科学梳理、总结、提炼司法裁判规则，精准把握、理解法律司法解释，方能为客户解决争议提供有效路径，最大限度的维护委托人合法权益。 2022年度，德和衡建设工程业务团队持续分享了团队成员原创的《施工总承包模式下的裁判规则》，该裁判规则的发表，深受各界朋友欢迎，并取得了良好的效果和反响。 2023年度，德和衡建设工程业务团队在坚持持续分享建设工程专业领域的研究成果同时，将就工程总承包合同纠纷裁判规则研究成果予以分享。基于工程总承包作为与施工总承包并行的两种基本的工程建设组织实施模式，工程总承包合同纠纷裁判规则的分享旨在为全面掌握工程建设领域的法律规范和裁判规则提供有益参考。 本期分享工程总承包合同纠纷裁判规则（第21期）即工程总承包合同有效情形下与工程价款相关的裁判规则（十三）。 问题46、工程总承包合同有效时，未约定承包人履行合同产生的专利费用由发包人承担，承包人主张发包人承担该专利费用可否支持？ 答：工程总承包合同有效时，按照《民法典》第五百零九条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，承包人应当按照约定履行合同约定的义务。合同未约定承包人履行合同产生的专利费用由发包人承担，承包人主张发包人承担该专利费用没有法律依据，不予支持。可参考（2019）冀民终1137号案件确定的裁判规则加以理解。 裁判规则：工程总承包合同有效时，未约定承包人履行合同产生的专利费用由发包人承担，承包人主张发包人承担该专利费用不予支持。 案例：国网冀北电力有限公司唐山供电公司、美尼康智能电网装备（北京）有限公司建设工程合同纠纷案件，案号为（2019）冀民终1137号。 该案件中，法院认为，2011年6月28日，双方当事人签订的《唐山龙山llOkv变电站（变电站部分）EPC总承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行。 二审河北省高级人民法院认为，关于专利转让费用，美尼康公司就此问题提交的证据是与其法定代表人孟越峰之间签订的《专有技术许可合同》，约定美尼康公司向孟越峰支付使用费，但美尼康公司与冀北电力公司合同中并未约定冀北电力公司负有向美尼康公司支付技术使用费的义务，美尼康公司投标报价汇总表中也未包括知识产权相关费用，因此即使美尼康公司提交的上述证据属实，该费用也应作为美尼康公司自身的经营成本，其要求冀北电力公司在工程款之外单独就此承担给付责任缺乏依据。 问题47、工程总承包合同有效时，发包人未在约定期限内组织性能考核的，其以性能考核未通过为由拒绝给付工程款可否支持？ 答：工程总承包合同有效时，性能考核通过后支付工程款的约定系附条件给付工程款的民事法律行为。发包人未在约定期限内组织性能考核，按照《民法典》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”之规定，应理解为发包人为自己的利益不正当地阻止给付工程款条件成就，视为给付工程款条件已经成就。即发包人以其未在约定期限内组织性能考核为由拒绝给付工程款不予支持。可参考（2019）新民终387号案件确定的裁判规则加以理解。 裁判规则：工程总承包合同有效时，发包人未在约定期限内组织性能考核的，其以性能考核未通过为由拒绝给付工程款不予支持。 案例：中国石油天然气股份有限公司乌鲁木齐石化分公司与新疆德晟达环保工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）新民终387号。 该案件中，2014年4月24日，德晟达公司与中石油工程公司组成的联合体中标乌石化分公司“乌石化热电厂1、2号炉燃煤锅炉脱硫、脱硝”项目。2014年6月5日，德晟达公司、中石油工程公司与乌石化分公司签订《脱硫脱硝合同》，乌石化分公司将“乌石化热电厂1、2号炉燃煤锅炉脱硫、脱硝”项目发包给德晟达公司及中石油工程公司完成。合同主要内容为：协议书第一条工程概况：工程名称乌石化2014年热电厂1、2号炉燃煤锅炉脱硫、脱硝项目；第二条工程总承包范围：负责采用OCT有机催化烟气综合治理技术进行热电厂1、2号燃煤锅炉脱硫、脱硝项目工作，包括在热电厂现有情况基础上所有1、2号炉脱硫、脱硝系统所需的系统及设备，承包范围内所有设备及系统的设计、制造、供货、运输、培训、调试、性能考核、移交、服务及与现有共用系统的接口等，本项目不包含有机催化剂的采购、锅炉低氮燃烧设备（LNB）成套采购以及氧化均布器和防逃逸系统的设备采购；第三条约定2014年12月20日竣工；第四条合同价款：9099万元，其中设备材料费4445.91万元，建筑工程费1252.51万元，安装工程费2552.45万元，设计费370.93万元；第五条：技术协议是构成合同整体的有机组成。双方约定：卖方范围内所有主项和装置完成中间交接后的6个月内进行性能考核，性能考核的开始日期由买方、专利商和卖方共同确定。非卖方原因导致性能考核未能在中间交接后6个月内进行，买方不再要求卖方进行性能考核，并向卖方颁发预验收证书。通用条款第10.1.1项：投料试车产出合格产品并且装置运行稳定后，装置满负荷连续不间断运行3日历日，对合同装置进行性能考核。装置性能考核由发包人组织，总承包人派遣相关人员参加。 2015年3月11日，德晟达公司、中石油工程公司与乌石化分公司签订《中国石油天然气股份有限公司乌石化分公司热电厂1、2号炉燃煤锅炉脱硫、脱硝装置EPC项目技术协议》（以下简称《技术协议》），主要内容：第12.4.2.2（1）约定：性能考核由买方组织，卖方、监理、专利商参加。第12.4.3（5）项约定：性能考核时间为72小时，并应在装置投料试车正常后三个月内完成。第12.4.4.3（1）一般要求约定：卖方范围内所有主项和装置完成中间交接后的6个月内进行性能考核，性能考核的开始日期由买方、专利商和卖方共同确定。非卖方原因导致性能考核未能在中间交接后6个月内进行，买方不再要求卖方进行性能考核，并向卖方颁发预验收证书。 乌石化分公司主张，案涉合同为EPC合同，即交钥匙工程，只有工程质量达标，工程才算完工，德晟达公司才能够要求支付相应工程款。根据乌鲁木齐环境保护局的批示的环保指标，最终认定工程质量是否达标的标准为：在1、2号炉同时运行时进行性能考核，考核数据由乌市环保局检测中心测量后出具的检测报告中的数值为准。一审法院在没有证据证明涉案脱硫脱硝工程能够达到上述指标的情况下判决德晟达公司胜诉，将使乌石化分公司花费巨额国有资金建设的环保项目无法达标，合同目的无法实现，国有资产受到严重损害。 德晟达公司认为，乌石化分公司回避自身应组织性能考核的义务及长时间实际使用工程的事实。本案工程自2015年10月30日中间交接后，控制权便移交至乌石化分公司。根据双方签订《乌石化2014年热电厂1、2号燃煤锅炉脱硫、脱硝合同》（以下简称《脱硫脱硝合同》）约定，中间交接、联动试车、性能考核均应由乌石化分公司组织进行。工程装置自中间交接后即点炉持续使用，乌石化分公司始终以各种理由怠于组织性能考核。工程装置是两个锅炉共用一套装置，中间交接后是否点炉以及几个锅炉运行完全由乌石化分公司根据环保部门对其排放指标的要求自行决定。乌石化分公司不组织性能考核以考核数值的测量应由环保局检测中心检测为由，阻止付款条件成就。乌石化分公司实际使用工程却又不组织性能考核，恶意阻却付款条件成就。根据合同约定，乌石化分公司不组织性能考核，应当支付工程款。 一审新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院认为，德晟达公司、中石油工程公司与乌石化分公司经招标投标程序签订的《脱硫脱硝合同》《变更协议一》《技术协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。根据《脱硫脱硝合同》及《技术协议》约定，组织进行性能考核的义务方系乌石化分公司，乌石化分公司在投料试车一个月后应组织各方进行性能考核，但乌石化分公司并未组织。《技术协议》第12.4.4.3目约定：“卖方范围内所有主项和装置完成中间交接后的6个月内进行性能考核，性能考核的开始日期由买方、专利商和卖方共同确定。非卖方原因导致性能考核未能在中间交接后6个月内进行，买方不再要求卖方进行性能考核，并向卖方颁发预验收证书。”本案工程装置于2015年10月30日进行中间交接至2016年4月30日期间的6个月内，乌石化分公司未组织进行性能考核，亦无证据证实系德晟达公司原因导致无法组织性能考核，根据《技术协议》该条之约定，乌石化分公司不应再要求进行性能考核，并应颁发预验收证书。《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”故乌石化分公司未在约定的期限内组织性能考核，应视为性能考核已合格。 二审新疆维吾尔自治区高级人民法院认为，《脱硫脱硝合同》通用条款10.1.6条约定如果三次性能考核无法达标，乌石化分公司可拒绝接受涉案脱硫脱硝工程设备，并要求德晟达公司返还工程款。乌石化分公司在涉案脱硫脱硝工程中间交接至今未组织性能考核，怠于履行自己的合同义务，亦不依据合同约定主张自己的权利。根据双方《技术协议》的约定，乌石化分公司不应再要求对涉案脱硫脱硝工程进行性能考核。乌石化分公司未在约定期限内组织性能考核，应当向德晟达公司颁发预验收证书，并支付剩余工程款。

1、案情简介 2021年3月，申请人与被申请人签订了书面的《委托交易协议书》，协议约定了以下主要内容： （1）申请人（甲方）委托被申请人（乙方）有偿代理操作其在大陆期货开立的期货账户，开户名为申请人，账号为XXXXXXXX，起始资金为5,000,000.00元，协议有效期自2021年4月1日至2022年3月31日。 （2）甲方完成开户后把账户的交易账号和交易密码告知乙方，由乙方进行交易。 （3）甲乙双方确认的超额收益比例为甲方70%，乙方30%。 （4）乙方承诺协议期内，亏损控制在起始资金的10%以内，当协议期内，委托账户的账面亏损达到10%时，乙方将进行清仓操作，清仓操作完成后，甲乙双方另行协商是否继续委托乙方进行交易。合同签订当日，申请人打入期货账户5,000,000.00元，并告知被申请人账户密码由被申请人操作账户。2021年8月，期货账户余额跌至4,247,320.76元，低于合同约定的亏损10%控制线，被申请人未清仓处理。2021年9月10日、9月13日，经双方协商，申请人分三次陆续追加投资11,000,000.00元，被申请人仍继续操作账户，除此之外双方未对案涉合同其他条款变更作出明确约定。申请人后于2021年9月15日、9月17日、9月23日各出金1,000,000.00元，于2021年10月11日出金1,000,000.00元，于2021年11月26日出金200,000.00元，于2021年12月10日出金100,000.00元，于2021年12月15日出金300,000.00元，于2021年12月31日出金400,000.00元，共计出金5,000,000.00元。后该账户持续亏损，但被申请人迟迟未按约定进行清仓操作，至2022年1月，申请人自行清仓并出金4,106,658.31元，期末账户结存1,001.00元，交易亏损6,892,340.69元。申请人认为被申请人应对申请人的损失承担全额的赔偿责任。双方协商赔偿事宜未果，故申请人提起本案仲裁。 2、争议焦点 一、双方签订的《委托交易协议书》是否有效？二、被申请人是否需要承担过错责任？ 关于争议焦点一，申请人与被申请人签订的《委托交易协议书》主体适格，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方据此建立的民间委托理财合同关系合法有效。