工程与招投标居间费用的法律效力——司法审判对实务的启示

（一）从公报案例看居间合同效力与主合同效力的关联性
2023年5月，最高院在其年度第5期《公报》上刊载了“张正国诉江苏红战建设工程有限公司等居间合同纠纷案”，将南京市中级人民法院经过二审判决的一起有关工程招投标中介费用的案件列为了公报案例。
工程承揽环节的中介活动，尤其是存在于招投标程序中的中介活动，长期以来一直处于法律效力的模糊地带，但客观上又大量存在，因此，该判决经最高院公报后，引起了广泛的关注。
该公报案例的裁判要旨，用简短的方式总结的话，应当是：“提供工程承揽居间服务的主体如果主张依据合同获得居间费酬劳的，应以居间合同有效为前提；而居间合同的合法有效，取决于经过居间服务而签订的（主）合同的合法有效”。
因此，在该公报案例中，居间人张正国与红战公司签订的《居间协议》约定的居间事项是张正国促成红战公司与省建公司签订《内部承包施工合同》，而该《内部承包施工合同》是基于省建公司承接某建设项目的土建安装工程总承包后，制作该工程内部承包招标文件，将已经承包的土方、土建及水电安装施工交由他人施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。因此省建公司将自己总承包工程中的土方、土建及水电安装施工交由红战公司施工，双方之间签订的建设工程施工合同因违反了前述强制性规定而无效。也因此，张正国的居间行为促成红战公司与省建公司间签订因违法而无效的建设工程施工合同，张正国的居间行为违法，其与红战公司间的《居间协议》无效。最终法院判定，张正国依据该《居间协议》主张的居间费用不受法律保护。
虽然公报案例并非指导性案例，尚不能起到对各级法院的裁判起到参照作用，但公报案例一定程度上反映了最高院的态度，对后续的司法实践也有积极的影响。该案的出现，对工程、招投标领域常见的中介居间服务的日常实践，也会有重大而深远的影响：日常实务中，若有签署居间协议、收取居间费的需要，该如何界定其合法性？对广泛存在的、甚至已经事实上形成一项产业的工程居间业务，对其业态和服务模式又有何指导与启示？
如果该公报案例的观点得到严格执行，那么法院在审理居间合同纠纷时，就必然要审查居间服务形成的主合同的效力，因为这将对居间合同的效力有决定性的影响。但主合同的效力取决于多种要素，以建设工程合同为例，至少要考虑承包人资质、招投标是否存在瑕疵、是否构成违法分包等事由，且主合同的当事人并不是居间合同的当事人，并不直接参与到居间合同纠纷案件的审理中，故法庭可能面临难以查清主合同效力的难题。那么，在这种难以查清事实的情况下，是否积极、合理的适用举证责任制度，举证责任该如何分配，是审理居间合同纠纷的法庭需要考虑的。
笔者认为，作为一项原则，在审理居间合同期间对于主合同的效力不应做“有罪推定”，即不能在主合同的基本事实尚未查清、尚未有证据证明其因违法而无效的情形下，推断其存在违法事由；其次，对于主合同的效力不能让居间人“自证其罪”，即虽然居间人作为主合同订立阶段深度参与的当事人，对于合同的瑕疵可能最为了解，但其有权对主合同的情况（以及瑕疵）保持沉默，毋需提供证据证明其存在瑕疵，甚至无义务提供完整材料（例如整套招投标资料）证明主合同合法有效。在第三方即主合同的当事人缺位于本案审理的情况下，不应让居间人承担关于主合同效力的举证责任。
不过，略有遗憾的是，在笔者经历的司法实务中，一些法庭可能秉持着“既然主合同的订立过程引入了居间人，必然意味着并非正常合理的商业行为，故必然存在效力瑕疵”的偏见，对主合同采取了“有罪推定”。可能是因为我国的（工程）居间行业尚不成熟，尚未让司法机关意识到该行业的合理性以及居间服务的正当性，产生了这样的成见。也许随着行业的进步与完善，该等司法观点可以在更广的范围内得到纠正。
另外，根据该公报案例的裁判要旨，对于从事工程居间业务的主体而言，若要确保居间合同的效力以及自己收取居间费的权利，其应当在办理居间业务时便审查、核实主合同的效力，例如厘清主合同中发承包模式的合法性，承包人的资质等，这对居间业务主体的业务能力与服务内容提出了更高的要求。假使居间人确实进行了该等类似于“尽职调查”与风险论证工作，是否可以在居间合同纠纷案件中作为一种证据，证明其对于主合同的效力瑕疵并无主观认知，从而得到居间合同仍应受到法律保护的结论？如果后续进一步的司法实践可以回答这个问题，将会对行业的发展有重大促进。
（二）从其他案例看招投标居间服务的合法性
上述公报案例并没有回答的一组问题是：招投标过程中存在的中介居间服务，是否因为（潜在的）对招投标公平公正性的阻碍，而被视为无效合同。是否需要首先证明因中介居间服务导致招投标中存在违法违规行为，才能判定该中介居间合同无效？
