未注册商标的法律地位

对于商标权的概念，我国长期以来的商标理论都围绕着“商标注册人对其注册商标所享有的权利”以及“法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利”等类似概念进行解释，其基础依然离不开“注册商标”这一决定因素。但需要注意的是，未进行注册的商标是否就当然解释为其并不享有任何法律上的权利，无法得到法律上的保护？这就需要理论与实践相结合进行考量。
首先，商标的生命在于使用，用于消费者区分市场上其他的商品或服务来源，与注册与否无关。从这个意义上来说，未注册商标与注册商标具有同样的功能，均用于识别商品或服务的来源。同时，《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”该条款也就是俗称的“撤三”条款。即注册商标若长期未经使用将无法发挥其经济效用；另一方面，亦是出于防止商标权人滥用商标权利从而进行了一定的规制，故对商标进行持续使用才能实现商标的内在价值。
其次，从实践操作角度上考虑，商标使用者若想进行商标注册，必须严格依照我国现行商标注册制度依次递交材料、提交申请，确权周期一般较长。若有恶意第三人进行程序阻挠将会导致周期严重延长，不利于对商标的保护。
一个商标受到保护的不是它的标志或文字，而是该商标和其代表的商品或服务之间、和商品生产者或服务提供者之间的内在的、独特的联系。这种联系是商标声誉和商标所有人的市场经济利益所在。商标是否为一般公众所知是在市场竞争中形成的一种客观事实，与其是否经过注册并无关联。对于未注册商标，如果仅仅因其程序上无法满足法律要求而忽视了对该正当利益的保护，将不利于商标的合理使用，最终将有损市场公平竞争秩序的维护，与商标法的立法初衷相违背。
由此，商标法除了赋予注册商标权利以外，还规定了对未注册商标的有条件保护与适度保护，系商标注册制度的例外，主要体现在对未注册的驰名商标以及在先使用的商标上。
“驰名商标”的概念最早出现在《保护工业产权巴黎公约》（以下简称“巴黎公约”）。巴黎公约对驰名商标保护的原则是无论驰名商标本身是否经过了注册，都应禁止他人使用相同或近似于驰名商标的商标，拒绝注册与驰名商标相同或近似的商标。对于恶意取得注册的商标权人，驰名商标的所有人的请求期限不受限制。故巴黎公约明确保护未注册商标的驰名利益不受他人侵害。在我国，《驰名商标认定和保护规定》第二条规定：“驰名商标是在中国为相关公众所熟知的商标。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”该规定并没有明示保护未注册商标的驰名利益，但我国作为巴黎公约的缔约国，除声明保留的条款外，应当适用国际条约的规定。表现在《中华人民共和国商标法》第十三条第一款规定：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。”
对于在先使用的商标，我国商标法对此给予了有条件的保护。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。” 可见，商标使用人“在先使用权”成立的构成要件包括以下三点：（一）他人在注册商标申请注册日期前已经使用与注册商标相同或相似的商标；（二）他人在先使用的商标需要在该注册商标核定保护的同一种商品或者类似商品上使用；（三）他人在先使用的商标在注册商标申请注册前通过持续使用已经拥有了一定影响力。而对于“一定影响力”在实务中的认定较为严格，参考中华人民共和国国家工商行政管理总局于2016年12月发布的《商标审查及审理标准》中对于《商标法》第三十二条：“……不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”中“一定影响力”的解读：“证明商标具有一定影响，可以提供下列证据材料：（1）该商标最早使用时间和持续使用情况等相关资料； （2）该商标所标示的商品/服务的合同、发票、提货单、银行进帐单、进出口凭据等； （3）该商标所标示的商品/服务的销售区域范围、销售量、销售渠道、方式、市场份额等相关资料； （4）该商标所有人在广播、电影、电视、报纸、期刊、网络、户外等媒体发布的商业广告、宣传资料及上述媒体中所有涉及到该商标的评论、报道、宣传等资料。。。（7）其他可以证明该商标有一定影响的资料”。
需要注意的是，无论是未注册的驰名商标还是在先使用的商标，它们享有的是有条件的、适度的法律保护。首先，对于未注册的商标被认定驰名的几率不大，很容易会在使用初期在市场洪流中被淡化甚至被抢注；其次，在先使用的商标在实践中更多是作为被控告商标侵权一方所使用的抗辩，往往处于一种被动的状态。即未注册商标享有的是一定的商标权益而非商标权利。我国的商标注册制度亦是为了鼓励商标使用人通过商标注册确权，从而得到更全面的法律保护，加强商标管理，促进市场经济发展。