案涉合同约定超额收益分配比例，且约定委托人承担本金投资风险，属有偿委托合同。有偿委托合同，因受托人的过错造成委托人的损失的，委托人依法可以请求赔偿损失。本案中，在初始投入亏损超过10%后申请人与被申请人协商一致，由申请人继续追加投资，被申请人继续操作期货账户，是双方协商一致对原合同投资金额的变更，庭审中双方对此也予以了确认。双方就变更合同其他条款约定不明，依法应推定为未变更。被申请人主张案涉合同在双方协商增加投资后已解除但未提供证据证明其主张，仲裁庭故对该项主张不予支持。 关于争议焦点二，根据案涉合同第六条第2款约定，被申请人有义务在委托账户账面亏损达到投资本金10%时进行清仓。被申请人作为从事期货交易行业的专业人士，在与申请人协商一致追加投资后账户持续亏损持续超过投资本金10%时未能按照案涉合同约定及时清仓避免损失扩大，直至最后申请人通过自行操作清仓止损。申请人损失的超过投资本金10%的部分本可通过被申请人及时清仓的行为加以避免，但由于被申请人未及时履行清仓义务致使损失超过10%，对于未及时清仓造成超过10%部分的损失，被申请人应当承担赔偿责任。 本案中，申请人账户初始投资本金5,000,000.00元，后追加投资11,000,000.00元，又先后出金共5,000,000.00元，自行清仓后收回投资4,106,658.31元，期末账户结存1,001.00元。申请人累计入金总额减去其出金总额再减去其账户余额应当即为申请人的实际投资亏损金额。申请人提供、被申请人对真实性予以确认的证据中2021年3月至2022年2月每月期初结存数与出入金金额相加后减去期末结存数的金额累计数，与同样由申请人提供、被申请人对真实性予以确认的证据交易报告显示的交易盈亏金额一致，均为6,892,340.69元，能够相互印证；被申请人提出申请人计算的损失金额有误但未提交相关证据证明其主张，依法应当承担举证不能的责任。申请人每次出金后，被申请人均跟进进行减仓操作，未见异议。且如被申请人能按照约定及时在亏损达到10%时履行清仓义务，完全可以避免亏损金额的扩大。故被申请人关于双方对出金未达成一致、系申请人出金行为导致亏损等的抗辩意见与常理相悖，被申请人亦未提供证据证明其抗辩意见，仲裁庭对此不予支持。 3、裁决结果 一、被申请人于本裁决书送达之日起十日内向申请人赔偿损失5,792,340.69元。 二、驳回申请人的其余仲裁请求。 4、相关法律法规解读 《中华人民共和国民法典》第一百四十三条：具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第五百四十四条：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。第九百二十九条第一款：有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 5、结语和建议 本案系民间委托理财纠纷，委托方与受托方均为自然人，对于此种委托行为，目前法律并不禁止，且实践中也普遍存在，该合同并不要求双方当事人具有相应资质。 在该类纠纷中，争议较大的是合同中保底条款是否有效，司法实践中尚未形成统一观点。就本案而言，双方约定了本金损失上限，即“亏损达到投资本金10%时进行清仓”。该约定与保本固收条款不同，该条款系对受托人的约束，也是对委托人资金安全的保障，但并未通过约定对委托理财的风险进行再分配，并不导致增加受托人的责任，如受托人按该约定履行义务，则其无需承担任何责任。但本案被申请人并未按照该约定进行清仓，导致委托人损失扩大，故其对损失扩大部分需承担违约责任。

本集提要 “陈述与保证”条款是交易类合同中的常见条款，本案即是关于转让方是否违反该条款所产生的争议。那么究竟是转让方故意隐瞒重要事实，还是受让方尽职调查不充分抑或对自身取得项目控制权后的报建能力过于自信？最终，法院通过对“陈述与保证”条款的分析并结合案件相关事实，认定受让方败诉，而转让方也因此得以将一块“烫手山芋”成功脱手。 本集出镜 海汇公司：标的公司100%股权的转让方，该标的公司拥有一宗建设用地使用权，但一直未能获得建设规划批复，于是同意进行股权转让。 宝天公司：为进行房地产开发而受让了标的公司100%股权，但随后的报建手续办理依然不顺利。 基本案情 2018年7月31日，海汇公司与宝天公司签署《股权转让协议》，约定海汇公司将其持有标的公司100%股权转让给宝天公司，转让总价款为13714.8万元，其中先期支付转让总价款的70%，付款完毕后海汇公司将100%股权转让至宝天公司名下，2019年1月31日前再支付剩余30%价款。 该协议“声明与保证”条款中，海汇公司的声明与保证事项包括：目标公司及本协议项下地块不存在影响或妨碍宝天公司取得目标公司100%股权和本协议项下地块100%的实质股权权益的任何其他因素。宝天公司的声明与保证事项包括：宝天公司保证对于该地块的土地性质、规划现状完全知情，并且保证任何时候不因土地性质、规划现状向海汇公司提出诉求（海汇公司披露不完整、不真实的除外）。 协议签订后，宝天公司已依约支付总价款70%的股权转让款。次日，海汇公司依约将目标公司100%股权变更至宝天公司名下，并就目标公司场地移交、财务资料移交签署了相关文件。 取得目标公司控制权后，宝天公司向西安市规划部门申请办理建设用地规划许可证，但规划局一直未能批准。在此期间，宝天公司曾书面告知海汇公司要求其解决报建问题，海汇公司未予回复。 2019年3月18日，海汇公司向西安市中院起诉，诉讼请求：宝天公司支付剩余股权转让款41,324,400元，支付违约金3000万元，以及未付股权转让款自拖欠之日至实际给付之日按年利率24%计算的利息等。 宝天公司主要辩称：海汇公司在签订《股权转让协议》之前已经向规划部门申请报建但未能获批，海汇公司明知涉案土地存在不能正常报建的事实，却隐瞒真实情况，有违诚实信用的原理，其对项目披露不真实、不完整，也违背其在协议中约定的保证及承诺内容，构成违约；另外，海汇公司承诺目标公司及本协议项下地块不存在影响或妨碍宝天公司取得目标公司100%股权和本协议项下地块100%的实质股权权益的任何其他因素，但现在高陵开发区管委会已经明确告知涉案区域暂停报建，导致宝天公司无法正常开发该项目，合同目的无法实现，海汇公司已经构成根本违约。 诉讼期间，二审法院查明，宝天公司曾申请信息公开，西安市规划部门回复称：“经查，西安康特管桩技术有限公司项目用地位于泾河南岸，紧靠泾河。一、按照西安市规划局向高陵区政府发出《关于高陵区规划编制及规划管理有关问题的函》，渭河及泾河两岸堤外500米内（除绿化工程外）暂不要安排建设项目。市政告字（2018）1号对渭河生态区管控范围进行了说明，未提及泾河生态管控要求。二、出让合同规定的容积率、建筑密度为上限、绿地率为下限，在满足《西安市XX乡规划管理技术规定》及国家、省、市相关文件规定规范要求的前提下，确定最终规划指标。” 审理与裁判 本案经西安市中院审理，一审判决支持了海汇公司要求宝天公司支付剩余股权转让款和按照24%年利率计算的逾期利息的诉讼请求，驳回了海汇公司要求支付3000万元违约金的诉讼请求。 后因宝天公司不服，上诉至陕西省高级人民法院。 陕西省高院二审认定： 1）海汇公司是否构成根本违约 根据高陵规划局的回复可知，当前泾河两岸的建设项目“暂不要安排”，但是该回复内容并未明确涉案区域不能建设，因此就涉案股权转让合同的履行，宝天公司仅是暂时无法办理建设施工许可手续，不能据此认定涉案项目最终无法办理建设施工许可手续，宝天公司主张股权转让合同目的无法实现，海汇公司已构成根本违约不能成立。 2）涉案项目暂时无法办理建设手续的责任应当由谁承担 首先，宝天公司当前无法办理建设工程规划许可证是本案不争的事实，但是就该事实，从海汇公司持有以及双方约定移交的涉案项目的所有材料中无法体现案涉土地无法办理报建的事实，因此宝天公司主张海汇公司未披露、未告知因而构成违约，依据不足。 其次，签订涉案《股权转让协议》，属于重大交易事项，理应慎重对待，宝天公司作为专业的房地产开发公司，涉案区域未来的规划以及建设应当属于其尽职调查的范围，宝天公司主张海汇公司已知涉案区域暂停报建而未予告知、故意隐瞒的理由，也不符合常理。 再次，从案涉项目未依据土地出让协议开发建设的事实宝天公司应看出项目本身就是一个没有建设工程规划许可证、已经超期建设、可能被政府收回的项目。宝天公司应当明知，且没有正常办理建设手续之因素也应当属于宝天公司在签订合同时考量的项目内容之一。 据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。 二审判决后，宝天公司再次表示不服，向最高法院申请再审，再审理由：宝天公司在《股权转让协议》签订前已开展尽职调查，也在协议中对可能影响合同履行的情形做了详尽约定，已完全尽到审慎义务。《股权转让协议》载明的移交材料中没有任何关于案涉项目无法进行报建的内容，且海汇公司曾向政府部门申请规划报建，规划部门已经明确告知其不能报建。在签订协议之前，已经出现了妨碍和影响案涉项目开发建设的不利因素，海汇公司却违背其在《股权转让协议》的声明与保证，未向宝天公司披露、告知这一重大事实，导致宝天公司受让目标公司股权后不能进行开发建设，海汇公司的行为已构成违约。 最高法院再审认为： 宝天公司签订《股权转让协议》时，案涉项目已经超期建设、不具备建设工程规划许可证。宝天公司认可其进行了审慎的尽职调查，并在《股权转让协议》中作出保证，承诺其对案涉地块的土地性质、规划现状完全知悉，保证任何时候不因土地性质、规划现状向海汇公司提出诉求。而案涉地块区域内规划编制及规划管理、能否办理建设工程规划许可证等事宜当属“规划现状”范围。宝天公司作为专业的房地产开发公司，理应对案涉区域能否正常办理建设施工许可手续及未来规划建设情况予以关注。在宝天公司已进行尽职调查，并特别针对案涉地块规划现状作出保证的情况下，原判决认定案涉地块规划情况属于宝天公司尽职调查范围，宝天公司关于海汇公司已知案涉区域暂停报建而未予告知、故意隐瞒的主张不符合常理，并无不当。根据西安市规划局高陵分局的回复意见，原判决认定宝天公司仅是暂时无法办理而非最终无法办理建设施工许可手续，宝天公司受让项目现状未改变，未减损其在签订协议时对该项目所享有的权利，并无不当。 最终，最高法院裁定驳回宝天公司的再审申请。 白律师析法 “陈述与保证”条款是项目（资产）转让或股权转让协议中的常见条款，本案即是关于转让方是否违反该条款所产生的争议。究竟是海汇公司故意隐瞒重要事实，还是宝天公司尽职调查不充分抑或对自身取得项目控制权后的报建能力过于自信？最终，法院通过对“陈述与保证”条款的分析并结合案件相关事实，对双方责任作出裁判，因此通过本案足可见“陈述与保证”条款的重要性。本文将重点分析“陈述与保证”条款的基本类型、“陈述与保证”条款与尽职调查的关系、违反“陈述与保证”条款的法律后果等几个问题。 1. 陈述与保证条款的概念及基本类型 “陈述与保证”条款，通常是通过设置合同条款，由交易双方对交易背景、交易主体及交易标的信息进行充分披露。 “陈述与保证”条款对转让、受让双方均非常关键：于受让方而言，其主要作用是为了弥补信息不对称产生的信息差，由于受让方通过尽职调查之后仍可能存在未发现的问题或疑点，但为高效促成交易，受让方可要求转让方对相关披露信息的真实性、完整性作出承诺；于转让方而言，则重点强调可能影响交易的相关问题已经充分披露且受让方已知悉并了解其后果，受让方事后不得以不知晓为由追究转让方的违约责任。 