爱“拼”才会赢？——组合商标的近似性判断步骤及要素考量

随着商标保护及品牌意识的普及和泛化，相比于资源有限的纯文字或纯图形商标，对于申请注册商标的企业而言，组合商标似乎是一个更有吸引力的选择，不少企业也往往会倾向于认为，其在商标中进行“拼图”所包含的构成要素越多，越能保证获得授权。
但是，真实的审查过程却伴随着审查主体和被审查主体的理解偏差——不同于被审查主体的“拼”图，从审查者的角度，尽管无论从行政审查中的指南还是司法审查中的司法解释考察，均强调了对商标整体和主要显著部分的隔离比对，不过实践中又往往难以避免从反向“拆”图开始分析。而这对于商标申请人而言，则意味着，其商标的构成要素“拼”得越多，在审查时能够引出的引证商标越多，如果不能夯实其在审查分析环节中可能会受到攻击的显著性和使用情况等证据，一些容易忽视的要素就变成了累赘甚至拖累的近似部分，有可能导致整体驳回的后果。
因此，企业在申请注册商标时，为了防止后续被异议、驳回或注册后被无效宣告的风险，需要站在审查者的角度去综合考虑，尽可能排除与已经存在的他人注册商标专用权相抵触的可能性。本文将参考司法解释及司法审查的实践中确立的司法审查思路，结合相关案例，梳理影响近似商标判定的基本步骤及要素。
步骤一：判断商品或服务的近似性
商品与服务的近似性判断所关切的主要是商标之间各自所使用于的商品和服务之间存在特定联系，从而可能破坏商标应当具有的指示商品来源的基础功能，易对相关公众造成混淆。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“北高商标民事纠纷解答”）第八点中提到关于判断商品与服务是否类似应考虑的因素包括：商品与服务在性质上的相关程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“审理商标民事纠纷司法解释”）第十二条规定的商品或者服务是否类似的认定规则，“应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，而《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”
此外，《北高商标民事纠纷解答》第七点还指出，“《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品是否类似的参考，但不是判断类似的唯一参考标准。如果当事人提出与《类似商品和服务区分表》的划分不一致的关于商品类似或者不类似的证据的，应当根据当事人提供的证据予以认定，否则应当参考《类似商品和服务区分表》认定商品是否类似。”
从以上司法解释及意见可见，由于商标的使用情况及知名度等个案因素不同，在司法审查中，国际通用的分类表与区分表可以看作是商品与服务的近似性判断的重要参考，但非唯一参考标准，还需要结合“相关公众对商品或者服务的一般认识”综合判断，而对于与《类似商品和服务区分表》所作区分不一致的主张，则强调了主张方的举证责任。这对企业在商标申请或诉讼维权中的启发是，尽可能获取自身申请商标的使用情况和宣传情况的证据，并力图寻找引证商标在使用该类商品及服务不足等瑕疵之处，才能在申请流程乃至诉讼中既能利其器又能坚其盾。
步骤二：判断商标标识的近似性
如前所述，在申请人无法举证与《类似商品和服务区分表》所作划分不一致的相反证据的情况下，商标所涉及商品或服务可能被认定为相同或类似，因此，近似商标的判定的重难点还是指向两个商标本身的对比观察。对于商标比对的标准，依据《审理商标民事纠纷司法解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。依据前述司法解释第十条的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要对商标主要部分的进行比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。因此，判定商标本身的近似性，至少需要从商标主要部分比对、整体比对以及容易导致混淆误认的商标显著性和知名度考虑等三个方面进行。
（一）争议商标与引证商标的主要部分比对
对于“拆拼图”的第一步，构成要素的比对只是比对的基础，根据前述司法解释，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，构成要素的近似不能直接等同于商标近似，其中，主要部分比对，即对争议商标与引证商标之间能够给相关公众留下最显著印象的的主要识别部分进行比对。这是由于一个商标虽然可能包含多个构成要素，但是能够为相关公众注意力所关注和留下最深印象的往往是其中最为显著的那部分，而如果其中主要特征部分包含或者被包含在其他商标上，会出现认定混淆性相似的可能。

