职务侵占罪是实践中较为常见的一种犯罪形式，根据《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。近年来，保护民营经济及打击经济类犯罪的力度逐渐加大，司法实务中关于职务侵占罪案件的指控也日渐增多，本文将从犯罪构成角度，结合司法判例，对该罪名的认定及出罪要点进行梳理。
一、职务侵占罪构成要件探析
第一，职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。
行为侵犯的对象必须是行为人所在单位的合法财物以及行为人所在单位依法负有保管、运输等义务或者享有使用、占有等权利的非本单位的财物。在司法实践中，单位员工从供应商等第三方主体收受回扣的行为，并非全部被认定为非国家工作人员受贿罪，有的会被认定职务侵占罪，理由在于该钱款虽然表面上是第三方主体给付的，但实质上是因为员工的职务侵占行为导致本单位财产从本单位流出。
第二，本罪的犯罪主体为特殊主体，应当是“公司、企业或其他单位的工作人员”。
这里，“公司、企业”一般是指非国有的法人组织。“其他单位”是指其他“法定的非法人组织”包括：村民委员会、居民委员会、业主委员会等具备民法上的主体资格，具有独立权利能力，能独立地以自己名义进行经济活动、以自己名义、财产对外承担民事责任的主体。包括个人独资企业，而个体工商户、个人合伙其本质是自然人的经济经营形式，非民法、刑法意义上的单位，故其员工不是职务侵占罪适格主体。
在“工作人员”的认定上，司法实务中遵循实质大于形式的原则，不局限于是否签订正式的劳动合同，而是关注是否存在劳动雇佣关系或者实质上的管理与被管理的关系。由此可见，正式签订劳动合同的工作人员和临时工、实习生、兼职人员等非正式员工所在的岗位，若有主管、管理或者经手单位财物的职责的，则其利用职务上的便利、非法侵占单位财务的行为，都可以成为职务侵占罪的适格主体。但是，与单位形成的承包关系、合作关系、合伙关系、挂靠人员都非职务侵占罪中的单位的工作人员范围，如果其没有主管、管理或者经手单位财物的职务职责，亦无法利用职务上的便利，即便其占有、控制、支配某个单位的财物也是基于其他特定的法律关系的规制和调整，该类人员也不会成为职务侵占罪的犯罪主体。
值得注意的是：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员或者国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，不是职务侵占罪的主体。对于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员而言，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，可以成为本罪的适格主体。对于村民小组长而言，其利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当以职务侵占罪定罪处罚。
第三，职务侵占罪应当有“非法占为己有”的目的，主观上应当有犯罪的故意。
本罪为故意犯罪，且要有具有“非法占为己有”的主观目的，在司法实务中通常是通过行为人的行为予以推定。结合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、非法集资司法解释等，通常如下情形可以认定行为人是以非法占有为目的:
（1）肆意挥霍；(2)携款逃匿的； (3)将款项用于违法犯罪活动的； （4）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的； （5）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的； （6）拒不交代资金去向，逃避返还资金的。
第四，职务侵占罪在客观行为上表现为“利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为”。
首先，所谓“利用职务上的便利”，即行为人利用本人职务范围内主管、管理、经营、经手单位财物的优势条件，如果行为人并无相应职务，而是利用熟悉工作环境或工作条件的便利，则只是属于“利用工作上的便利”。
