“《民法典》司法实务论坛”研讨活动要点摘编（十一）

编者按
2021年6月28日，由上海市高级人民法院、上海市法学会民法学研究会、上海司法智库学会共同主办的“《民法典》司法实务论坛”第十一期研讨活动在徐汇法院召开。全市三级法院资深法官以及来自复旦大学、华东政法大学等驻沪高校的专家学者40余人围绕“《民法典》侵权责任编生态环境侵权及生物识别信息相关问题”进行了讨论。高院研究室、民事审判庭会同徐汇法院就研讨问题及会议讨论的观点意见进行梳理汇总，形成了《<民法典>司法实务论坛研讨活动要点摘编（十一）》（以下简称《要点摘编（十一）》），供审判执行工作参考。全市法院在实践中遇到涉及《民法典》法律适用方面的新情况、新问题，请及时通过“上海法院法律适用疑难问题网上咨询系统”向高院研究室反馈。现将《要点摘编（十一）》予以印发。
问题一：环境私益诉讼及环境公益诉讼下举证责任如何分配？
研讨活动中，有观点认为，公益诉讼应由原告承担举证责任。公益诉讼不同于私益诉讼，污染行为直接对环境要素造成损害，损害链条更加简短，原告举证不存在较大困难。同时考虑到掌握证据的现实情况，应由公益诉讼中原告方来举证。也有观点认为，无需区分环境私益诉讼和环境公益诉讼，一律适用举证责任倒置。就损害链条来讲，对环境的损害呈现出多源头排放、多介质污染、多途径暴露的复杂情况，其污染行为和损害之间因果关系并不会因私益诉讼和公益诉讼的不同而导致证明难度不同，故不应当区分举证责任。还有观点认为，应视情调整举证责任的分配规则，根据环境侵害对象及其责任类型等进行综合判定。待举证责任倒置的原因事由消失或明显减弱时，应根据新的事实情况适用举证责任倒置、因果关系推定等规则。
问题二：惩罚性赔偿条款是否适用于环境公益诉讼？
研讨活动中，有观点认为，惩罚性赔偿条款可适用于公益诉讼。惩罚性赔偿具有较强公法目的，而环境公益诉讼本身也具有相同目的。两者从性质和目的而言，具有较强的契合性。从司法实践来看，需要提起公益诉讼的环境侵权行为往往涉及面广、破坏性大，如果说私益侵权可以适用惩罚性赔偿，那么公益侵权更应适用惩罚性赔偿。也有观点认为，惩罚性赔偿条款不适用于环境公益诉讼。首先，从条款规定的内容及体系看，《民法典》第1232条规定提出惩罚性赔偿的主体限于“被侵权人”，而提出公益诉讼的有关机关或组织并非“被侵权人”，其身份其实是作为公共利益的代表主体。其次，《民法典》第1235条专门就环资公益诉讼的赔偿范围进行了规定，不应再依该章节的一般责任条款确定赔偿范围。再者，当前对环境公益的保护实际上已较为全面，有行政处罚措施；造成严重后果的，有刑事罚金措施；还有生态环境损害赔偿制度予以保护。在此情况下，考虑公益保护的谦抑性问题，可不必适用赔偿性条款。
问题三：生态环境侵权惩罚性赔偿数额如何确定？
研讨活动中，有观点认为，惩罚性赔偿数额的确定应坚持“实行最严格的环境制度”理念，考虑的因素包括过错程度、间接损失、执法成本、执法难度、取证难度等。应当确定赔偿比例的上限，在发展与保护之间维持平衡。也有观点认为，虽然绝大多数案件可以根据赔偿比例的上限确定数额，但对于主观恶意极强、损害后果极其严重的案件中，则可不设上限，根据个案情况具体认定，以实现惩罚性赔偿的制度目的。
问题四：第三人过错导致生态环境侵权的，侵权人是否可以以侵权后果并非其原因导致，抗辩不承担赔偿责任？被侵权人选择起诉第三人赔偿的，第三人承担责任的范围大小如何确定?
