关键词：经营秘密 客户信息 惩罚性赔偿 摘要：本案系员工在职期间成立新公司，后使用原单位经营秘密并以误导客户新公司与原单位存在特定联系的方式获利，一审法院认定构成商业秘密侵权，二审法院改判适用五倍惩罚性赔偿。本文主要针对侵犯商业秘密部分进行讨论和评述。 一、案情简介 西安思安科技信息股份有限公司（以下简称“思安公司”）成立于2000年9月8日，经营范围为计算机及计算机软件、信息、网络通讯、机电一体化、电力系统自动化、机电设备安装和货物与技术的进出口经营等，是“思安科技电能量远程终端系统V1.0”、“思安电能量计量计费系统V1.0”、“生产实时数据分析展示系统V1.0”、“库房管理业务系统V1.0”、“设备管理系统V1.0”和“思安电能量计量计费系统V3.0”等的软件著作权人。 2014年11月25日，原告思安公司的员工高某和李某在职期间以股东[1]身份共同注册成立了被告西安聚远电力自动化有限公司（以下简称“聚远公司”），经营范围为电力自动化设备、电气产品、自动控制设备、仪器仪表、计算机软硬件、网络通讯设备的销售、技术开发和技术服务等。被告高某于2013年3月29日与思安公司签订无固定期限劳动合同并担任销售部门经理（电力业务）。2020年8月13日，思安公司以高某存在严重违反规章制度、严重失职，营私舞弊和涉嫌违法犯罪为由，通知高某解除劳动合同关系，高某办理交接手续后离职。李某于2011年5月23日与思安公司签订无固定期限劳动合同并担任技术工程师，于2018年8月31日办理了离职手续。公司与两员工就保密义务和竞业限制均做了约定。 高某和李某在思安公司任职期间，参与了思安公司与客户之间多份合同的协商和签订工作，高某在其内部电子邮件中发送的2017年、2018年、2019年和2020年电力部工作总结中提及了“电力部跟踪客户数据分析”或“业务跟踪”等内容并对客户信息进行汇集和长期追踪；在高某无纸化办公系统的个人账户中，可以使用该账户查询包含客户名称、助记码、客户价值、行业类型、行业地位和关系等级等特殊客户信息，查询信息包含合同产品编号、规格型号、品类、数量和销售价格等合同信息。高某和李某作为聚远公司股东，共谋将思安公司的客户信息披露给聚远公司并使用，迅速与客户名单上的客户签订了诸多业务合同，其中签订的57份合同中有49份合同与思安公司的客户重合，近86%的合同相对方系思安公司的客户。从合同签订的内容看，多数合同与思安公司曾经签订的合同标的一致，多是针对电厂内电量计量系统、计费系统、电能量远方终端、调度数据网、网络安全检测等的安装、升级与技术服务等内容。聚远公司还通过向第三方项目单位出具仿冒的思安公司的《授权函》[2]，使客户误认为聚远公司与思安公司存在特定联系，承揽项目获利，其中李某为项目联系人和负责人，高某为伪造《授权函》的制作人。 原告思安公司向陕西省西安市中级人民法院[3]（以下简称“西安中院”或“一审法院”）提起诉讼，请求其判令高某、李某和聚远公司立即停止侵害思安公司商业秘密和虚构思安公司授权的虚假宣传及不正当竞争行为，连带赔偿经济损失1000万元和合理费用50万元，消除影响并赔礼道歉。原告主张的技术秘密为思安公司经过长期经营和对特定客户的追踪、积累所得的客户信息。一审审理中，聚远公司认可其仅在与灞桥热电厂商业往来中使用过《授权函》，思安公司则认为聚远公司在涉及陕西省计量计费系统商业活动中均使用过《授权函》。在聚远公司未能提交充分证据证明其与客户之间的往来是通过其他合法途径获取的客户信息的情况下，西安中院认定聚远公司存在以不当手段获取思安公司客户名单侵害商业秘密的行为，但聚远公司因侵权所获非法利益无法准确界定，酌定聚远公司赔偿思安公司经济损失100万元（含思安公司为维权支出的合理费用）并应在华商报中缝以外版面刊登声明，说明其混淆行为内容并向思安公司赔礼道歉。 原告思安公司不服一审判决，向陕西省高级人民法院[4]（以下简称“陕西高院”或“二审法院”）提起上诉，聚远公司提交了其与24个客户签订的合同共57份，其中与15个客户签订的49份合同和思安公司的客户相同，合同内容与思安公司的38份合同基本一致，均涉及电力发电厂内电量计量系统、计费系统、电能量远方终端、调度数据网、网络安全检测等的安装、升级与技术服务等内容，上述49份合同标的金额共计698.99万元。