现实中，受让方会要求转让方扩大陈述与保证范围，而转让方则要求进行责任限缩并强调受让方的尽调责任自担，双方为此经常在“陈述与保证”条款的内容设定上进行拉锯谈判。 陈述与保证条款主要包括以下内容： 1）普适性陈述与保证 普适性陈述与保证为适用于所有交易方的通用条款，主要涉及关于交易背景和交易主体的一般性陈述与保证，通常包括各方的主体资格、履约能力、内部授权、不存在违反法律法规情形的交易等内容。 2）转让方陈述与保证 转让方陈述与保证在股权转让交易中是双方谈判涉及的重要条款。由于转让方在交易中处于资金弱势和信息强势地位，受让方往往要求转让方对目标公司和交易整体作出广泛而详尽的陈述与保证。 转让方的陈述与保证通常包括：1）目标公司的股权的清晰稳定，不存在权利负担；2）目标公司的经营合法性，特别是相关资质证照的合法存续性；3）目标公司资产（包括不动产、知识产权、设备等）的权属、产权负担等；4）目标公司的业务、合同和交易的合法性及无违约，以及业务可持续性；5）目标公司财务状况，不存在任何隐藏债务；6）目标公司的税务、劳动人事合规性；7）目标公司的诉讼、索赔及行政处罚情况。 除上述条款外，受让方还会根据尽职调查所发现的问题或疑点如转让方的经营范围、是否存在同业竞争等要求转让方进行披露和承诺，同时就全部披露内容的真实性、充分性作出承诺。 3）受让方陈述与保证 相比转让方而言，受让方在交易中需要作出陈述与保证的事项相对有限，比较常见的内容包括受让方就主体合法性、交易获得充分授权及有效性、资金合法性等作出承诺。但同时，转让方还可要求受让方对项目已经过充分、详尽尽职调查作出承诺，且受让方对某些影响交易的关键事实已知悉并了解其后果。 2.“陈述与保证”条款与尽职调查的关系 如上所述，“陈述与保证”条款是受让方在尽职调查之外对自身的一种有效保护。然而，“陈述与保证”条款只是对受让方由于对方故意隐瞒、故意提供虚假信息或故意不配合所导致的尽职调查不全面、不充分的一种权利修复，其作用仅能体现为尽职调查义务在一定程度上的减轻和兜底，但受让方仍应在自身获取信息和专业知识范围内完成尽职调查。因此，“陈述与保证”条款并不能完全免除受让方的尽调责任或者因为尽调不充分而应当自行承担的后果。 具体到本案，法院判决从两个层面对宝天公司应自行承担尽调责任和后果进行了认定：其一，从合同约定角度而言，宝天公司已认可“对于该地块的土地性质、规划现状完全知情”，在宝天公司无法举证证明对方故意隐瞒相关信息的情况下，宝天公司理应经过充分尽调并对其在协议中作出的承诺负责。其二，从合理性角度而言，案涉项目最关键的问题就是能否取得建设规划手续，宝天公司作为专业从事房地产开发的商业主体，其理应在签署合同前对项目土地的未来规划及建设可能存在的问题予以关注并进行尽调，宝天公司称对于海汇公司事先已经提交过报建申请的事不知情，一方面很难令人信服，另一方面该事实究竟是应当由海汇公司主动告知，还是宝天公司主动尽调，本就存在争议，亦难以认定属于故意隐瞒。 由此可见，由于项目（资产）或股权转让的受让方通常是对目标公司、标的项目具有专业认知和判断能力的商业主体，法院在处理类似案件时，通常不会因为“陈述与保证”条款的存在而完全忽视受让方自身的尽职调查责任。影响受让方自担其责的关键因素主要在于转让方有无提供虚假信息或者故意隐瞒关键信息的行为，如果受让方不能证明此点，则仍应承担败诉的不利后果。 3. 转让方违反“陈述与保证”条款的法律后果 “陈述与保证”条款的具体内容通常是交易双方确定交易方案及交易价格的关键条款，如果转让方违反该条款，大概率需承担损失赔偿责任，在一些特殊情况下转让方还需承担合同被解除后的根本违约责任。 1）受让方主张损失赔偿 现实中，转让方违反“承诺与保证”条款导致受让方发生损失的情形体现为主要受让方承担了或有负债、目标公司或目标项目资产贬值、项目被迫延期等等。 《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”据此，在转让方违反“承诺与保证”条款导致受让方遭受损失时，受让方可就其固有利益及可得利益损失一并提出主张。 固有利益的损失一般比较容易界定，比如受让方因转让方隐瞒债务而实际赔付的款项、目标公司财务报表中缩水的部分等等，一旦受让方提出赔偿主张，获得裁判机构支持的可能性相对较高。 但可得利益损失的举证则存在比较大的难度，裁判机构不予支持或者不完全支持的概率较大。例如，（2019）京民终1646号判决中，法院认为：“受让方未能提供其他有效证据证明因目标公司单位行贿一案被迫终止发行创新创业债券，违约事实与损失之间缺乏必然因果联系”，据此判决驳回了受让方关于可得利益损失的主张。因此，合同履行过程中仍应注重从日常着手尽可能全面地搜集可得利益损失方面的证据，以免决定起诉时相关证据已经难以复原。 2）受让方主张解除合同 《民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……” 现实中，除非“陈述与保证”条款本身就约定了受让方在转让方违反该条款时享有合同解除权，否则裁判机构对于解除合同通常采取较为谨慎的态度。如果受让方以转让方违反“陈述与保证”条款作为解除合同的理由，还需要进一步证明合同目的已经无法实现。 例如本案，即便宝天公司能够举证证明确系海汇公司违反了“陈述与保证”条款，但法院首先核实的问题依然在于合同目的是否确定无法实现。因此，陕西省高院和最高法院均认定案涉项目仅是暂时无法办理报建，也即合同目的仍有最终实现的可能性，在此认定基础上再对海汇公司对于暂时无法办理报建存在违约行为进行认定。 因此，违反“陈述与保证”条款通常不会直接导致合同解除。在（2019）辽01民终2739号、（2020）渝0116民初11198号案例中，法院均持上述观点从而未判决合同解除。 不过，在（2020）云民终972号、（2020）京民申5011号案例中，由于目标公司是从事采矿、股权交易等特许经营业务的公司，需要持有相应经营牌照，转让方违反“陈述与保证”条款从而导致受让方受让目标公司股权的合同目的无法实现，因此法院最终认定转让方违约的同时也对案涉合同作出解除处理。由此说明，如果转让方违反“陈述与保证”条款的行为确存在明显导致合同目的无法实现的情形，且经过受让方举证证明，受让方即有权解除合同并追究转让方根本违约责任。 3）受让方主张撤销合同 如前所述，受让方若想通过解除合同达到返还价款的诉求，通常会受制于合同目的能否实现的羁绊，此时受让方也可考虑撤销合同的诉讼路径。 《民法典》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，假设转让方陈述不真实已经达到欺诈的程度，并且导致受让方在违背真实意思表示的情况下签署转让协议，则受让方可请求撤销合同。不过，与解除合同同理，裁判机构在认定当事人的行为是否足以构成欺诈时同样采取较为谨慎的标准，因此受让方以转让方违反“陈述与保证”条款主张合同撤销，需要进一步举证证明该等违反行为的严重程度和足以致使自身作出错误意思表示，其举证难度还是相当大的，需要根据具体案情具体考量是否采取此等主张方式。 复盘时间 “陈述与保证”条款应以违约后果为设计重心 笔者注意到，大量交易合同中的“陈述与保证”条款通常是对陈述保证事项的长篇列举，最后却没有与违约后果进行衔接。如前所述，如果以相对方违反“陈述与保证”条款解除合同或撤销合同，难度都比较高，关于可得利益损失部分的主张如果没有违约金条款作为依据，被支持的可能性也比较低。因此，在设计“陈述与保证”条款时应重视条款与违约后果的衔接，可以将对方违反重点关注事项陈述与保证的违约行为明确列入本方有权解除合同的情形，同时明确违约金约定。这样不但能对对方形成有效震慑，亦可在纠纷发生时掌握主动权。 “陈述与保证”条款的设置应当结合实际 虽然当前大多数交易合同中“陈述与保证”条款已成为必备条款，但由于有些当事人并未真正注意到该条款的作用和价值，于是直接套用既往固定合同模板，并没有根据项目特点和尽调情况进行有效结合。因此，笔者认为，每一个交易合同的“陈述与保证”条款的设计都应当有针对性，一方面合同起草者要充分了解商业诉求和尽调情况，另一方面条款与具体披露的文件应当相互配套，这样才能充分发挥其效果。具体而言，除了普适性条款以外，与影响交易模式、交易价款相关的事实都应当由对方在 “陈述与保证”条款中进行特别承诺。此外，建议以《披露函》作为合同附件，就转让方已披露的信息、事实进行逐项列明，对转让方有无虚假陈述或故意隐瞒相关事实予以明确，以防纠缠于转让方应否披露或受让方应否自行尽调来发现问题。

案情简介 2020年8月21日，申请人与被申请人同时签订两份租赁合同，一份为《XX社区工程租赁合同》，一份为《YY租赁合同》，两份合同均约定被申请人合同联系人为AA；申请人合同联系人为BB；合同约定的主要内容均为：由被申请人租赁申请人的机械设备，每台大型挖掘机每小时270.3元、小型挖掘机每小时143.1元、吊车每小时159元，租赁期限均为190天，合同暂估价款均为812808元；其中合同第5.4条约定“付款方式为建设方付款后十日内付款，50%承兑、50%现金，承兑按甲方贴息比例进行贴息”；第10.15条约定“在合同履行过程中，如因建设单位拨付工程款不及时导致甲方资金紧张，付款时间相应顺延，对此乙方给予充分理解，并承诺除非经甲方书面同意，乙方自愿放弃甲方逾期付款的违约金、利息及各项损失等费用”；第13条约定“双方在履行合同时发生争议，向保定仲裁委员会申请仲裁”。合同签订后，申请人按合同约定向被申请人提供了铲车、叉车、压路机等租赁机械及砂石等建筑材料。 庭审中双方对被申请人在XX社区工程及YY小镇工程使用申请人的设备及材料费共计2713247.18元及应给付申请人多开票税金29279.52元均无异议。申请人称应给付申请人设备费及材料费2713247.18元，加上应给付申请人多开票税金29279.52元，共计2742526.7元，减去已给付申请人现金55万元，承兑汇票1802518元，尚欠申请人390008.7元；但被申请人给付的承兑汇票因承兑人账户余额不足未能兑付，被申请人实际只给付了现金55万元，被申请人欠款2742526.7元，减去已给付申请人现金55万元，尚欠申请人2163247.18元及逾期付款的利息（包括承兑汇票应给付的贴息）。 