总承包单位视角下，实际施工人制度的适用探讨及应对建议

前言：受建筑市场下行的影响，建设单位的支付能力降低，无法按照合同约定支付工程款的情形时有发生。工程款无法及时支付，将导致工程总承包单位、分包单位、材料供应商等工程全链条主体均遭受损失。在转包、违法分包等情况下，实际施工人作为工程链条末端主体，为顺利取得工程款，突破合同相对性向总承包单位及建设单位追索工程款的案件屡见不鲜。
根据《建设工程司法解释一》第四十三条的规定，实际施工人有权突破合同相对性向发包人主张工程欠款，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，可以判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定为实际施工人突破合同相对性主张工程款提供了法律依据和制度基础。
一方面，实际施工人制度规定由财务状况好、支付能力强的发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，切实保障了实际施工人乃至农民工的合法权益；另一方面，该制度突破了合同相对性原则，在一定程度上助长了违法行为的发生，同时在司法适用中存在责任边界被拓宽的现象。
本文中笔者将从实际施工人制度的起源和适用规则入手，探讨该制度存在的合理性及适用弊端，并结合笔者代理总承包单位处理应对实际施工人追索工程款案件的经验，为总承包单位提供应对实际施工人追索工程款的相应管理建议，以期为总承包单位防范风险提供指引。
01 实际施工人制度的历史沿革
为规范建筑领域工程款支付问题，保障农民工的合法权益，最高人民法院先后出台三部司法解释，创设、完善了实际施工人制度。同时，结合实际施工人制度在司法实践中的适用情况，最高人民法院先后多次通过会议纪要的形式，对实际施工人制度的适用问题进行了规范调整。

（实际施工人制度历史沿革）
▶《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）
“第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
2004年，最高院通过发布司法解释的形式，首次提出实际施工人概念，实际施工人制度由此诞生，该制度的出现，为处于工程链条末端的实际施工人顺利取得工程款提供了制度保障。
▶《最高人民法院办公厅关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（法办〔2011〕442号）
“第28条人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包单位、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
实际施工人制度诞生后，在司法实践中存在适用范围扩大的情况，除司法解释明确规定的发包人外，部分案件中与实际施工人没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包单位等被判决承担连带责任。为避免实际施工人制度被滥用，最高院通过发布会议纪要的形式，对实际施工人制度的适用范围进行了限缩。
▶《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》
“第六条第四款 对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”
针对司法实践中实际施工人制度被滥用的情况，最高院民一庭庭长程新文在上述文件中进一步释明，实际施工人制度应当审慎适用，该制度在保障农民工取得工资的权利时方可适用，且发包人的范围不宜随意扩大。
▶《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）
“第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
2018年，最高院通过发布司法解释的形式，将04《建工司解》第二十六条中法院追加转包人或违法分包人为案件当事人的规定由“可以”调整为“应当”，进一步强化了相关主体的责任，保障了实际施工人的权利。
▶《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
“第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
2020年，最高院发布现行有效的司法解释，将04《建工司解》第二十六条第一款与18《建工司解》第二十四条进行整合，进一步完善了实际施工人制度。
▶《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》
“《建工解释一》第四十三条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”
2021年，针对实际施工人在司法实践中适用不规范的情况，最高院通过专业法官会议纪要的形式明确，可以突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质和多层转包、违法分包关系中的实际施工人。
02 实际施工人制度的适用
1.适用前提
根据《建设工程司法解释一》第四十三条的规定，实际施工人制度的适用以存在无效施工合同以及欠付工程款项为前提。
第一，实际施工人的概念，系基于涉案工程存在转包、违法分包的合同无效情形产生。第二，无论合同是否有效，实际施工人均有权向其上手即转包人或违法分包人主张工程款，而实际施工人制度突破合同相对性要求发包人承担责任，发包人承担责任的前提系其存在欠付转包人或违法分包人工程款的情形。
2.责任主体
根据《建设工程司法解释一》第四十三条的规定，实际施工人制度下，承担付款责任的主体系发包人。
（1）发包人的不同理解