研讨活动中，一致意见认为，即使是因第三人过错造成了环境侵权，侵权人也应基于被侵权人的请求，依据无过错责任原则先行承担损害赔偿责任，然后再向有过错的第三人进行追偿。被侵权人选择起诉第三人赔偿的，第三人承担的责任为过错责任，仅在其过错程度范围内承担责任。这既是其在外部对受害人承担责任的范围，也是其承担的终局责任。
问题五：《民法典》第1234条中的“违反国家规定”指的是哪些规定？
研讨活动中，有观点认为，应当对国家规定作狭义解释，仅指国家法律、行政法规、部门规章以及国家标准；地方性法规、规章及地方标准不应纳入国家规定的范畴。也有观点认为，基于生态环境保护的立法、执法实际及更好地保护生态环境的需要，应当对国家规定作扩大解释，不仅包括法律、行政法规、部门规章以及国家标准，还包括地方性法规、规章以及地方标准。还有观点认为，应当区分不同诉讼类型。对于政府部门提起的生态环境损害赔偿诉讼，其本质上是为了国家利益而进行的诉讼，所涉及的国家规定是指国家层面的法律、行政法规、部门规章以及国家标准。对于环境公益诉讼，主要是为了不特定的广大主体的公共利益提起的诉讼，相关公共利益范围较为广泛，无论是违反国家层面的规定，还是违反地方层面的规定，均可能会损害公共利益，故此处涉及的国家规定可以作适当扩大理解。除法律、行政法规、部门规章以及国家标准外，还应包括地方规定。对于涉及能够特定化的众多主体利益的诉讼即众益诉讼，如绿色证券、绿色基金等引发的诉讼，可以将国家规定适当放宽，具体包括法律、行政法规、部门规章以及国家标准，以及地方性法规、规章、地方标准。
问题六：环境修复责任与惩罚性赔偿能否并用？
研讨活动中，一致意见认为，环境修复责任是为了填补损害、恢复生态，起到补偿作用，而惩罚性赔偿主要是发挥惩戒和预防作用，避免环境损害的发生，故两者的作用机制和原理不同，可以并用。
问题七：碳排放权是否具有民事权利的属性？
研讨活动中，有观点认为，碳排放权是一项针对排放行为的政府行政规制权，兼具公权与私权双重属性。国内学界对于碳排放权的法律属性认识不一，包括排污权、用益物权、无形资产、金融资产、行政许可等观点。但来源于行政许可的碳排放权，具有可交易和财产属性，既可以受公法规制，也可以受私法保护。对于法律属性，可以将碳排放权作为一种新型财产权，通过单行立法的方式确认。公司法、票据法、著作权法、专利法、证券法等单行法律，对股权、票据权利、知识产权和有价证券等无形财产进行的法律调整，在碳排放权领域可予借鉴。也有观点认为，碳排放权属于基于行政许可获得的碳排放配额，侵害他人碳排放权不具有民事诉讼的可诉性。
问题八：医疗机构擅自废弃冷冻胚胎应当承担何种侵权责任？
研讨活动中，一致意见认为，冷冻胚胎是民事法律关系的客体。因其具有发育为胎儿的潜能，承载着精子卵子提供者的精神利益，应将其定义为伦理物，体现其特殊的法律属性和法律地位，以期得到民法上的充分保护。医疗机构擅自废弃冷冻胚胎，不仅会造成对所有权的侵害，也会产生精神性损害，应就两种损害结果分别承担相应的民事责任。从已有司法裁判来看，相关案件判决都赋予了冷冻胚胎以物的地位，并确认了被侵权人可以主张精神损害赔偿的权利。此外，医疗机构若因伦理道德或公共利益而处置冷冻胚胎的，可以就此免责。其中更有观点认为，冷冻胚胎蕴含了精子卵子提供者对于未来孕育生命的可能性期待，这种精神利益不会随着胚胎与母体的分离而消灭，所以对于这种精神利益的保护，不应当弱于对人格纪念物的保护。因此可以考虑类推适用《民法典》第1183条第2款的规定。