同时查明，被申请人向申请人背书给付的7张承兑汇票计1802518元，其具体数额、背书时间及票据状态如下： 1、2020年6月8日，被申请人将出票人、承兑人CC有限公司（以下简称CC公司）出具的50万元的电子商业承兑汇票（票据状态：背书已签收；票据号码：210212620514920200525643544902，出票日期：2020年5月25日；汇票到期日：2021年5月25日）转让背书给申请人，申请人于2020年8月4日又将该承兑汇票转让背书给DD有限公司； 2、2020年8月3日，被申请人将出票人、承兑人CC公司出具的30万元的电子商业承兑汇票（票据状态：背书已签收；票据号码：210212620514920200623665157892，出票日期：2020年6月23日；汇票到期日：2021年6月23日）转让背书给申请人，申请人于2020年8月4日又将该承兑汇票转让背书给DD有限公司； 3、2020年11月25日，被申请人将出票人、承兑人CC公司出具的20万元的电子商业承兑汇票（票据状态：逾期提示付款待签收；票据号码：210212620514920200925733870380，出票日期：2020年9月25日；汇票到期日：2021年9月25日）转让背书给申请人，申请人提示付款日期为2022年7月10日，付款或拒付均显示：拒绝签收，拒付理由：承兑人账户余额不足； 4、2021年2月8日，被申请人将出票人、承兑人CC公司出具的312469元的电子商业承兑汇票（票据状态：逾期提示付款待签收；票据号码：210212620514920201215794943576，出票日期：2020年12月15日；汇票到期日：2021年12月14日）转让背书给申请人，申请人提示付款日期为2022年7月10日，付款或拒付均显示：拒绝签收，拒付理由：承兑人账户余额不足； 5、2021年2月8日，被申请人将出票人、承兑人CC公司出具的10万元的电子商业承兑汇票（票据状态：逾期提示付款待签收；票据号码：210212620514920201217797675941，出票日期：2020年12月17日；汇票到期日：2021年12月17日）转让背书给申请人，申请人提示付款日期为2022年7月10日，付款或拒付均显示：拒绝签收，拒付理由：承兑人账户余额不足； 6、2021年2月8日，被申请人将出票人、承兑人CC公司出具的90049元的电子商业承兑汇票（票据状态：逾期提示付款待签收；票据号码：210212620514920201217797675819，出票日期：2020年12月17日；汇票到期日：2021年12月17日）转让背书给申请人，申请人提示付款日期为2022年7月10日，付款或拒付均显示：拒绝签收，拒付理由：承兑人账户余额不足； 7、2021年2月8日，被申请人将出票人、承兑人CC公司出具的30万元的电子商业承兑汇票（票据状态：逾期提示付款待签收；票据号码：210212620514920210126834399211，出票日期：2021年1月26日；汇票到期日：2022年1月26日）背书给申请人，申请人提示付款日期为2022年7月10日，付款或拒付均显示：拒绝签收，拒付理由：承兑人账户余额不足。 另查，申请人出示的申请人方合同联系人AA与被申请人方合同联系人BB于2022年6月1日的聊天记录，记录显示：BB向AA发送电子版《秦皇岛项目EE材料及机械欠款明细表》，明细表中载明：项目实际货款合计：2713247.18元，项目承兑贴息：126176.26元，多开票税金29279.52元，应付供应商款总计：总货款2713247.18元+承兑贴息126176.26元+多开票税金29279.52元=2868702.96元；欠款金额:应付供应商总款2868702.96元-已付款(现金55万元及承兑汇票1802518元)=516184.96元。被申请人对申请人出示的聊天记录认可。 再查，庭审中对欠款利息的起算时间，申请人称欠款利息应从2020年12月30日开始计算；被申请人称，除商票外的欠付款，认可从2020年12月30日开始计算利息。 申请人的仲裁请求为： 1、裁决被申请人向申请人支付货款2163247.18元并支付逾期付款利息218623.16元(逾期付款违约金自2020年12月1日计算至2022年9月1日，2022年9月2日以后的逾期付款违约金以2163247.18元为基数，按照中国人民银行公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算至被申请人给付之日)； 2、裁决被申请人给付申请人多开税票税金款29279.52元； 3、本案的全部仲裁费用由被申请人承担。 争议焦点 被申请人向申请人给付电子商业承兑汇票1802518元，申请人未能兑付，申请人能否再向被申请人主张权利，被申请人应否向申请人支付项目承兑贴息126176.26元以及逾期付款的数额、利息计算方法问题。 裁决结果 1、被申请人河北某公司自收到本裁决书之日起10日内支付申请人秦皇岛某公司租赁机械设备费及材料费360729.18元及逾期付款利息（利息以欠款360729.18元为基数，自双方认可的2020年12月30日起，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率（LPR）加计50%计算至欠款360729.18元付清为止）； 2、被申请人河北某公司自收到本裁决书之日起10日内支付申请人秦皇岛某公司承兑汇票贴息126176.26元； 3、被申请人河北某公司自收到本裁决书之日起10日内支付申请人秦皇岛某公司多开发票税金29279.52元； 4、本案仲裁费25606元，已由申请人预付，由申请人承担19760元，由被申请人承担5846元。被申请人河北某公司自收到本裁决书之日起10日内给付申请人秦皇岛某公司仲裁费5846元； 5、驳回申请人秦皇岛某公司的其他仲裁请求。 相关法律法规解读 申请人与被申请人于2020年8月21日签订的两份设备租赁合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行义务、享受权利、承担责任。 本案中，申请人已按合同约定向被申请人提供了机械设备及砂石等建筑材料共计2713247.18元，被申请人应向申请人支付多开票税金29279.52元，对此申请人与被申请人均无异议。本案双方争议的焦点：被申请人向申请人给付电子商业承兑汇票1802518元，申请人未能兑付，申请人能否再向被申请人主张权利，被申请人应否向申请人支付项目承兑贴息126176.26元以及逾期付款的数额、利息计算方法问题。 被申请人给付申请人的商业承兑汇票计1802518元未能兑付，申请人能否再向被申请人主张该1802518元的权利问题。仲裁庭认为，双方合同约定款项的支付为：“建设单位付款后十日内付款，50%承兑、50%现金”，被申请人背书给付申请人7张承兑汇票共计1802518元，申请人已经签收，因此应当认定该支付方式合法有效。申请人接收汇票后未能兑付，申请人能否向被申请人行使追偿权，仲裁庭认为： （1）申请人接收的7张承兑汇票中，第一张50万元（汇票尾号4902）和第二张30万元（汇票尾号7892），该两张票据被申请人背书转让给申请人后，申请人又于2020年8月4日背书转让给DD有限公司，申请人已不是该两张承兑汇票的持票人，因此申请人已无权主张票据权利，且庭审中申请人未提交任何证据证明其已依法清偿了转让背书给DD有限公司的80万元的票据款项，因此申请人不能证明其已取得该80万元票据追索权，故申请人要求被申请人支付该两张票据80万元的款项，仲裁庭不予支持。 （2）另外5张共计1002518元的承兑汇票，汇票到期日依次为：2021年9月25日、2021年12月14日、2021年12月17日、2021年12月17日、2022年1月26日，虽然申请人是合法的持票人，但申请人对该5张承兑汇票的提示付款时间均为2022年7月10日。该5张票据状态均显示逾期提示付款待签收。根据票据法第五十三条：“持票人应当按照下列期限提示付款: （一）见票即付的汇票，自出票日起一个月内向付款人提示付款; （二）定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，自到期日起十日内向承兑人提示付款”。第四十条第二款“汇票未按照规定期限提示承兑的，持票人丧失对其前手的追索权”，中国人民银行颁布的《支付结算办法》第八十八条:“商业汇票的提示付款期限，自汇票到期日起10日”、《电子商业汇票业务管理办法》第五十八条规定“提示付款是指持票人通过电子商业汇票系统向承兑人请求付款的行为，持票人应在提示付款期内向承兑人提示付款。提示付款期自票据到期日起10日，最后一日遇法定休假日、大额支付系统非营业日、电子商业汇票系统非营业日顺延”。第六十六条规定：“持票人在票据到期日前被拒付的，不得拒付追索。持票人在提示付款期内被拒付的，可向所有前手拒付追索。持票人超过提示付款期提示付款被拒付的，若持票人在提示付款期内曾发出过提示付款，则可向所有前手拒付追索;若未在提示付款期内发出过提示付款，则只可向出票人、承兑人拒付追索”。根据上述规定，申请人对该5张汇票均未按规定时间提示付款，申请人已丧失对其前手，即被申请人的追索权。故申请人要求被申请人支付该五张电子商业承兑汇票未兑付的1802518元，仲裁庭不予支持。申请人可依据上述规定向上述票据的出票人和承兑人主张权利。 关于被申请人应否向申请人支付项目承兑贴息126176.26元问题。双方合同约定“付款方式为建设单位付款后十日内付款，50%承兑、50%现金，承兑按甲方贴息比例进行贴息”，被申请人向申请人给付承兑汇票，被申请人给申请人进行贴息，合同中进行了约定。同时在被申请人合同联系人BB向申请人合同联系人AA发送的《秦皇岛项目EE材料及机械欠款明细表》中被申请人认可给付申请人承兑汇票1802518元，给申请人“承兑贴息126176.26元”，虽然申请人已将其中2张汇票转让背书给他人、另外5张汇票因未按规定时间提示付款丧失了向被申请人的追索权，但约定的承兑贴息126176.26元仍应给付申请人，故申请人要求被申请人给付承兑贴息款126176.26元，仲裁庭予以支持。 关于逾期付款的数额及利息计算方法问题。被申请人应付申请人机械设备费及材料费2713247.18元，被申请人已给付申请人现金55万元，给付承兑汇票1802518元，被申请人尚欠申请人款项360729.18元。庭审中，申请人与被申请人均认可利息损失从2020年12月30日计算，同时因双方签订的合同中未约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，…… 违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失。”的规定，被申请人应以尚欠申请人款项360729.18元为基数，自双方认可的2020年12月30日起，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率（LPR）加计50%计算至欠款360729.18元付清为止。 申请人请求被申请人给付多开发票税金29279.52元，被申请人认可，因此仲裁庭对该请求予以支持。 结语和建议 仲裁庭在审查应否支持被申请人支付申请人商业承兑汇票未兑付的款项时，应注意区别汇票不能对付的具体原因： （1）被申请人向申请人出具商业承兑汇票，目的在于支付合同款项，但因余额不足被拒付。约定以商业汇票支付合同款只是一种支付方式，在汇票没有得到承兑的情形下，不能产生偿付合同款的效力，因此申请人有权要求被申请人继续履行支付该款项的义务； （2）依据《中华人民共和国票据法》第六十一条规定的票据追索权，持票人享有向背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权的权利，而非限制持票人只能通过票据追索权主张权利，该条规定并不排斥持票人依据基础法律关系或原因行为主张权利。 （3）若票据被申请人背书转让给申请人后，申请人又于背书转让给其他公司，申请人已不是该两张承兑汇票的持票人，因此申请人已无权主张票据权利，且庭审中申请人未提交任何证据证明其已依法清偿了转让背书给其他公司的票据款项，因此申请人不能证明其已取得该款项票据追索权；此外，如果申请人对汇票未按规定时间提示付款，申请人已丧失对其前手，即被申请人的追索权。

