解析ofo侵权案

国内首起十二岁以下儿童骑行共享单车死亡事故侵权索赔案，于9月15日在上海市静安区人民法院开庭审理。2017年3月26日，该案受害人（化名高童，11岁）与其他3名未成年人骑乘配备机械锁的ofo共享单车，行至上海市浙江北路、天潼路路口被肇事大客车碾压，受害人当场受重伤，后经上海长征医院抢救无效死亡。证据显示，高童未经过手机扫码便使用了共享单车。
在原告提出的诉讼请求中，除要求被告ofo运营公司、客车司机支付死亡赔偿金、精神损害赔偿金外，还请求法院判令ofo运营公司立即召回市面上所有配备机械密码锁具的ofo共享单车，并更换为高安全性锁具。本文试对原告的前一项诉讼请求进行法律分析。
一、侵权责任的初次分配
从《道路交通安全法》及其相关司法解释、行政法规的角度来看，本案属于交通事故，应当首先遵循交通事故的处理规则。交警部门出具的《道路交通事故认定书》认定，司机王某驾驶机动车在通过有交通信号灯控制的交叉路口向左转弯时，疏于观察路况，未确认安全通行，其行为违反《道路交通安全法》；高童未满12周岁，驾驶自行车在道路上逆向行驶，且疏于观察路况，未确认安全通行，其行为违反《道路交通安全法》。肇事客车司机王某负该起事故次要责任，受害人高童负该起事故主要责任。
同时，从侵权法的角度看，交通事故所导致的特定结果也是侵权结果；除意外事件外，交通事故的产生也是侵权行为的产生。《道路交通事故认定书》作为主张损害赔偿中的重要证据，是行政执法部门对于这种侵权结果的判断。在多数情况下，这种判断主要限于直接与交通事故相关的当事人，例如发生碰撞的双方人员等。在交通设施、交通工具不存在能够直接致害的缺陷时，交警部门一般不会将与交通设施、交通工具的制造者、维护者或提供者等列为交通事故的当事人，也不会向前追溯事故产生的间接原因。所以，就法律逻辑而言，交警部门对交通事故责任的认定，本质上是对肇事双方（或多方）侵权责任的初次分配，至于促使各方发生交通事故的其他行为人的责任，一般不予过问。并且，这种认定并非终局性的，在诉讼中仅作为证据使用。
二、侵权责任的二次分配
如果本案中的当事人对于《道路交通事故认定书》的责任分配均予认可，法院一般也会对此确认。但是，根据原告方的主张以及事实情况，这起交通事故将彻底还原为侵权损害赔偿案件，可能导致侵权责任在法律逻辑上的二次分配。
一方面，法院可认定承担责任的人员的范围，远远大于《道路交通事故认定书》通常认定的当事人范围。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，符合条件的机动车所有人或管理人、挂靠人和被挂靠人、被套牌机动车所有人或管理人、驾驶培训单位、提供试乘服务者、机动车生产者或销售者均可能承担导致交通事故的责任。另一方面，当对交通事故的审查扩展为完整的侵权责任审查时，因果关系的链条将完全展开。侵权责任的因果链，应当延长至法律不能对某一事实环节进行评价之时；换言之，只有回溯到这一环节上时，应当承担责任的因果链才被斩断。所以，一场看似并不复杂的交通事故，最终承担责任的人员可能远不止处于现场的肇事双方，亦可能超出上述司法解释列明的主体范围。
就本案来说，必定存在多个事实原因导致司机王某和高童的碰撞，这些原因可能是同时性的，也可能存在时间先后。但显然，其中只有一部分原因可以被法律评价，例如双方“疏于观察”、“未满12周岁驾驶自行车”、“逆向行驶”等等。能够被法律评价，就意味着可能产生侵权法上的“责任”。而其他原因，如（假设）“老板让司机拉货”、“其他三个孩子让高童一起去学校”就不可能被法律评价，因此这些事实或者其他人的行为，就不可能产生责任。初次侵权责任分配侧重于在场的肇事双方，而二次责任分配侧重于双方背后的间接原因，例如（假设）醉酒司机是否被人劝酒等，类似的，还有高童所骑自行车的相关问题。
可被法律评价的行为又分为作为和不作为两类。就侵权责任认定而言，在法律未作明文规定的地方，作为比不作为的性质更容易判断，因为不作为责任要求行为人具有作为的义务——但行为人是否存在特定作为的义务，以及这种义务须严苛到何种地步，往往众说纷纭，很容易成为案件的争议点，本案亦是如此。本案的焦点在于，ofo共享单车的运营公司是否有义务保证，不符合法律规定的骑行主体不能使用该自行车，即使这些幼儿或老人使用了非常规的手段，例如利用其他人未上锁、未打乱密码的机械锁甚至于暴力破解等，也就是法院所称的ofo运营公司是否存在过错。
我们认为，对ofo公司有利的因素有：
第一，自行车本身并非危险品，对自行车使用的限制不应当过于严苛。
第二，儿童能够利用机械锁骑车，是ofo公司使用锁具、上一个用户未履行合同义务锁车并打乱密码、儿童盗用共享单车三方面原因的共同结果，缺一不可。
特别是在盗用交通工具的问题上，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害……机动车所有人或者管理人有过错的，承担相应的赔偿责任，但具有侵权责任法第五十二条规定情形的除外。虽然本案不是机动车，但应能够比照。高童未签订合同、利用锁具缺陷骑行自行车的行为，实际上属于“盗用”，虽与侵权责任法第五十二条规定的盗窃在不法的性质上存在本质区别，但在交通肇事的因果关系问题上，盗用和盗窃是否有别尚待讨论。
第三，监护人也没有尽到相应的教育责任。这种责任是两方面的，一是不得擅自盗用他人物品，二是12岁以下儿童不得骑自行车上路。
对ofo公司不利的因素有：
第一，ofo公司在设计机械锁时，必然能够预料到会有一些用户在用车完毕后不上锁或上锁后不打乱，因此也应当预料到幼儿可能会利用这种情形使用共享单车。特别是如果原告能够举证说明此类现象多次发生，则ofo公司很难证明自己没有预见到这种后果。
第二，如果物主给予盗用者更多的可乘之机，或者如上述司法解释中所说，交通工具所有人或管理人存在过错，盗用者的责任亦会相对减少。例如许霆案最终判决就是基于这一原理，虽然该案行为人的性质是盗窃而非盗用。
最终，高童在交通事故中经初次分配领受的责任，可能二次分配给高童（监护人）、ofo公司以及涉案共享单车的上一个用户。考虑到我国精神损害抚慰金的数额一般较低，远远不及原告主张的700万元。
当然，ofo共享单车的运营公司这次或许不用承担过重的法律责任，甚至不必承担法律责任，但作为一个具有社会责任感的企业，还是有义务将各类风险降到最低的。相关的法规政策也可能受此影响而制定，将本来有待争论的义务问题明确化和法定化。