盘点“似有实无”的商业秘密保密措施（一）

导语：
商业秘密及其保护对企业价值的重要性毋庸置疑。本系列中，万慧达律师结合多年的商业秘密实务经验，从合规管理、风险防范、争议解决等视角，选取企业的常见问题并作出清晰解答。
理论上，一项优质的商业秘密可以为企业带来“永久”的竞争优势。据传说，可口可乐公司对其配方的关键成分严格保密已超百年，该秘密不仅客观上难以泄露，即便发生泄密事件，商业秘密的权利人也可以通过法律途径来制止秘密公开或索取赔偿，甚至令泄密者遭受牢狱之灾。
在我国，根据《反不正当竞争法》，只有采取了“合格”保密措施的商业秘密，才有可能受到保护。我国最高法院在“审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定”第六条例举了几种合理的保密措施，包括保密协议、规章制度、空间及人员限制等。然而，我们在实践中会碰到这样的情形：权利人误认为已经落实法律对保密措施的要求，却被判决保密措施“不合格”，从而被驳回起诉。最终，只得眼看竞争对手肆意利用自己的商业成果，不难想象，这会给企业发展带来多么沉重的打击。
因此，我们认为，企业不仅需要了解哪些措施是保密措施，更应该知道何种保密措施是无效的，从而抓住当下、查漏补缺。下文结合一些“反面教材”，盘点那些“似有实无”的商业秘密保密措施，从而帮助企业“避雷”。
【一】原则性的保密制度
1、问题
规章制度是“审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定”明确列举的保密措施，那么，是不是公司内部制定《保密工作规定》等文件就万事大吉了呢？
2、案件信息
案号：（2017）最高法民申2964号
案由：侵犯商业秘密纠纷
裁定时间：2017年9月30日
法庭：最高人民法院民三庭
3、案情
被告于某曾任职于原告玉联公司，任职期间设立了另一被告科联公司。玉联公司主张，其合法享有螺杆泵系列技术秘密和客户信息等经营秘密，并制定《关于保密工作的几项规定》、和于某签署《销售管理制度》《营销服务责任书》《劳动合同协议书》，对其秘密采取了相应保密措施。
4、最高法院判决主旨
《关于保密工作的几项规定》仅有四条，且内容仅原则性要求所有员工保守企业销售、经营、生产技术秘密，在厂期间和离厂二年内，不得利用所掌握的技术生产或为他人生产与本公司有竞争的产品和提供技术服务，上述规定无法让该规定针对的对象即所有员工作知悉玉联公司作为商业秘密保护的信息范围即保密客体，不属于切实可行的防止技术秘密泄露的措施，在现实中不能起到保密的效果。
此外，《销售管理制度》、《营销服务责任书》没有明确于某应当承担的保密义务，仅属于竞业限制约定。而《劳动合同协议书》为劳动人事局等部门制定的格式合同，其中规定，乙方要保守甲方的技术经营机密，泄露甲方机密或利用厂技术机密与厂竞争者，甲方保留追究经济损失的权利。该规定同样不能认定为构成符合规定的保密措施。
5、评论
规章制度若想成为“合格”的保密措施，必须能够明确员工必须保密的秘密内容或范围，而单纯“经营秘密”或“技术秘密”的表述显然不够明确。建议企业管理者定期更新规章制度的表述内容，以适应企业发展变化及秘密内容的调整。
【二】法定的高管忠实勤勉义务
1、问题
《公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员（统称“高管”）对公司负有忠实勤勉义务，第一百四十八条第（八）项进一步规定，高管不得擅自披露公司秘密。既然《公司法》已经规定高管披露公司秘密的法律责任，企业还需要对高管获知的商业秘密另行采取保密措施吗？
2、案件信息
案号：（2017）最高法民申1602号
案由：侵害商业技术秘密和商业经营秘密纠纷
裁定时间：2017年7月18日
法庭：最高人民法院民三庭
3、案情
PBT改性产品是一种工程塑料，由原告中蓝公司主导生产，另外两名原告蓝星商社、星辰公司提供技术、人员服务。众被告曾在原告一方任职高管，后纷纷加入被告东方公司主营PBT改性产品。
4、最高法院判决主旨
公司法所规定的高管忠实义务中的保密义务，并不能完全体现商业秘密的权利人对其主张商业秘密所保护的信息采取保密措施的主观意愿和积极态度，不能构成作为积极行为的保密措施，显然不能免除权利人诉讼中对商业秘密采取合理保密措施的证明责任。
5、评论
不同法律调整的法律关系不同，《公司法》规定的保密义务与《反不正当竞争法》（“反法”）规定的保密义务相互平行，具体追究责任的对象及期间有所不同：《公司法》追究高管在执行公司职务期间损害公司的责任，而反法可以追究所有不法者任何期间的责任——前提是符合商业秘密的保护条件。因此，企业不能把《公司法》对高管的保密义务当成企业采取的保密措施，从而要求适用反法保护。
【三】单纯的竞业限制
1、问题
《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守商业秘密，同时对负有保密义务的劳动者，用人单位可在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款。那么，对劳动者设置竞业限制是否属于保密约定，用人单位能否凭竞业限制条款主张采取保密措施呢？
2、案件信息
案号：（2011）民申字第122号
案由：侵犯商业秘密纠纷
裁定时间：2011年7月27日
法庭：最高人民法院民三庭
3、案情
1996年，被告黄某参与设立原告富日公司，并参与公司的经营管理。2002年，黄某退出富日公司，并组建萨菲亚公司与富日公司竞争，随即同富日公司的客户合作。富日公司提交和黄某的劳动合同作为保密措施证据，其中竞业限制条款载明：黄某与富日公司解除劳动合同后，五年内不得与解除合同前同富日公司已有往来的客户发生业务往来。
4、最高法院判决主旨
富日公司提供的劳动合同没有明确商业秘密保护的信息的范围，也没有明确黄某应当承担的保密义务，仅限制黄某在一定时间内与富日公司的原有客户进行业务联系，不构成保密措施。竞业限制约定可以成为保护商业秘密的一种手段，但是，即便其主要目的就是保护商业秘密，该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法规定的保密措施。
5、评论
这则案例说明，单纯依靠竞业限制使员工保守秘密，往往只是企业的一厢情愿。这种情况下，员工携带原雇主企业商业秘密出走，雇主企业只能主张竞业限制协议的违约，却无法在侵害商业秘密之诉中胜出——这不仅影响赔偿金额的计算，还无法制止员工继续利用商业秘密，从而失去竞争优势。
本文提醒，万万不能把一般的竞业限制条款误会成保密措施，仍需采取其他手段层层保护商业秘密。如果不打算另行签署保密协议，可以考虑把保密条款写进竞业限制协议，明确所保护的商业秘密信息范围和员工泄密将面临的法律责任，清晰地传达用人单位保密的主观愿望。