示例一：在北京苏稻食品工业有限公司、苏州稻香村食品有限公司与北京稻香村食品有限责任公司侵害商标权纠纷与不正当竞争案([2015]京知民初字第1606号)中，北京知识产权法院指出, “被异议商标中的扇形边框，相关公众在识别时更多地会将其视为一种装饰，识别的作用极为有限，因此，被异议商标的主要识别部分为中文‘稻香村’文字，与引证商标相比，其文字构成、读音、含义完全相同，仅在字体上存在细微差别，故属于近似商标。”

示例二：在“New Balance”商标权纠纷再审案([2018]最高法行再2号)的判决意见中判定以上商标的近似性的理由是：“虽然诉争商标在‘N’字母的基础上加入线条等元素的组合，进行了一定的艺术化处理，但是其中的字母‘N’仍然构成显著识别部分。对于相关公众而言，仍然主要是以字母‘N’来呼叫、识别诉争商标。而引证商标三的显著识别部分也为字母‘N’。”

示例三：在“华南野蔬及图”商标权纠纷再审案([2020]最高法行申9784号)中, 最高人民法院的判决意见指出，“诉争商标为纯图形商标，由火焰、圆球、手型叶子等元素构成；引证商标为图文组合商标，由火焰、圆球及文字‘华南野蔬’构成，其中图形部分较为明显，容易为相关公众所注意。”
（二）争议商标与引证商标的整体比对
根据《北高商标民事纠纷解答》第十三点,“商标的主要部分影响相关公众对商标的整体印象，因此在判断商标是否近似时应当以整体比对方法为主，并辅之以主要部分对比方法。”北京市高级人民法院的该司法意见充分反映了整体比对在近似性判断中的重要性。具体而言，整体比对方法是指判断商标近似，不仅要考虑商标的构成要素，更要考虑商标构成要素的整体组合，考察是否存在容易导致混淆的相同或类似的整体或结构外观。
特别地，对于组合商标，细节的差异往往容易被忽略，整体的观察会在消费者脑海中留下整体印象。因此，与单纯图形、单纯文字商标之间的比对相比，组合商标中的要素近似无法等同于商标的近似，不能“断章取义”只看到相似的部分，从整体外观、呼叫及含义进行整体印象的隔离比对，符合一般消费者的实际认知状态，而不是事后“拆”拼图的思路。也因此这是相比于追求效率的行政审查而言，更为审慎的司法审查实践中所更加重视的方法。

示例四：博内特里公司诉上海梅蒸公司等商标侵权和不正当竞争纠纷案([2004]沪高民三(知)终字第24号）, 上海市高级人民法院的判决意见指出，“虽然‘梅蒸’商标中的花瓣图形与‘montagut与花图形’商标中的‘花图形’近似，但局部的近似并不必然导致整体近似。”


示例五：“Gucci”(古乔古希股份公司)诉“Guess”(机时商贸（上海）有限公司)商标侵权及不正当竞争纠纷案（[2014]苏知民终字第0080号），判决意见指出，对比该两者标识应当从整体视觉效果上把握，而不应当仅将组成被控侵权标识复杂结构的最小单元要素单个大写字母G和两个大写字母G抽取出来……从整体上观察，引证权利标识明显由大写字母G构成或简单排列组成，公众通过粗略、直观观察，能够很容易地识别出单个大写字母G和两个字母G。而被控标识由一定线条或元素交错锁扣，相互联结成一个复杂的结构，实际上已经形成了一结构复杂的花形图案。公众通过粗略观看很难看出其中存在单个大写字母G和两个G的要素，已经不是单个大写字母G和两个G的表现形态。……从整体外观上，双方标识的组成结构、排列布置、图案明显不相同也不近似，给人整体视觉效果也完全不同，相关公众不会产生混淆与误认。
步骤三：判断相关公众混淆误认的可能性
根据《北高商标民事纠纷解答》第十一点，“足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似。”而关于何为“足以造成相关公众的混淆、误认”，该规定第十二点进一步明确了包括“相关公众误认为被控侵权商标与注册商标所标示的商品来自同一市场主体”和“虽然认为两者所标示的商品来自不同的市场主体，但是误认为使用两者的市场主体之间存在经营上、组织上或法律上的关联”这两种情形。混淆误认的可能性是构成近似商标的必要要件，因此，在该要件未能达到之时，即使经过商标比对的初步结果能够确立商标标识的近似性，亦不足以认定能够引致驳回、异议或侵权情形的商标近似。
对于混淆误认的可能性的具体判定指标，除了比对商标标志本身的近似程度，《审理商标民事纠纷司法解释》中明确指出了还应当考虑相关商标的显著性和知名度、商标使用状况。这是因为商标法保护商标的识别功能这一特殊法益，发生混淆的前提是商标的识别功能受损，而这往往不仅依赖于商标标识，商标所承载的品牌和商誉亦是影响消费者认知和选择的关键所在。此外，《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）第六点还提出：认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。