融资租赁资产证券化是资产的持有人以融资租赁所产生的未来租金收益为基础资产转化为可交易的证券，并将其出售获得现时融资款项的行为。而融资租赁作为基础资产所依赖的基本法律关系，对于ABS融资计划能否成功设立尤为重要。 根据最新颁布的《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》，金融领域的司法裁判规则将会产生实质性重大转向。本文现以纪要中供应链金融审判之融资租赁业务进行逐条解读。 01、动产租赁物真实性的认定 我国《民法典》）第737条对虚构租赁物的融资租赁交易法律后果进行了完整的规定，但对于是否虚构的判断性问题却并未做详细论述。而《会议纪要》第32条虽并为对“直租”或“售后回租”进行区分，但认可了不能仅以承租人与出租人之间签署的租赁物交接文书或者有关租赁物的说明等相关证据作为判断租赁物是否真实的依据。因此，《会议纪要》将与《民法典》共同对虚假租赁物的融资租赁纠纷形成一套纠纷解决路径。 02、租赁物为机动车的特殊规定 根据《民法典》的第255条的规定，机动车作为特殊型动产，以交付作为其物权设立和变更的公示规则，未经登记不得对抗善意第三人。因此，特殊动产存在两种权利外观，实际权利人可能和登记权利人存在不一致。而《会议纪要》第33规定认可了该种情形，人民法院不能仅以车辆未登记在出租人名下为由认定出租人未取得租赁物所有权，进而认定当事人之间构成借贷关系。 03、特殊动产的自物抵押 《民法典》及其现行法律法规中并为对自物抵押进行明确规定，而在《会议纪要》第34条对特殊动产的自物抵押进行了明确，即出租人同时办理了租赁物抵押登记与租赁物所有权登记的，可以选择行使抵押权或保留的所有权以实现其担保权利，人民法院不得仅以所有权和抵押权为同一人为由认定抵押无效。此种裁判规则，可以避免实践中因规定不明确产生的纠纷和理解差异。 04、售后回租的法律关系认定 在《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的基础上，《会议纪要》对售后回租的法律关系认定做了更加具体的回应。即审查“售后回租”合同是否构成融资租赁法律关系，重点不在于租赁物出卖人与承租人是否系同一人，而在于是否具备“融物”的本质属性，租赁物是否具备可流通性、特定化、可使用性的基本要素。 05、名租实贷的合同效力 《会议纪要》第36条对融资租赁法律关系应具备融物之要素进行再次确认，并且提出当事人以融资租赁公司构成职业放贷、从银行套取资金转贷为由主张借贷合同及担保合同无效的，人民法院不予支持。而在《九民纪要》第53条规定“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。”两者之间存在一定的冲突，未来可能在司法实践上会引起一定的争论。 06、租赁物的保全 本条规定主要解决的问题是保全行为是否仅限于被申请人的财产，还是及于当事人争议的财产、被申请人占有的财产等。在实践中，融资租赁合同通常被倾向认为属于出租人对租赁物享有形式所有权的非典型担保合同。此次《会议纪要》对出租人对租赁物保留的所有权具有担保租金债权实现的功能予以肯定，具有一定的合理性。 07、服务费的收取依据 目前，对于融资租赁公司收取相关费用的监管尚无全国范围的规定，而《会议纪要》第38条明确出租人以手续费、服务费、咨询费等名义收取服务费用，承租人以出租人收取高额服务费属于变相利息为由，主张冲抵相应租金或利息的，人民法院应当审查出租人收取服务费的事实依据，按照不同情形严格处理。 08、保证金的抵扣规则 《会议纪要》第39条明确融资租赁合同中关于保证金事项为法院需主动查明的事实，审查的依据为民法典的定金条款，首先审查保证金是否超过合同标的的总额的20%，并按照民法典第586、587及588条的规定考虑保证金与出租人实际损失的关系。但是《会议纪要》并未排除当事人的意思自治，人民法院在冲抵租金时仍应当首先依照合同约定进行冲抵。 09、租金提前到期的逾期利息及违约金计算基数 在司法实践中对于逾期利息及违约金的计算基数是否包括加速到期部分的租金问题存在一定争议。《会议纪要》第40条对上述争议进行了明确，即认为租金加速到期本身就是承租人赔偿出租人履行利益的违约责任方式，承租人不应该以全部租金为基数计付逾期利息和相应违约金。 10、合同解除后的清算规则 相较于一般的合同解除，融资租赁法律关系因为涉及三方主体，因此在合同的清算规则上来讲相对复杂。为此，《会议纪要》在第40条为此提供了两种解决方案，前一种为一般性的损失清算规则，第二种则进一步地探讨因法律规定或者合同约定导致租赁物归属不同权利人时应适用的清算规则。 本次的《会议纪要》对过往的实践争议进行充分总结，同时明确了很多前瞻性的观点，将对融资租赁资产证券化业务产生重要意义。

案情简介 HXX与QD公司融资租赁合同纠纷案，QD公司完成合同义务后，HXX未依约支付租金，QD公司遂依据双方签订的《补充变更协议》中的仲裁条款通过十堰仲裁委员会网上平台申请仲裁。仲裁庭经书面审理后，于2021年8月25日作出（2021）十仲网立XXX号裁决书，内容为： 一、HXX在本裁决书生效之日起十日内向QD公司支付到期租金3121.29元、未到期租金22889.46元、违约金120.17元； 二、驳回QD公司其他仲裁请求； 三、本案仲裁费由HXX承担。裁决作出后，QD公司向SQ中院申请执行，该院于2021年9月8日立案。经审理，SQ中院于2021年9月17日作出执行裁定，驳回QD公司对十堰仲裁委员会作出的（2021）十仲网立XXX号裁决书的执行申请。QD公司不服SQ中院（2021）X执XXX号执行裁定，向HN高院申请复议，请求撤销该执行裁定。HN高院于2021年10月28日作出（2021）Y执复XXX号执行裁定，驳回QD公司复议申请，维持SQ中院（2021）X执XXX号执行裁定。QD公司不服HN高院（2021）Y执复XXX号执行裁定，向最高院申请复议，请求撤销HN高院、SQ中院作出的执行裁定，责令SQ中院强制执行十堰仲裁委员会作出的（2021）十仲网立XXX号仲裁裁决。最高院于2022年9月29日作出（2022）最高法执监XX号执行裁定： 一、撤销HN高院（2021）Y执复XXX号执行裁定； 二、撤销SQ中院（2021）X执XXX号执行裁定； 三、本案发回SQ中院重新审查。 争议焦点 在仲裁执行过程中，哪些情形应当驳回执行申请？人民法院能否主动审查涉案仲裁程序的合法与否？ 裁决结果 SQ 中院再次审查后，于2023年3月正式受理了QD公司的执行申请，并向被执行人送达《执行通知书》，并向其发出《报告财产令》。本案正式进入执行程序。 相关法律法规解读 一、关于仲裁裁决的执行问题。《中华人民共和国仲裁法》第62条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。” 二、关于人民法院受理执行案件的条件问题。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作规定》）第16条规定：“人民法院受理执行案件应当符合下列条件： （1）申请或移送执行的法律文书已经生效； （2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人； （3）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被申请人明确； （4）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务； （5）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在7日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在7日内裁定不予受理。” 三、关于不予执行仲裁裁决的情形。《中华人民共和国仲裁法》第63条规定：“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第213条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第213条规定：“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行： （一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）认定事实的主要证据不足的； （五）适用法律有错误的； （六）仲裁员在仲裁该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称《仲裁裁决执行规定》）第3条规定：“仲裁裁决或者仲裁调解书执行内容具有下列情形之一导致无法执行的，可以裁定驳回执行申请；导致部分无法执行的，可以裁定驳回该部分的执行申请；导致部分无法执行且该部分与其他部分不可分的，可以裁定驳回执行申请。 （一）权利义务主体不明确； （二）金钱给付具体数额不明确或者计算方法不明确导致无法计算出具体数额； （三）交付的特定物不明确或者无法确定； （四）行为履行的标准、对象、范围不明确；仲裁裁决或者仲裁调解书仅确定继续履行合同，但对具体履行的权利义务，以及履行的方式、期限等具体内容不明确，导致无法执行的，依照前款规定处理。” 根据前述规定，当事人向人民法院申请执行仲裁裁决的，人民法院首先要根据《执行工作规定》第16条的规定审查案件是否符合受理条件，然后根据《仲裁裁决执行规定》第3条规定对案件是否具有应当驳回执行申请的情形进行审查。 结语和建议 仲裁作为国际通行的民商事纠纷解决方式，在化解经济贸易领域的矛盾纠纷方面发挥了不可或缺的作用。根据我国仲裁法规定，仲裁裁决一经作出即发生法律效力，双方当事人必须严格履行。权利人申请人民法院执行，受申请人民法院应当执行。除非该仲裁裁决具有法定可撤销和不予执行的情形。仲裁当事人申请执行仲裁裁决，受申请的人民法院应当重点审查该申请是否具备受理条件，是否具有应当驳回执行申请的法定要件，如果具备受理条件，也没有应当驳回执行申请的法定情形，则人民法院应当受理并裁定进入执行程序。对于仲裁程序违法性审查应由被执行人提出相应证据证明，否则，人民法院一般不应主动审查。