最高院曾经审理的多个案件表明了其立场：在最高院2020年作出的《长春凯希环保有限责任公司居间合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》中，法庭认为：“凯希公司为投标新疆国信煤电能源有限公司的招标项目，于2013年8月12日与金霄公司签订了《技术咨询服务协议》。该协议约定金霄公司的义务为负责项目的前期工作，及时将项目进展情况与凯希公司沟通并负责协调凯希公司与设备需方之间的矛盾。该协议有双方公司代表签名，并加盖了金霄公司印章。合同约定并未违反法律强制性规定。凯希公司主张金霄公司在履约过程中存在违反招标投标法的行为，但其并未提交充分证据证明存在合同无效的法定情形。凯希公司称《技术咨询服务协议》系以合法形式掩盖非法目的，但缺乏证据证明。在凯希公司坚持主张《技术咨询服务协议》无效，又未充分举证的情况下，二审判决认定该协议有效并无不当。“
因此，即便存在招投标过程中的居间服务，但在缺少其他证据证明招投标行为违法违规的情况下，居间服务并不被视为违反法律强制性规定，关于居间协议以合法形式掩盖非法目的的主张也不必然成立。
在2018年最高院作出的《林民革、中国建筑第四工程局有限公司厦门分公司居间合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》中，法庭认为：“在没有证据证明案涉工程的招投标行为存在违法行为的情况下，应当认为中建四局及中建四局厦门分公司是依靠自身实力通过公平竞争的方式获得了与业主方签订合同的机会，林民革主张由其促成合同的订立与上述事实不符。虽然林民革主张案涉工程是通过邀请招标的方式进行，但是邀请招标也属于《招标投标法》的调整范围，应当遵循《招标投标法》的基本原则，林民革认为在邀请招标的情形下可以成立居间合同的申请理由，与法律规定不符，本院不予采信。退一步讲，即使林民革与中建四局、中建四局厦门分公司之间确实存在居间合同，使得中建四局、中建四局厦门分公司通过不正当手段获得中标，则该居间合同也因违反法律的强制性规定而无效，林民革据此主张居间费亦不能得到支持。综上，在案涉工程是通过招标方式确定建设单位的情况下，原审法院认为仅根据林民革与中建四局厦门分公司副总经理安家伟、总经理曾平、屠书记的电话录音不足以证明居间合同关系的成立，符合证据的认证规则及举证责任的分配原则。“
该案的特点在于，居间人并与投标人签订书面居间合同，故需要通过证明其对招投标过程的“影响“来证明其居间合同事实上存在、居间服务事实上存在。然而却陷入了一个逻辑悖论，若能证明该等对招投标的影响，则可能是违反招投标法的相关规定的行为，故而因行为违法而不应受到保护。也因此，对于正常开展的招投标居间业务，应当注意约定订立明确的书面约定以及避免将违规事项作为约定的居间服务的范围。
（三）是否以主合同成功签订作为居间报酬的收取条件
另一组尚未被审判实践充分讨论的问题是：居间报酬是否必须以主合同成功签署为前提？在主合同尚未签署或签署失败的情形下，是否可以收取居间报酬？也就是说，居间报酬是否必须与成功居间的结果相挂钩，而不能仅基于居间人的勤勉的服务过程？
如果答案都是肯定的，从法律实务的角度，就意味着居间人可以约定收取固定费用，对应自己向投标人汇报招标机会、调查与披露招标单位或项目的基本情况，从而基于自己的勤勉劳动获得报酬，也因此在最大程度上避免居间酬劳被视为基于对“确保中标”的承诺从而被视为违反招标投标法的强制性规定。
根据《民法典》第二十六章第九百六十四条的规定：“中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬；但是，可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。”该条似乎意味着，居间费用额收取必须以主合同成功签订为条件。但请不要忽略，民法典合同编对于民事行为而言，是一种“补充与解释”，即仍以合同自由为首要
原则，仅在合同未尽事项以及对约定不明的解释中，发挥作用。也因此，笔者认为，虽然有该条的规定，但并不强制要求每份居间合同都以该规则作为当事人权利义务分配的基准，当事人仍可以约定居间费用并不与合同签订挂钩。
从《民法典》第九百六十一条的规定也可看出，中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。所以基于对该条定性条款的理解，居间合同仍然是以提供服务为底色的合同，服务按照约定完成的，应当获取相应的对价。司法实务中，尤其是关于房屋中介合同的审理中，多数法院秉持这一观点，即在房屋买卖主合同未能成功订立的情形下，会按照居间合同的总报酬酌情打折，支持居间人的主张。也因此，笔者建议在实务中，对于居间报酬的收取条件、居间服务的内容，在应当更侧重于前期服务，而轻于后续订立主合同的结果，这对于保护居间人权利以及体现居间服务的合法合规性均有帮助。
（四）结语
招投标居间费不仅仅存在于工程建设行业，而广泛存在于各类采购事项中，也因此，不能单独以建筑法、建筑行业管理规范的视角来看待招投标居间费。
居间协议的形式也有多种多样，例如在工程总承包（EPC）模式发包的工程中，往往由多家单位组建联合体进行投标承揽。其中某家单位加入联合体的职责主要是负责商务部分处理，对接招投标事宜，当然，其本身的资质、业绩对联合体也是必要的补充。
因此，对于司法审判实践，我们需要高度关注，以对日常业务带来启示。