规定系对违反社会公共利益的标志予以禁止注册，并禁止使用的绝对条款。相对于损害特定民事主体利益的禁止商标注册的相对理由条款而言，其适用范围和标准，更应予以严格解释和限制。由此，在判断相关标志是否“带有欺骗性”及“容易产生误认”时，“公众”的界定同样应为“相关公众”，且应是与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者，以他们的一般认知水平及认知能力，结合指定使用的商品或服务进行判定。北京市高级人民法院在审理上海韩束化妆品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审案件中的相关判决[（2019）京行终3558号]中有指出“相关公众对“肽”字认知与专业人士的认知存在差异，该字并非生活中的常用字，未必可以对“肽”字的含义有清晰而准确的认定。”[10]与注册人的“油葱“系列商标驳回案件相同，通过相关词典、翻译网站和“京东”等主流网络交易平台均未将“油葱”和“芦荟”加以关联，而几乎是将“油葱”与食品及食品制作、烹饪分享相关联。由此可知，在现有客观环境下，普通相关公众依据一般认知、字义理解习惯及外界可寻资源（如搜索引擎、电购平台等等），甚至专业辅助工具，均不会将“油葱”理解为“芦荟”，而两者之间的对应关系即使存在，也应是相关专业领域的小众群体的专业人士所知晓，不能以此判断注册人商标是否应落入“欺骗性条款”的规制范围。因此，在相关公众的普遍认知领域，“油葱”并未与“芦荟”形成唯一的对应关系，相关公众（排除专业人士）在见到“油葱”二字的时候并不会联想到“芦荟”，而更多是会将其与“葱油”相关的食品或食品制作方法加以关联。
再者，不管是“油葱”还是“芦荟”，在其与所涉的第21、35类指定使用商品或服务并不具有行业关联性时，不应轻易认定会致相关消费者对商品或服务的内容等质量或特点产生误认。如前所述，在完美公司“东方油葱”、“油葱人”商标驳回复审案中，国知局及法院对申请商标作为商标使用在指定商品上尚不易使消费者对原料等特点产生误认的认定中已充分考量了与相关商品或服务的行业关联性，与“小米”之于手机、“苹果”之于计算机一样，消费者不可能会对相关商品的质量有其他误解的可能性。
因此，商标是否带有欺骗性，应从相关“公众”出发，看商标标志本身的含义是否带有欺骗性，同时还要看行业关联性。本案提及的“油葱”系列商标指定使用在第21、35类的相关商品服务上，无论“油葱”是“芦荟”的别称还是菜品或小吃的名称，公众根据其生活常识也不会对相关商品或服务的特点产生误认，并被误导消费。
[1]北京知识产权法院(2019)京73行初10877号判决
[2]北京知识产权法院(2020)京73行初1020号判决
[3]北京知识产权法院(2020)京73行初1223号判决
[4]北京知识产权法院(2018)京73行初11157号判决
[5]北京知识产权法院(2019)京73行初11625号判决
[6]北京知识产权法院(2019)京73行初1290号判决
[7] https://baike.so.com/doc/5384248-5620657.html
[8] 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002）
[9] 《驰名商标认定和保护规定》（2014）
[10]（2019）京行终3558号-上海韩束化妆品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书