二审中，经双方当事人确认，法院认定赔偿数额的侵权截止日期确定为一审判决作出前。陕西高院适用五倍惩罚性赔偿，改判聚远公司、高某和李某赔偿思安公司各项经济损失500万元及合理开支7.3万元。 二、律师评析 1. 针对侵犯商业秘密的行为，二审法院改判适用五倍顶格惩罚性赔偿，在经营秘密案件中具有积极意义 一审法院认为，由于思安公司未能举证证明聚远公司侵害商业秘密和混淆行为给其造成的具体损失数额，虽然查明了聚远公司签订的部分合同，但合同相对方与思安公司特定客户并非完全相同，且合同盈利率双方亦未举证证明，聚远公司因侵权所获非法利益无法准确界定，故综合合同性质、侵权行为情节、损害后果和思安公司维权支出等因素，酌定聚远公司赔偿思安公司经济损失100万元（含思安公司为维权支出的合理费用）。 根据二审查明的事实，截至2020年12月21日，聚远公司提供的与思安公司涉案客户名单重合的合同标的金额共计698.99万元。又根据思安公司提供的证据计算出涉案合同在2015年至2019年间的平均利润率为14%，二审法院计算出聚远公司的侵权获利的赔偿基数为698.99万元×14%×100%≈97.86万元。根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第6条规定，“人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。”二审法院综合考量以下因素后确定本案惩罚性赔偿倍数为五倍：其一，思安公司的损失较大；高某和李某二人在思安公司电力部门具有重要地位，其二人披露并允许聚远公司使用涉案商业秘密的行为，实质上使思安公司该部门的多个业务被聚远公司替代，思安公司损失较大；其二，三被告的主观恶意明显，且违反社会主义核心价值观，应予惩戒；高某和李某作为思安公司的老员工身居管理职位，非但没有遵守公司相关规章制度敬业工作，反而为一己私利故意侵害公司的商业秘密。聚远公司在明知二人系故意的情况下，仍使用涉案商业秘密获利，上述行为不仅违反相关法律规定，也与社会主义核心价值观中的敬业、诚信等价值准则严重背离，通过顶格五倍的惩罚方能够达到惩戒并警示的目的；其三，聚远公司以侵权为业；聚远公司的成立及发展以侵害思安公司涉案商业秘密为基础，且其侵权时间较长。综上判定聚远公司应向思安公司赔偿的损失为97.86万元×五倍＝489.3万元。 笔者结合所经办的包括技术秘密信息、经营信息与其他商业信息等具体案件，就主张惩罚性赔偿倍数的组织证据问题提出如下几个方面的建议供参考： 1）侵权人的主观恶意程度，其中侵权人明知该行为违法而实施的最为典型，特别是类似本案中被告高某和李某在职期间即成立被告公司，或者是通过亲友代持股份的，在违反竞业限制义务的同时于离职前非法持续使用商业秘密的； 2）多项侵犯商业秘密行为类型并存，比如非法获取商业秘密、披露给新的单位又在新单位负责实施商业秘密的，或者为非法使用商业秘密获取更大的非法利益同时又实施其他违法行为的，比如本案中高某、李某伪造《授权函》行为，比如有非公受贿行为，再比如破坏技术措施行为等； 3）侵权人（单位）以侵权为业，侵权人主要依靠涉案商业秘密经营或获利是判断以侵权为业的重要标准，可以从营业收入、主要客户类型、侵权行为持续的时间长短等方面组织证据，或者多次起诉被认定为侵权的，或者一审判决认定侵权在二审期间侵权行为继续的，或者违反行为保全禁令的等等； 4）侵权行为导致涉案商业秘密部分或者全部为公众所知悉，比如将涉案技术秘密方案直接或者修改后申请专利而公开披露，比如合作单位的员工将本公司交付的软件源代码存储在国际开源社区被公开披露的，在这里要特别注意行为人动机等方面的证据。 2. 使用客户名单对涉案合同利润产生必要作用，具有直接因果关系，应认定全部合同利润为非法使用商业秘密的侵权获利，以避免使用贡献率判断 本案中二审法院认定涉案客户名单在侵权获利中的贡献率为100%，笔者认为对于贡献率的认定确无必要。 