示例六：贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司诉商评委商标异议复审行政纠纷案([2016]京行终2355号)，“根据我国相关公众对图文组合商标的认读习惯，其通常通过文字部分的呼叫和文字构成进行识别……被异议商标与引证商标在文字构成、呼叫和视觉效果上相似程度较高，被异议商标并不能形成明显区别于引证商标的显著特征”。“标识近似的情况下，相关公众在购买上述商品时，容易认为被异议商标与引证商标具有相当程度的联系，进而减弱引证商标的显著性或者不正当地利用引证商标的市场声誉。”

示例七：“东鹏”商标异议复审行政纠纷案（[2016]京行终3820号）, 虽然开平东鹏公司主张其被异议商标为在先注册的第1566637号“东鹏dopen及图”商标的延伸注册，北京市高院审理认为，“在先商标注册后、在后商标申请前，他人在同一种或者类似商品上注册与在后商标相同或者近似的商标并持续使用且产生一定知名度，在在先商标未使用或者虽然使用但未产生知名度、相关公众容易将在后申请的商标与他人之前申请注册并有一定知名度的商标相混淆的情况下，在后商标申请人主张其系在先商标的延续的，不应予以支持……并存易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。”

示例八：贵州同济堂制药有限公司诉商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案中，北京知识产权产权法院经审理中综合考虑同济堂公司在先基础商标的知名度、诉争商标的实际使用情况及诉争商标与基础商标及两引证商标的近似程度等因素，认定诉争商标与两引证商标共存于市场不致导致相关公众的混淆误认,未构成同一种或类似商品上的近似商标,从而撤销了被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定。

示例九：“亮视点”与“视点眼镜及图”商标纠纷行政再审判决书（[2016]最高法行再75号）中,最高法院认定争议商标与引证商标使用在相同或者类似服务上不易使相关公众产生混淆或者误认、进而不构成近似商标的重要判决理由是：争议商标“‘亮视点’自2006年进入中国市场后，已经中国境内相关公众所知悉，具有较高知名度，且无论是媒体宣传还是门店招牌，‘亮视点’通常是与其英文商标‘LensCrafters’同时使用，其主观上并无攀附引证商标的恶意”；而引证商标“‘视点眼镜及图’使用规模较小，二者知名度差异明显。”
因此，一般而言，当商标本身的显著性越强，或者其基于长期持续使用和稳定消费群体所拥有的市场知名度越高，其商标专有权的延伸保护范围越广，进而导致其他经营者“攀附”产生的混淆误认的可能性越大，反之，在审查中不会无限扩张其商标专有权的保护范围。以上实例中认定混淆性相似的结果要件对诉辩双方攻防的司法认可程度，对于申请人的启示是，既要在商标设计环节就要注重自身商标的显著性和后续的品牌及商誉的维护，更要在使用中注重风险防控，关注竞争对手的商标申请与使用情况。
结语
随着中国市场的巨大潜力对外企的吸引力的显著提高，图形和中外文结合等组合商标出现冲突的情形也逐渐增多，针对审查主体和被审查主体的理解偏差，应当同时考虑办理时效的差别之下司法审查和行政审查还存在着尺度和精细化程度的差异，为防止部分要素变成主观判断筛出的缺口，当申请人就图形和文字组合申请组合商标时，应当综合考虑以上判断步骤及核心考察点，切忌盲目“拼”商标。
特别地，对于外企而言，为避免在刚进入中国市场之际出现被“攀附”的风险，应该及早进行商标的布局和保护，如谨慎选取申请商标中的构成要素，结合采取对组合商标中的构成要素同时进行注册、对其中有美学价值的独创性图案可以进行版权登记等方式，并在图形中尽可能少用缺乏显著性的图案和文字、避免使用该商品类别通用的图形形状，后续委托专业机构定期对近似类别的近似商标展开持续监控，以便及时维权。
（注：本文首次发表于“知产律风”王海风律师团队公众号，已进行再次校对）