其次，“非法占为己有”，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将已经合法持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏，即变持有为所有的行为，例如，行为人将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。此外，“占为已有”的“已”的字面含义并非专指行为人自己，第三人或行为人控制的公司占有也构成本罪。
再次，就“本单位财物”而言，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权和债权，其具体形态可以是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。
最后，罪的数额较大的追诉标准目前已经从原来的六万元以上调整为三万元以上。
二、职务侵占罪出罪辩护要点
笔者结合案例检索，对本罪的出罪要点做如下梳理：
1. 所在单位实际未遭受损失的情况（并未侵犯单位财产所有权）
案号 | 案情简介 | 辩护要点 | 判决结果 |
于桂军职务侵占罪 一审：（2018）苏1311刑初411号 | 蓝剑公司股东黄某与自诉人王某1签订股权转让协议书，约定将其在蓝剑公司持有 的25%的股权转让给王某1。后公司亏损，王某1将股份转给公司法定代表人于某，办理了公司变更登记。但是王某1认为该股权转让是于某利用职务之便，在其不知情的情况下冒用其签名，即该股权转让协议系伪造，损害其权利，基于此而要求追究于某职务侵占的刑事责任。 | 王某1作为个人遭受了财产损失，而职务侵占罪的被害人只能是单位。 | 于某无罪 |
黄根明涉嫌职务侵占罪 一审：（2016）粤1971刑初650号 | 黄根明与罗淦安各占宏基公司50%的股份，黄根明担任公司法定代表人、执行董事、经理，黄根明将一张打印有东莞市万福实业投资公司（以下简称万福公司）的银行账户、手写有“请汇入用途往来款黄生”字迹的便条纸，交给宏基公司财务人员罗群娣，授意罗群娣将公司账户内的300万元转入万福公司的账号内，万福公司用该笔资金向顺发纸品厂厂（以下简称顺发厂）转账、代顺发厂支付货款。另查明，顺发厂的负责人多次变更，依次为钟灿稳、钟沛森、罗淦安、黄根明、谢耀清。 | 宏基公司和顺发厂一体经营，并没有公司的独立财产，其收入和支出都是代理顺发 厂的收入和支出，宏基 公司销售顺发厂的产品，由顺发厂发货，宏基公司代顺发厂收取货款，此外没有其他经营活动，因此宏基 公司只相当于顺发厂的一个销售业务部门，其收支结算均是代理顺发厂的财务管理活动。虽然原审判决认 为，根据动产占有公示原则，案涉宏基公司账户转出的300万元，应认定为宏基公司所有，但是从本案一体经营，代收代付款的结算模式，以及宏基公司将300万元记载为应收挂账的具体事实分析，宏基公司的财产利益并未受到实际损害，故黄根明从宏基公司转给万福公司300万元，万福公司代顺发厂支付货款，可以视为归还给宏基公司，黄根明利用职务便利侵占宏基公司财产的罪名不能成立。 | 黄根明无罪 |
2. 涉案财产非所在公司财产的情况（并未侵犯单位财产所有权）
案号 | 案情简介 | 辩护要点 | 判决结果 |
林某非国家工作人员受贿 | 四特酒有限责任公司向株洲程宇公司销售了4000件青龙四特酒，后程宇公司给了湖南省醴陵市昊天酒业公司销售。林某原系四特酒有限责任公司株洲办事处业务经理，利用职务之便，将株洲程宇公司给湖南省醴陵市昊天酒业公司销售景瓷四特酒返利款1.6万元占为己有。 | 四特酒有限责任公司已按照当时的销售政策将1.6万元返利款打到了程宇公司财务上，法律意义上属于程宇公司财产，四特酒有限责任公司对该款已失去了监管和支配权。因此，作为四特酒有限责任公司株洲办事处业务经理的被告人林某，其侵占的财产不属于本公司财产，不构成职务侵占罪。 | 林某不构成职务侵占罪 |
3.不符合法定主体要件的情况
案号 | 案情简介 | 辩护要点 | 判决结果 |
陈允侠、刘佳职务侵占罪、开设赌场罪 | 陈允侠、刘佳与共赢砼业公司法定代表人姚某1签订租赁经营合同，共同租赁经营 共赢砼业公司且以该公司的名义对外开展业务，刘佳利用担任该公司实际负责人的便利条件，将共同经营期间卖出的商混私自结算并用于自己挥霍。 | 刘佳与共赢砼业公司属租赁关系，其并非共赢砼业公司的员工，在主体上其不符合职务侵占罪的构成要件。 | 刘佳不构成职务侵占罪 |
4.不具有非法占有目的的情况
案号 | 案情简介 | 辩护要点 | 判决结果 |