二审法院认为，因涉案客户名单中所涉合同多是为电力发电厂提供电量计量系统、计费系统、网络安全检测等的安装、升级与技术服务等业务，思安公司的上述大多数业务均由高某和李某二人独立完成，聚远公司实质上是通过使用涉案客户名单将思安公司电力部门的大多数业务拉拢到其公司名下，再考虑到聚远公司经营场地面积较小、涉案合同多涉及技术服务等劳务成本，高某和李某二人即可独立完成相关业务等事实，涉案客户名单在涉案合同利润中占据了绝对比例，认定涉案客户名单在侵权获利中的贡献率为100%。 笔者曾撰文《技术秘密案件中的贡献率》的专题文章[5]，反思在技术秘密案件中对技术贡献率的问题。笔者认为，所谓的“贡献率”本质上要解决的非法使用涉案商业秘密与非法获利的直接关联性问题，以“贡献率”来判断是走上了一条错误的不归路，真正需要关注的是涉案商业信息或技术信息在侵权行为中是否发挥了必要性作用。本案中认定涉案客户名单在侵权获利中贡献率为100%，显然还是将使用涉案经营秘密与涉案合同利润的直接因果关系以“贡献率”来量化，该审判思路依然值得反思。 基于上述分析，希望如下表述能够引起必要的关注和讨论： 使用涉案客户名单对涉案合同利润产生了必要的作用，具有直接的因果关系，认定涉案合同利润为非法使用涉案客户名单的侵权获利。 3. 认定侵犯经营秘密行为的同时又实施混淆行为的，两种不正当竞争行为分别计算判赔数额，合并相加后确定了全案的赔偿金额 本案中，高某和李某使用思安公司经营信息并出具《授权函》误导合同相对方混淆合同签订主体的行为，同时构成侵犯商业秘密的行为和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）第6条第4项规定的“混淆行为”，“侵犯商业秘密的行为”和“混淆行为”竞合。 陕西高院认为，根据一审法院查明的事实，聚远公司认可其在经营活动中使用了伪造的思安公司的《授权函》，该函明确记载了思安公司委托聚远公司负责陕西省计量计费系统售后、改造的合同签订和技术服务工作。聚远公司通过伪造授权的方式试图攀附思安公司在行业中的特殊经营关系，使相关客户误认为两公司存在委托授权的特定关系，以使本属于思安公司的交易机会通过假借授权的方式给予聚远公司，该行为属于《反不正当竞争法》第6条第4项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”规定的情形。 笔者认为，以混淆主体的不正当方式获取、使用他人客户信息等经营秘密的行为，很容易与《反不正当竞争法》第6条第4项规定的“混淆行为”竞合，笔者撰写的《公司项目负责人擅自将合作主体更换为竞争对手侵犯经营秘密》一文中提及的案例存在类似的情况。该种情况笔者认同将两种“侵犯商业秘密的行为”和“混淆行为”分开讨论。本案中二审法院对侵犯商业秘密的行为和混淆行为分别计算了判赔金额，判赔额分别为489.3万元和15万元，并在加和后确定了全案的赔偿金额。 [1] 聚远公司成立时工商登记的股东为李某、高某，各持股50%。2019年2月20日，聚远公司召开股东会决议，同意股东李某将其持有的聚远公司50%股权转让给李娜，同意股东高某将其持有的聚远公司50%股权转让给樊小艳。同日，高某、李某分别与樊小艳、李娜签订股权转让协议。 [2] 原告思安公司一审期间提交了被告高某、李某任职期间伪造的2019年《授权函》，授权函内容为：由于我公司业务划归需要，自2019年1月1日起，就陕西省的计量计费系统售后、改造合同的工作内容，委托聚远公司负责提供对电厂用户的合同签订和技术服务工作。落款处加盖有思安公司字样印章。 [3] 一审案号：（2020）陕01知民初1935号民事判决。 [4] 二审案号：（2022）陕知民终10号民事判决。 [5] 参见李德成、白露 著《科创板技术秘密审查与技术秘密刑事保护》法律出版社2022年11月第一版，第196、197页。

在职期间成立新公司后非法使用经营秘密并伪造函件挖走客户被判五倍惩罚性赔偿