关联法条：《民法典》第1009条。
问题九：对人体基因的检测、披露以及基因数据商业利用除了知情同意外，还应遵循何种限制条件？
研讨活动中，有观点认为，对基因的检测、披露和商业利用应分别遵循不同的限制条件。对于基因检测行为，很多涉及基因诊断及基因治疗，患者有基因自主决定权，原则上只需获其知情同意即可。而对于披露行为和商业利用行为，为避免可能引发的伦理、法律、社会问题，要做好个体利益、族群利益、人类尊严之间的平衡，即需要就行为对象和行为范围进行严格限定。多数意见认为，民事活动应遵循诚实信用原则，包括权利不得滥用以及遵循科学规范和伦理道德。人体基因的检测、披露以及基因数据商业利用除应征得权利主体知情同意外，还应受到公共利益和善良风俗的限制。人体基因一方面能够展现出携带者个体的生命体征；另一方面，因其具有独特的遗传属性，也在一定程度上反映族群的共同特征。故在人体基因信息的检测、披露以及商业利用中，应当重视个体利益和公共利益、技术创新和伦理道德的平衡和协调。
关联法条：《民法典》第1033条。
问题十：侵害个人生物识别信息权利的民事案件应当适用何种归责原则？
研讨活动中，有观点认为，应当适用过错推定责任原则。从立法目的分析，个人信息保护关涉国家和社会公共利益，采取过错推定原则更有助于合理限制收集和使用个人信息活动。从司法实践看，当前几乎所有的信息处理活动，都存在于信息不对等关系当中，信息处理者违反安全保障义务有别于一般的侵权行为，对信息处理者赋予较高程度的注意义务是社会发展的必然要求。多数意见认为，应当适用过错责任原则。首先，生物识别信息属于个人信息范畴，立法上并未明确适用特殊归责原则；其次，个人生物识别信息属于个人信息中的私密信息，可根据《民法典》第1034条第3款适用有关隐私权保护的规定，仍然适用过错原则确定侵权责任。故侵犯个人生物识别信息属于一般侵权，应当按照过错责任原则进行裁判。但司法实践中对个人举证能力不足的问题，可以通过法官对举证责任的分配在个案中予以平衡处理。
关联法条：《民法典》第1034条、1035条。
问题十一：经营者要求采集生物识别信息是否侵害消费者选择权？
研讨活动中，有观点认为，不侵害消费者选择权。选择权是合同自由的体现，也是消费者和经营者同等享有的权利。只要经营者遵循《民法典》规定的个人信息获取的正当、合法、必要原则时，经营者在个人信息的处理上享有自主选择权，此种情况下，也不会影响消费者选择权的行使。多数意见认为，若经营者具有市场优势地位、其提供的服务具有不可替代性，如经营者将获取消费者生物识别信息作为其提供服务的必要条件时，将构成对消费者选择权的侵害。由于生物识别信息作为敏感信息，其保护程度要高于一般个人信息，因此经营者在遵循“正当、合法、必要”原则的基础上，还应事先向信息主体明确告知信息使用的目的及方式，在信息主体授权同意后，可采集与其经营行为相关的生物识别信息。
关联法条：《民法典》第1035条、《消费者权益保护法》第9条。
问题十二：生物识别信息的保护是否可以进行公益诉讼？
研讨活动中，一致意见认为，生物识别信息可以适用公益诉讼程序保护。如侵权行为已经侵害不特定的众多个人信息权益，从损害后果上看已经模糊了个人信息公益属性和私益属性的界限，即个人信息权益已经上升为一种公共利益。因此生物识别信息作为个人信息的重要内容，将其纳入公益诉讼范围，符合公益诉讼的制度目的和核心要件。
关联法条：《民法典》第55条。