当前，合同生命周期管理受到越来越多企业的重视。在经销协议中，往往也会出现合同生命周期管理的身影。经销协议合同生命周期管理要兼顾供应方和经销商的核心利益，各项核心利益都需要有具体的条款约定，造成经销协议类型的多样化，从而企业也会面对多种类型的纠纷，其中解约纠纷居多。由于经销协议属于供货商和经销商的长期购销合作协议，协议解除后不可避免地涉及多项后续问题的处理及责任承担问题，为此本文将带领读者分析长期经销协议的解除及合同条款规范，明确授权书条款价值以及合同性质问题，以解决解约中前期的投入和可得利益的索赔问题。 一、长期经销协议的解除及合同条款规范 （一）长期合同的解除 长期合同主要是指不定期合同，包括经销协议并未约定期限以及经销协议到期后因双方继续履行转化为自动续约状态。实践中因双方基于信赖保护及反复实践而使得合同效力得以延续的合同更为常见，由于双方并未签订新合同，因而会引发合同解除问题。 法理层面对于合同解除存在着合同解除权与合同终止权的区分，其中解除权本质为使得合同自始不发生效力的权利，而终止权则仅仅使得合同关系面向将来消灭，并无溯及力。立法层面，《中华人民共和国民法典》第563条相较于此前《中华人民共和国合同法》第94条规定新增“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”的规定，弥补此前由于立法漏洞导致的因经销协议的不定期性而造成协议双方解约负担的问题。 （二）合同解除的异议期问题 合同解除权由实质要件与形式要件共同组成。此前，《中华人民共和国合同法》赋予被解除合同方当事人异议权，作为解除权行使的形式要件，并于后续最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）中明确规定异议期限。基于异议期的规定，如果品牌商拟解除与经销商的经销协议，经销商有权在合理期限内提出异议，以阻止品牌商解除权的生效。对于“异议期”规定，有不少人批评认为，该规则侵害了相对方的时效利益，还会导致失权效果。因为一旦相对方未及时提出异议，就丧失了所有的实体权利。 针对此风险，2013年最高院研究室针对浙江省高院关于第24条的请示作出答复（法研〔2013〕79号），明确当事人根据合同法第96条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第93条或者第94条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。《九民纪要》第48条针对该问题作出充分说明，主张合同解除异议期不能作为合同解除的真正要件，合同解除应同时具备形式要件与实质要件。《中华人民共和国民法典》的立法中，删除了合同解除异议期的规定。 （三）避坑指南 针对上述问题，需要从协议订立、履行以及变更三角度进行风险规避： 首先，在协议订立方面，企业需关注经销模式的不同所带来的解约风险，判断双方合作关系为开放模式或者封闭模式，二者根本区别在于经销协议期限订立的不同，因此企业需侧重考量是否设置随时解约条款或者设置固定期限。此外企业仍需关注异议期条款，尽管当前法律已经放弃对于异议期的设置，但实践中异议期条款的存在仍有切实必要。 其次，在协议履行方面，根据期限设定的不同将可以形成不作为管理以及精细管理两种类别，不同管理方式对于经销协议期限要求不同，企业需依据具体业务方式进行综合判断； 最后，在协议变更方面，企业需重点考量是否续签等相关问题。 二、授权书条款的价值和合同性质问题 （一）授权书条款价值与合同性质 合同类型与性质的不同将会导致解约责任认定结果的不同，而通过主合同义务认定判断解约责任问题是常见方法。实务中，最重要的是判断经销协议中是否明确约定品牌商承担出具授权书的义务。在未约定或者约定不明时，需根据协议自身性质判断授权书条款价值。 当前经销协议性质主要分为五类：第一，买卖合同型，本类型以济南中院(2017)鲁01民终5061号为典型案例，该类型经销协议下品牌商主要义务为供货以及保证正品来源；第二，委托合同型，以上海二中院(2020)沪02民终3176号为代表，该类型经销协议中品牌商对于经销商经销行为拥有一定控制能力，相较于买卖合同型经销协议，委托合同型产品价格由品牌商确定，经销商利润主要来自佣金折扣、年度返利以及品牌方给予的其他信用额度等而非产品销售差价，因而经销协议中定价及交付要素等条款较少且为模糊处理；此外相关货物所有权并不发生让渡，仍归品牌商所有；第三，行纪合同型，以上海二中院(2020)沪02民终3176号为例，此种情形下行纪人仅享有佣金请求权；第四，特许经营型，广州白云区法院(2022)粤0111民初13350号为典型代表，此模式下经销方（被特许人）享有单方任意解除权；第五，混合合同型，以大连中院(2018)辽02民终4776号为典型，一方面呈现出货物买断及货款结算的现象，同时品牌方对于经销商销售价格及客户、销售渠道具有一定控制力，此种模式下任何一方违约都有可能构成主合同义务违反。 不同经销协议性质下，出具授权书是否构成主合同义务存在差别，在非委托合同型经销协议场景下，品牌商不出具授权书将有极大可能不构成主合同义务的违反。 实践中，从给付义务的违反也可能造成根本违约，如《买卖合同司法解释》第19条明确规定：出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据民法典第五百六十三条第一款第四项的规定，予以支持。 （二）避坑指南 首先，协议订立角度，企业需明确授权书条款与授权条款为性质不同的条款，经销协议中必定存在授权条款，而少有授权书条款，授权书条款将授权书的出具作为主要义务，因此建议企业应当在协议中增加授权书样式附件，以稳定双方预期与需求； 其次，协议履行过程中，企业需尊重交易习惯对照执行； 最后，协议变更阶段，建议企业尽量降低授权书样式变更频率，以固定证据并锁定原因，以稳定双方预期。 三、解约中前期投入和可得利益的索赔问题 （一）前期投入索赔 对于推广费损失索赔问题，合同有约定依据合同约定承担相关赔偿责任，若在合同未约定或约定不明的场景下，实务通常以经销商是否为独立商事主体为判断标准，如果构成独立商事主体，则主张经销商为开展业务所支付的前期推广或宣传费用，构成企业沉没成本，由经销商承担。但并非所有沉没成本都有独立经销商承担，实践中尚存在基于公平原则以及诚实信用原则而要求品牌商承担赔偿责任的相关案件。 （二）经销下游可得利益损失 可得利益与实际损失同属履行利益下位概念，均为因违约导致的当事人应得而未得利益或不应产生而产生的损失。理论层面主张所有履行利益都应得到赔偿，立法层面有关可得利益损失是否可赔历经“支持力度小——难以获得支持——应当支持”三阶段转变，当前《中华人民共和国民法典》于933条明确规定可得利益损失可获得赔偿，《合同编司法解释》第63-65条新增可得利益计算方式规定。针对可得利益可归纳总结为公式：可得利益=合同履行后可以获得利益-必要的交易成本-违约方不可预见的损失-非违约方不当扩大的损失-非违约方因违约获得的利益-非违约方亦有过错造成损失。 （三）避坑指南 第一，订立协议时企业需明确于经销协议中订立推广费条款以及损失计算条款，明确界定法律责任承担边界； 第二，协议履行阶段需明确费用承担的交易范式，费用承担形式不同将会导致交易模式变化，影响交易性质乃至经销协议合同性质，因此品牌方企业需要考量是否管控下游企业及经销商，需综合考量合同管理、价格垄断风险以及商业风险等因素； 第三，在合同解除方面，建议企业做到费用评估精细化计算，以做好风险提前预防，减少风险发生可能性。

01 前言 在民事诉讼中，当事人作虚假陈述的现象屡见不鲜、也屡禁不止，通过虚假诉讼行为实现非法利益的情形愈演愈烈。在对抗制的诉讼模式下，当事人为了自己的利益，在庭审中大作虚假陈述、捏造事实、隐瞒真相，欺骗法官，这不仅侵害了对方诉讼人的合法权益，同时也损害了司法权威。大部分案件由于当事人虚假陈述，导致审判人员作出了错误裁判。 近期，保信律师代理了一个这样的案件：2021年1月5日，出借人A向法院起诉要求借款人B偿还借款47000元及利息（以47000为基数，自2019年1月10日起，按每月2%的利率计算至全部还清借款之日止），同年3月26日经法院合法传唤，被告缺席，依法开庭审理并作出判决，支持A的诉讼请求。2021年11月19日，A向法院申请强制执行，查封B名下小型汽车一辆、冻结其经联社分红8万多元并被限制高消费，纳入失信被执行人名单。B在知道法院冻结其8万多分红后才发现不对劲，为什么在我偿还过部分借款，还冻结那么多？ 经过我们锲而不舍的努力，最终双方达成调解，这个结果是如何实现的呢？请看下文： 02 办案回顾 经过与B深入了解、沟通、探讨，合同双方约定借款金额为5万元，但存在“砍头息”的情形，A在扣除第一期利息3000元之后，B仅取得借款47000元,且按照每月6%标准（即每月利息3000元）收取利息，一直偿还至2019年9月。根据B提交的微信、支付宝转账记录，我方制作的《还款抵扣明细表》显示，截止至2019年10月9日，B拖欠的本金为26905.5元而非《民事判决书》认定的47000元。 在接受委托后，我们向原审法院申请调查阅卷，发现A向法院签署《当事人保证书》，保证其如实陈述、绝无隐瞒、歪曲、增减事实，但其公然在庭审中陈述其没有预扣利息情形,也没有收取过B任何的本息，严重违背事实并隐瞒真相，明显属于虚假陈述。 我方根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；”的规定，依法向法院申请再审。经再审听证调查，审判庭认可了我方提交的转账凭证，查证真实的借贷金额，并对A在原审庭审中存在不实陈述的行为进行训诫。在法院的主持下，双方自愿达成调解，由B向A支付本金及利息合计28000元,且A需针对执行案件向法院申请全执结案，而B则撤回再审申请。 03 律师建议 虚假诉讼既是对社会诚信体系的破坏，更是对司法公信力的亵渎。不仅妨害正常的司法秩序、危害其他当事人的合法权益，行为人自己也将为此承担应有的法律后果。当事人在诉讼过程中不能抱有侥幸心理，应如实陈述案件事实，依法诚信行使诉讼权利。 04 法条链接 《中华人民共和国民法典》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。 《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚信原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》第六十三条当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。 当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。 当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十四条的规定进行处罚。 《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一 以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

程明与郝冰结婚多年，在同一家大型集团公司上班，但是因为分属不同的分公司，日常聚少离多。有一天，郝冰休假回家，用程明手机替孩子学习打卡时，发现程明在SKP商场购买名牌女士手表的消费记录。在一番追问之下，郝冰发现程明竟然出轨了第三者，这消费就是他替第三者买单。 得知此事郝冰非常愤怒，与程明大吵一架。程明在争吵中抵不住郝冰的指责，向郝冰道歉并写下保证书，承诺与第三者断绝来往。郝冰在经历了此事后受到了很大的伤害，但是想到两人的孩子还小，而程明又失去了生育能力，如果离婚很可能失去孩子抚养权，所以，在经过思想斗争后，郝冰还是决定原谅程明。 几个月后，郝冰在又一次休假回家时，再次发现程明与第三者的言语亲密聊天记录，两人爆发激烈争吵。程明此次虽然保证真的不再与第三者联系，但郝冰已经不再相信他了。于是郝冰找到第三者小美，要求小美与程明断绝关系并且归还程明婚内送给她的财物。但两人沟通非常不愉快，甚至发生了肢体冲突。 回到家后郝冰越想越气愤，决定使用法律手段维护自己的合法权利。郝冰首先找到律师进行了咨询，在律师的帮助下，分析了案件事实，并从程明处汇总了其赠与第三者的转账、消费，金额高达207300元。面对如此高额的赠与，郝冰更坚定了要将以上财物起诉要回的想法。 在与郝冰沟通清楚后，律师告诉郝冰，转账流水已经拿到证据，本案的关键在于程明与第三者之间是否存在不正当男女关系。随后，律师给程明和郝冰做了谈话笔录确认了事实，为本案确定了赠与纠纷的案由，为了争取程明的立场，只将第三者列为被告，将男方列为了第三人。在开庭中，第三者小美答辩称：第一，自己是被程明欺骗，并不知道程明已经结婚；第二，手表是程明主动赠送的，并非她向其索要；第三，她在医院看病一事与原告丈夫有关，医药费应当扣除。随后，律师表示，被告应明确说明病名及病因，以便原告确认是否可以同意扣减。虽然被告小美在一开始表示不能明确说明，但在法官和律师多番盘问下，被告称和程明交往中怀孕流产，程明也对此事予以了确认。 