对于上述条文中“发包人”的理解，司法实践中存在不同理解。第一种观点认为，本条所指的发包人，是静态的绝对的，仅为建设工程的建设单位。第二种观点则认为，发包人是动态的相对的，在层层多手转包链条中，中间链条的总承包单位、转包人、违法分包人都可以扩大理解为发包人。
（2）笔者理解
对于本条中的“发包人”，笔者理解应特指涉案工程的建设单位。
第一，最高人民法院民一庭在编著的《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第446页认为，《建设工程司法解释一》第43条中的“发包人”特指建设单位。第二，最高院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》中第二十八条明确：“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大04《建工司解》第二十六条的适用范围，最高院发布本条解释的宗旨是保护农民工利益、防止违法分包人在收取管理费后怠于找发包人行使结算收款权利，防止发包人投资不足，仅仅在发包人处开了突破合同相对性的口子，同时限制了发包人责任承担范围，并非将没有合同关系的其他违法分包人、转包人随意纳入责任范围中。”
司法实践中，最高院在(2018)最高法民申1808号、(2016)最高法民再30号、(2016)最高法民申3339号等案件中已明确采纳此观点。
3.责任范围
根据《建设工程司法解释一》第四十三条的规定，发包人承担责任的范围，应当仅限于欠付建设工程价款范围。最高人民法院民一庭在编著的《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第448页亦明确，该解释规定的“欠付工程款”应当指的是发包人欠付总承包单位的工程款，而非欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人、总承包单位、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。
03 实际施工人制度的适用弊端
1.适用责任边界被拓宽
因《建设工程司法解释一》第四十三条中“发包人”的范围尚未被法律法规明确，司法实践中实际施工人作为原告，从扩大被告范围、增加案件影响、增加责任主体范围等因素考量，常常将与其不存在合同关系的总承包单位等主体一并列为被告，增加总承包单位诉累的同时，也在一定程度上造成了司法资源的浪费。
2.变相助长违法行为发生
实际施工人制度在一定程度上助长了违法行为的发生，使得转包和违法分包情形下的实际施工人获得了突破合同相对性向发包人主张工程款的制度依据。司法实践中，大量提起诉讼的实际施工人并非代表农民工群体的利益，也包括了故意违反法律规定订立无效合同的资质等级低、资信状况差的建工企业、甚至包括包工头等自然人，起诉的工程款范围也不仅限于劳务分包工程款，还常包括生存利益以外的商业收益。
3.突破合同相对性原则
在适用实际施工人制度的情况下，无效合同的承包人有权突破合同相对性，向与其不存在合同关系的发包人主张权利，而合法、有效合同项下的分包单位却只能严守合同相对性向其上手主张工程款，这对有效合同的缔约当事人显然不公。
04 总承包单位的应对建议
笔者曾参与代理总承包单位应对实际施工人追索工程欠款案件，该案件一审判决错误适用实际施工人制度，判决总承包单位承担向实际施工人支付近5000万元工程款的责任。使得总承包单位在该案甚至是未来的工程管理中将面临实际施工人可以突破合同相对性向其主张付款责任的重大法律风险。通过文康代理团队的诉讼代理工作，二审法院最终认定向实际施工人承担付款责任的主体不包括与其不存在合同关系的总承包单位，改判总承包单位对原告不承担任何付款责任。案件代理情况详见《办案手记丨合力共赢，实际施工人向总承包单位追索工程款之诉讼逆转》。
结合案件代理经验及研究思考，笔者理解总承包单位可在工程招标、签约、履约、结算阶段，提升工程管理及风险控制能力，尽可能的规避实际施工人追索工程款的法律风险。
1.项目招标阶段
在分包工程招标阶段，一方面，总承包单位应当加强对投标单位的资质审查，确保投标单位具备相应的施工资质，同时注意识别是否存在借用资质挂靠施工的情况；另一方面，总承包单位可对投标单位的以往合作经历、管理能力、经营情况、涉诉情况等信息进行梳理分析，选择履约能力强、合作信誉佳的分包单位进行施工。
2.合同签订阶段
在分包工程签约阶段，一方面，总承包单位可利用合同优势地位，在合同中明确约定禁止转包、违法分包、借用资质等导致合同无效的违法情形，同时通过设置违约条款、合同解除条款以及履约担保等方式，增加分包单位的违约成本；另一方面，总承包单位可在合同中明确约定若发生实际施工人主张工程款的情况，总承包单位向实际施工人的付款将在分包结算阶段纳入已付款范围。
3.项目履约阶段
在分包工程履约阶段，一方面总承包单位应当严格按照合同约定，在付款条件成就后及时足额向分包单位支付分包工程款项，并留存相应付款证据；另一方面，总承包单位在项目履约过程中应避免与非分包授权的对接人员直接接触，避免非授权人员出现在工程签证、财务凭证等工程资料中。
4.工程结算阶段
在分包工程结算阶段，一方面，总承包单位在工程完工后应会同分包单位尽快推进分包工程结算，确定分包结算值，及时足额支付分包款项；另一方面，因实际施工人诉讼常因农民工工资发放问题而引发，总承包单位可根据《保障农民工工资支付条例》的要求，开设农民工工资专用账户，按照分包单位提报的付款资料，并结合现场考勤情况及时、足额代发工资，通过代发工资制度加强农民工工资发放的监管工作。
【后记】
实际施工人制度的出台，一方面体现了国家规范建筑市场、保障农民工工资支付，维护农民工的合法权益的目标，有其历史必然性。另一方面，司法实践中裁判机构对实际施工人制度的错误适用拓宽了总承包单位的责任边界，也在一定程度上助长了违法行为的发生。在此背景下，裁判机构应当审慎适用实际施工人制度，保障施工链条各方主体的合法权益；同时总承包单位也应当提高工程管理能力，尽可能规避相应法律风险。