韦善功、刘正高职务侵占罪虚开发票罪 | 韦善功担任鼎源爆破公司法定代表人期间，该公司作为域腾公司股东、发起人之一，分二次向域腾公司交纳出资款合计人民币80万元。后韦善功陆续从域腾公司将上述80万元出资款借出，并以鼎源爆破公司法定代表人的身份与域腾公司另外两个股东签订了《逾期出资处理协议》，约定自协议签订之日起30日内由鼎源爆破公司返还借款 80万元，逾期承担违约责任，并加盖了鼎源爆破公司印章，由被告人韦善功本人亲笔签名。2个月后，域腾公司做出股东会决议：鼎源爆破公司作为域腾公司发起人之一，长期拒不履行出资义务，决定解除其股东资格。截止到案发，该笔款项仍未归还。 | 被告人取得的80万元的借款是用于支付域腾公司民用爆炸品储存库建设项目民工工资的合法用途，并有借条、收条、证人证言相印证，足以认定上述系平等民事主体间的借贷行为，并不具有非法占有的犯罪目的，至于韦善功以鼎源爆破公司名义出具的还款承诺不影响上述借款性质的认定。 | 韦善功不构成职务侵占罪 |
5.证明客观行为的证据链不完整，事实不清、证据不足的情况（不符合本罪客观行为）
案号 | 案情简介 | 辩护要点 | 判决结果 |
秋粉玲职务侵占罪 一审：（2017）陕0104刑初443号 发回重审：（2018）陕 0104刑初339号 | 秋粉玲在亚达公司担任应付会计兼出纳，负责公司现金保管、记录现金收支明细和部分会计职责，其将亚达公司未实际支付给吕某某、杨某某的共60万元在现金账上记录为已支付，将本应挂入账外的60万元未挂账，即以“将货款转化为借款”的方式，造成公司造成60余万元的短库（现金盘亏）现象。 | 第一，将货款转化为借款只是记账方法而已，并未发生实际的现金流；第二， 亚达公司账务管理混乱，大小账比较混记，作为证据的审计报告存在的诸多漏洞，法院不应采信此审计报告，无法排除在案发前亚达公司已经存在账实不符的可能性。 | 秋粉玲无罪 |
李银花，西安汇水茂商贸有限公司，徐明职务侵占罪 | 徐明为西安汇水茂商贸有限责任公司股东，李银花经被告人徐明介绍在西安汇水茂商贸有限公司工作，工作内容为收发充值卡、将售卡钱款交付公司及与杭州铭族科技有限公司的赵恩喜对账分成等工作。公司认为李银花和徐明采取少列收入、多列或虚报支出的方式，合谋侵占该公司水卡销售金额 890542元。 | 西安汇水茂商贸有限公司自成立以来，无完善的财务管理制度及公司账务，公司票据多有遗失，公司收入、支出均以现金形式往来，并未经过该公司账户，因此现有证据无法形成完整证据链。 | 李银花、徐明无罪 |
6.未利用职务便利的情况（不符合本罪客观行为）
案号 | 案情简介 | 辩护要点 | 判决结果 |
周某甲职务侵占案 发回重审：（2014）长刑初字第99号 | 周某甲在担任正原公司经理期间，代表正原公司合伙企业白岩青石厂事宜。正原公司以38.06万元购买白岩青石厂，后因正原公司有股东提出价格过高，周某甲在正原公司不知情的情况下将白岩青石厂的合伙人变更为自己及其妻王某甲。后周某甲以正原公司经理身份到四川同创工程机械有限公司宜宾分公司以26.5万元购买一台柳工842型装载机，又通过虚假材料，将该装载机以周某乙的名义出售给白岩青石厂，后白岩青石厂作价148万元（含柳工842型装载机）入股周某甲发起成立的宜宾金林化工有限公司，该装载机就由宜宾金林化工有限公司一直占有使用。 | 行为人利用其股东身份及身在建设施工现场的便利，就近占据控制了工厂及装载机等公司部分资产，而非利用其所担任公司总经理的职务便利，因此，本案实质上是股东间因退股和财产分割引起的民事纠纷。 | 周某甲无罪 |
7.利用职务便利取得公司财产的行为可能不合符合公司内部规定，但并未违背刑法的情况（不符合本罪客观行为）
案号 | 案情简介 | 辩护要点 | 判决结果 |
梁月星与何某某案 发回重审：（2015）伊刑初字第68号 | 焦宝华在任察县县委书记期间，感觉收入低，所以萌生了自己办企业，做企业家的想法。由于身份不便，便指使上诉人梁月星代其出面创业负责管理公司业务。因梁月星有犯罪记录不能任企业法定代表人，便找来原审被告人何某某，由焦宝华安排梁月星、何某某、察县民兵中心参股成立了中州公司。何某某为公司董事长（挂名）、法定代表人，梁月星为总经理。梁月星、何某某明知自己是焦宝华雇佣的管理人员不具备股东资格的前提下，为自己的亲属、朋友报销飞机票款，与公司的经营行为不相干。 | 梁月星、何某某在实际共同经营期间，通过公司法人批准和许可后，财务人员报销了其亲属飞机票款，属于在其职权范围内的支出，是否符合公司正常开支及公司规定，属于公司内部管理问题，不属于非法取得本单位财物所用权，不构成职务侵占罪。 | 梁月星、何某某不构成职务侵占罪 |