经过审理法院作出以下认定：夫妻对共同财产形成共同共有，对于超出日常生活需要对夫妻共同财产进行处分，双方应当协商一致，程明将大额财产赠与被告小美的行为是一种无权处分行为，侵犯了原告郝冰的合法权益，该赠与行为应认定为无效，被告小美获得的财产应当予以返还。被告小美用于支付人流检查等相关费用，该费用系程明与被告小美出轨期间产生的不正当费用，该费用并不属于原告郝冰与程明在婚姻关系存续期间的日常生活开支，程明无权单方处置，因此对该笔款项不予扣除，被告小美应予返还。程明在商场购买手表送予被告小美，程明表示系被告小美带其去商场，指定程明为其购买，被告小美应当返还。小美向程明介绍客户总计获得佣金23000元，予以扣除。 最后，除去一些往来转账，法院判决小美向郝冰返还175000元。一审终结，双方均未上诉，判决生效。至此，郝冰终于追回了属于自己的夫妻共同财产。 本案当中，审理法官对于第三者的怀孕流产医药费不予支持，显示了司法对于公序良俗的维护，彰显了司法的温度。但就本案，律师提醒涉及第三者的赠与纠纷，想要追回被第三者拿走的钱款还需要注意以下问题。 1、男方赠与给第三者的钱款是否属于夫妻共同财产？ 我们可以看到向第三者赠与被判无效案件的法理依据是夫妻对共同财产形成共同共有，对于超出日常生活需要对夫妻共同财产进行处分，双方应当协商一致。单独一方未告知共有权人便进行处分的属于无权处分。那么，如果赠与的是男方的个人财产，妻子是不享有所有权的，如此一来可能难以追回。 2、男方与第三者是否是基于不正当性关系而进行的赠与？ 在本案中，我们可以看到小美给程明介绍客户理应获得的佣金是从赠与的金额当中扣除的。因此，可以得知如果男方与第三者有其他的经济往来，那么需要分析具体来往资金的性质以确定返还的金额。 综上所述，律师提醒大家，建立夫妻关系辛苦不易，维护家庭稳定需要双方付出。遵循社会公序良俗是每一个公民应当遵守的道德底线，法律是最低限度的道德。虽然现在社会越来越开放包容，但是法律不会支持不劳而获的价值取向。

一、问题的提出 实务中，经常碰到合同双方签署一份主合同，随后因为与主合同交易相关的事项另行签订补充协议一、补充协议二等多份补充协议。但在实际履行过程中，双方可能因为某一份补充协议产生纠纷进而一方主张单独解除争议的补充协议。在此情形下，补充协议能否独立于主合同以及其他补充协议单独解除？法律对此并无明确规定，实务中对此也存有争议。有鉴于此，本文基于办案经验、案例和学术研究的相关成果，通过合同解释规则梳理主合同与补充协议之间的关系和法律定性，进而对补充协议能否独立于主合同单独解除以及合同解除后的法律后果等法律问题进行分析，以此求教于诸位读者。 二、补充协议与主合同的关系辨析 在探讨补充协议能否独立于主合同单独解除的问题之前，我们首先需要理清补充协议与主合同之间的关系，主要是看二者之间到底是相互依存还是相互独立。举例来说，参照《民法典》合同编有关分批交付的买卖合同解除的相关规定，前物与后物之间互为整体、相互依存，解除一部分则剩余部分的履行已无意义、合同目的无法实现，故此不能部分解除。同样的，如果补充协议与主合同相互依存，二者是一个交易整体，那么，解除其中任意一个也将会导致整体交易目的无法实现，也应不支持补充协议单独解除为宜。而在交易实践中，常见的补充协议与主合同之间的关系，大致可以梳理为如下几种情形： 01、补充协议与主合同仅在交易基础上有关联，但法律关系上相互独立 例如，主合同是合作开发、建设工程施工合同等法律关系，而补充协议的内容则是双方就一方向另一方提供借款达成一致，提供借款的缘由则是主合同的基础交易。此时，主合同与补充协议均为独立合同，且互相不存在依赖性。 再例如，补充协议是在主合同权利义务范围之外另行创设了新的法律关系，此时，而这也是相互独立。比如，在（2017）最高法民申4866号案例中，最高院就认为：“《补充协议》是为了保证国元证券公司顺利上市，向丰原集团和中粮生化公司作出的附条件给予补偿的承诺。......。《补充协议》实际上赋予老股东丰原集团积极配合国元证券公司上市的义务，安粮集团就此作为补偿，向老股东支付一定款项，它的权利义务已经超出了《股权转让协议》确定的权利义务范畴。......。且《补充协议》增加了中粮生化公司作为当事人。所以，虽然名为《补充协议》，但实际上是设立了一个新的权利义务关系。” 02、补充协议与主合同之间构成具有相对独立性的主从关系 例如，主合同是借款合同，补充协议的内容是就债务人提供抵押担保或者第三人提供保证担保等达成一致。此时，主合同与补充协议之间构成主从关系，具有相对独立性，即主合同与补充协议的法律关系不具有同一性——主合同是借款合同法律关系，补充协议是担保法律关系；但补充协议又依附于主合同存在，若无主合同或主债务，则补充协议也无存在之必要。 03、补充协议与主合同的内容在交易整体上具有同一性，即崔建远教授提出的“交易的整体解释” 包括： （1）补充协议是对主合同内容的非实质性变更。其中，非实质性变更主要是指对合同价款、履行期限等内容的变更，但并未改变交易的标的物、交易模式、法律关系等内容。因为补充协议不是对主合同的实质性变更，因此，可以视为补充协议与主合同未变更的部分共同构成一份整体的合同，这也是实践中一般意义上理解的补充协议的功能和比较常见的补充协议内容。 （2）补充协议和主合同互为因果或者共同组成交易标的。例如，在（2015）民申字第3327号案例中，最高院认为：“虽然土地转让协议、股权转让协议和固定资产转让协议等三份协议的缔约主体和指向的交易标的并不一致，但该三份协议应认定为不可分割的一个整体。首先，该三份协议在内容上具有关联性，均将土地管理部门受理土地转让申请作为付款条件。......。其次，济钢公司签订三份协议的目的应是整体收购，因为土地、厂房和设备等是工厂最主要的资产，......。再次，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条、第一百四十七条的规定，土地与地上附着物需一并处分，故土地转让协议和固定资产转让协议的标的本身就具有不可分性。......。” 04、补充协议是对主合同的实质性变更，即法学理论上所称的合同更新 虽然我国《民法典》以及原《合同法》均未规定合同更新的内容，但在法学理论上，严格区分合同变更与合同更新。在《民法典》的立法解读文件中，也专门提到了合同变更与合同更新的不同。其中，合同更新，又称合同更改，是消灭旧的权利义务，设定新的权利义务。其与合同变更的区别在于，合同变更没有使合同丧失同一性，合同更新则使合同丧失了同一性。 学说上一般认为，区分变更和更新的关键是当事人的意思表示和订立合同的目的，以及客观上是债的要素变更还是非要素变更，在当事人意思表示不明的情形下，标的物的重大变化和合同性质的重大改变等原则上被推定为合同更新，而标的物数量的少量增减、履行地点的改变、履行期限的顺延等原则上被推定为合同变更。除此之外，如果以补充协议与主合同是否具有同一性的标准来判断，那么凡是交易模式或者法律关系的整体变更，也应归为合同更新的范畴。 此外，还有一个需要注意和值得探讨的问题是，如果合同更新项下的补充协议实质上是消灭主合同项下的法律关系或者债务进而创设新的法律关系和债务，那么，主合同项下的旧债应于何时被补充协议创设的新债消灭？是补充协议一经签订就消灭还是以补充协议的实际履行为前提？对此，本文认为，从这个问题的核心——创设新债并消灭旧债——来看，可以参照以物抵债中的相关规则来进行分析，即只有以物抵债协议实际履行完毕的情况下，旧债才会被消灭。相类似的，在合同更新的情形下，补充协议虽然创设了新债，但只有在补充协议完全履行的前提下，主合同项下的旧债才能视为被消灭。 05、补充协议是对主合同已履行后的清理结算事宜作出新的约定 实践中，经常有买卖合同、建设工程施工合同等的一方履行完毕后，因另一方违约，双方就合同结算、违约责任承担、损失赔偿等事宜另行签订补充协议。此时，虽然补充协议与主合同具有同一性，但是，由于主合同已经履行，且补充协议不涉及对主合同核心条款的变更或更新，因此，二者具有相对独立性。 例如，在（2014）民一终字第61号案例中，最高院指出：“《补充协议二》在形式上为《建设工程施工合同》之补充协议，但该协议具有独立性。首先，从该协议的订立背景看，是截至2013年4月30日，广佳欣公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息。其次，从该协议的订立目的和内容上看，是确认博坤公司已完工程范围及价值、明确欠款数额及广佳欣公司所应承担的逾期付款补偿责任、广佳欣公司所应承担的逾期付款违约金责任，以及管广生同意提供连带保证责任。本院认为，《补充协议二》在性质上属于广佳欣公司和博坤公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，确认《补充协议二》在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。” 三、补充协议单独解除以及解除的法律后果 第一，对于补充协议能否单独解除这一问题，在最高院的部分判例中已经可见一斑，即具有独立性的补充协议可以单独解除，也正如本文第二部分一开始所讨论的内容，参照《民法典》有关分批交付买卖合同的部分解除规定，也可以体现并得出前述最高院的倾向性观点。例如，在（2011）民二终字第19号案例中，最高院就认为：“虽然投资补充协议合同名称中带有“补充”字样，但从合同内容看，投资补充协议与投资协议均具有相对独立性，解除投资补充协议并不影响投资协议的效力及履行的相关内容。”再比如，在前述在（2015）民申字第3327号案例中，最高院基于土地转让协议、股权转让协议和固定资产转让协议等三份协议系不可分割的整体（也即前后几份协议不具有独立性）这一认定，最终认为其中的土地转让协议不可单独解除。 第二，基于上述以补充协议具有独立性作为其单独解除前提的基本原则，回到本文第二部分所列举的实践中常见的补充协议类型分别来看。补充协议具有独立性的情形主要是1、2、5三种，因为补充协议具有独立性，也即法律关系或交易目的上的独立性，因此单独解除补充协议并不会导致主合同的交易目的（合同目的）无法实现，或者影响主合同的履行、导致主合同双方的权利义务失衡，故而，支持具有独立性的补充协议单独解除，也是独立性的题中之义。而对于本文第二部分所讨论的第3种情形，由于合同变更后，补充协议与主合同具有同一性和延续性，二者共同构成一个整体的合同，因此与《民法典》有关分批交付买卖合同的部分解除规定背后的逻辑一样，单独解除补充协议将导致主合同无法继续履行，因此，不应支持此种情形下单独解除补充协议。 而至于第二部分所讨论的第4种合同更新的情形，相对其他情形较为复杂。本文认为，虽然此种情形下的补充协议是以消灭主合同权利义务关系为基础，但正如前文所讨论，只有补充协议完全履行的前提下才有主合同权利义务关系被消灭的结果。因此，在补充协议因一方未能履行完毕且具备解除事由的情况下，相当于主合同项下的法律关系和补充协议项下的法律关系相互独立且并存，那么也应当支持补充协议独立于主合同单独解除。 第三，对于补充协议单独解除后的法律后果，应当恢复至补充协议签订前的状态，即继续履行主合同。比较复杂的是，在本文第二部分所讨论的第4种合同更新的情形下，是否也可以恢复至主合同的继续履行呢？本文认为，结果是肯定的。正如前文所讨论的，补充协议构成对主合同的合同更新情形下，只有补充协议完全履行后才能视为主合同项下权利义务的消灭，而在补充协议未履行完毕且具备解除事由的情况下，主合同仍未被消灭，那么，补充协议解除后继续履行主合同是应然的法律后果。而且，从鼓励和促进交易的目的来说，即使补充协议构成对主合同的更新和实质变更，但解除后恢复至主合同的继续履行而非“一刀切”的终止整个交易，也是尊重双方初始的意思表示并且促进交易。 四、结语 整体来说，补充协议的单独解除是一个非常小众且细小的争议问题，但其中实际上包含的法律问题很多，核心在于梳理和解释补充协议与主合同之间的关系进而对其进行法律上的定性，在此基础上，再去判断补充协议能否单独解除以及解除后的法律后果。对于这一个问题，法律并无明确规定，司法判例和指导意见也没有明确的倾向性意见，本文也是以学术研究为基础，结合现有判例和参照类似法律规则所作出的开创性研究，以期为碰到类似问题的读者提供可借鉴的诉讼思路，并与大家共同探讨。

案情简介 2021年6月，申请人与被申请人签订《借款合同》，申请人向被申请人出借人民币15,300,000.00元，用于项目开发。合同第3.1条第（2）款约定：本合同项下借款的发放以下列先决条件的满足为前提：（2）本合同第8.1条约定的买卖合同已签署并已办理完毕网签备案手续，且乙方已将附件一所列15套房屋的不动产权证书原件交由甲方保管；合同第3.2条约定：将借款本金转入某住房和城乡建设局，申请人将出借款项转入住建局银行账户视为被申请人收到借款；合同第4条约定：借款期限为6个月，自借款发放之日起算；合同第5.1条约定：借款利率为每年15%；合同第8.1条约定：被申请人自愿将其名下15套房以4,500.00元/米的价格转让给申请人指定的第三人袁某某；合同第14.2条约定：因本合同及履行本合同过程中产生的纠纷，守约方向违约方主张权利所支出的合理费用（包括但不限于催收费用、诉讼费、仲裁费、保全费、保全担保费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、聘请律师的合理费用、相关人员的差旅费）由违约方承担。 同日，被申请人与申请人指定的袁某某签订了前述15套房产的《商品房买卖合同》，并于当日办理了预告登记。同日，申请人向被申请人指定的住建局银行账户汇入了15,300,000.00元人民币。 2022年4月1日，袁某某向申请人出具书面《同意函》，确认：因申请人与被申请人的借款关系需要，袁某某系接受申请人委托与被申请人签订了案涉15份房屋买卖合同，作为被申请人向申请人的还款的保障措施，并办理了预告登记，同意申请人申请查封、拍卖案涉15套房产，并同意申请人就拍卖、变卖、折价所得价款享有优先受偿权。袁某某于庭审中以证人身份再次确认了以上事实。 截止本案开庭审理，被申请人未按期归还借款15,300,000.00元，也未能向申请人支付自2021年10月1日起至今的利息。 此外，仲裁庭还查明，2022年3月30日，申请人委托律师代理仲裁及执行阶段，支付了律师服务费1,680,000.00元。为采取本案保全措施，支付了保全担保费16,000.00元、保全费5,000.00元,另实际产生差旅费9,132.82元。 争议焦点 一、《借款合同》是否有效； 二、借款利息及逾期利息问题； 三、《借款合同》第8.1条约定内容其实质是否为为《借款合同》项下债务提供的让与担保行为，以及申请人是否对案涉15套房产在拍卖、变卖、折价所得款项范围内享有优先受偿权的问题；四、律师费是否过高及差旅费是否支持的问题。 关于争议焦点一，案涉《借款合同》内容约定明确，系双方真实意思表达，合法有效。被申请人虽然主张借款资金来源不合法，但未提供相应证据支持，故被申请人该抗辩理由不成立。 关于争议焦点二，申请人依照《借款合同》约定向被申请人支付了借款人民币15,300,000.00元，借款期限6个月已经届满，被申请人应当按照《借款合同》约定归还借款本金15,300,000.00元并支付相应利息。申请人主张按照《借款合同》约定的15%/年的借款利率支付利息与逾期利息，并未超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍,仲裁庭予以支持。被申请人关于15%/年的借款利率超过仲裁开庭时一年期贷款市场报价利率四倍应当相应核减及不应支付逾期利息的抗辩理由不成立。 关于争议焦点三，让与担保系指债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保标的物转移给担保权人，于债务不履行时，担保权人可就担保标的物受偿的一种非典型担保。本案中，虽案涉15套房产的预告登记权利人是袁某某并非申请人，但符合《借款合同》第八条“还款保障措施”的预先明确约定，且事后袁某某亦出具书面《同意函》并当庭予以确认：系受申请人委托与被申请人签订了案涉15份房屋买卖合同并办理了预告登记，作为被申请人向申请人的还款的保障措施，同意申请人申请查封、拍卖案涉15套房产，并同意申请人就拍卖、变卖、折价所得价款享有优先受偿权。在仲裁庭明确释明的前提下，袁某某亦当庭再次明确表示同意申请人查封案涉15套房屋并就案涉15套房屋在拍卖、变卖、折价所得价款范围内享有优先受偿权。另结合《借款合同》第3.1、3.2条约定，将签署买卖合同、办理网签备案手续、交付不动产权证书原件给申请人作为借款发放的前提条件以及各方当事人的真实意思表示，可以认定申请人委托袁某某与被申请人签订《商品房买卖合同》办理预告登记的行为的真实目的是为案涉《借款合同》项下的民间借贷法律关系提供担保的非典型让与担保行为。综上，让与担保虽非法律规定的有名担保，但现行法律并未明确规定禁止该类型担保方式，亦未禁止委托他人代为签订《商品房买卖合同》及办理预告登记，且让与担保亦属在法理及司法实践中得到广泛确认的非典型担保，故在预告登记权利人袁某某（受托人）明确同意的情况下，结合相关司法解释及参考相关案例，仲裁庭认为：申请人主张就案涉15套房屋在拍卖、变卖、折价所得价款范围内享有优先受偿权的请求，属于《借款合同》项下争议，未加重被申请人义务和责任，符合公平效率原则，应当予以支持；被申请人关于申请人对案涉15套房产不享有优先权的抗辩理由不成立。 关于争议焦点四，申请人提供的《法律事务委托合同》约定的服务范围包括仲裁、执行阶段，费用共计1,680,000.00元。参考《浙江省物价局、浙江省司法厅关于制定律师服务收费标准的通知》第三点关于代理重大、疑难、复杂案件收费规定以及《浙江省律师服务收费中重大、疑难、复杂诉讼案件认定标准及适用办法》第一条关于重大、疑难、复杂诉讼案件的通用认定标准的规定，仲裁庭认为本案情况属于“重大、疑难、复杂诉讼案件的通用认定标准”中规定的（四）新类型案件、（八）异地办理的非明显简易的案件、（九）工作量明显较大的案件，可以在规定的律师服务收费标准的基础上适当上浮。同时考虑到《法律事务委托合同》约定的服务范围包括仲裁、执行两个阶段，而目前执行阶段尚未发生，故仲裁庭酌情支持申请人关于律师费损失840,000.00元。《借款合同》并没有明确约定律师差旅费的承担，且已经支持了申请人相应律师费，基于公平合理原则的考虑，故申请人关于律师差旅费的主张，仲裁庭不予支持。 裁决结果 一、被申请人于本裁决书送达之日起十日内向申请人归还借款本金15,300,000.00元。 二、被申请人于本裁决书送达之日起十日内向申请人支付利息1,138,068.49元（利息暂算至2022年3月31日止，此后以未还本金为基数，按照年利率15%的标准计算至本息实际还清之日）。 三、被申请人于本裁决书送达之日起十日内向申请人支付律师费840,000.00元。 四、申请人对案涉15套房产的拍卖、变卖、折价所得款项享有优先受偿权。 五、被申请人于本裁决书送达之日起十日内向申请人支付保全费5,000.00元、保全担保费16,000.00元。 六、本案仲裁费126,216.00元（申请人已预交），由申请人承担5,912.87元，由被申请人承担120,303.13元，被申请人承担的部分于本裁决书送达之日起十日内径直支付给申请人。 七、驳回申请人的其他仲裁请求。 相关法律法规解读 《中华人民共和国民法典》第六百七十五条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第六百七十六条：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条第二款规定，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。 结语和建议 本案主要争议点为申请人主张对案涉15套房屋的优先权是否成立。本案特殊性在于申请人与被申请人约定将案涉房产转移至申请人指定的第三人袁某某而并非债权人即申请人名下，故双方对于该约定是否有效存在争议，以及如仲裁庭支持申请人的优先权主张是否存在超裁问题。 笔者认为，从本案庭审情况来看，虽然案涉房产系登记在第三人袁某某名下，但袁某某实际是接受申请人委托，代为与被申请人签署《房屋买卖合同》，该行为实质是为申请人对被申请人的债权提供担保，对于申请人与袁某某的关系，可以理解为委托关系，袁某某因处理委托事务取得的财产权利应当属于申请人。故该情形符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条的规定，申请人有权向被申请人主张对案涉15套房产的优先权。对于是否超裁的问题，虽然案涉房屋预告登记在袁某某名下，但其系受申请人委托办理房屋预告登记，权利实际应当归属于申请人，故申请人根据《借款合同》第8.1条约定主张优先权，不存在超裁问题。

（2020）最高法行申11753号：依据《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定，国有土地使用权出让合同属于行政协议。从签订主体看，签订国有土地使用权出让合同的一方是土地管理部门，系行政主体；从目的要素看，此类协议是为了实现公共利益或者国家对有限的土地资源合理、有效利用的管理目标；从双方权利义务关系看，此类协议与行政机关履行行政职责或者完成行政管理任务密切相关，行政机关在协议的签订和履行中享有基于社会公共利益或者法定事由单方收回土地等权利。原审法院认定，A公司与B市资源局于2011年7月签订的编号2011-50《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称案涉合同）是行政协议，属于行政诉讼的受案范围，符合法律规定。 （2020）最高法民终897号：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》并未明确将国有建设用地使用权出让合同纳入行政协议的范围。因此，根据上述法律和司法解释的规定，当事人认为案涉《国有建设用地使用权出让合同》属于民事合同，并据此主张权利，具有法律依据，本院予以支持。 随后，杨茂琼律师以两个国有土地使用权出让合同纠纷案件为例，对行民交叉案件中救济途径的选择错误、准确把握民事交易的目的、准确把握可诉的行政行为的要件等内容作了讲解。 杨茂琼律师认为，民事诉讼是通过对民事权利义务关系的直接审理实现其功能，行政诉讼则是通过审查行政行为合法性的路径，间接评价原告的民事权利和利益。律师在分析行民交叉、确定行民顺序、选择行民程序时，既应考虑诉讼程序的交叉结构，也要将目光投向诉讼程序背后实体法律关系的交叉结构，区分形式交叉和实质交叉，精准定位实质性争议内容，从而降低诉讼风险，甚至可以直接避免没有必要的诉讼。

法律赋予了委托关系双方当事人任意的解除权，但在实践中一方行使任意解除权往往都可能不利于保护被解除方的合法权益，对此，委托合同的双方往往会在合同中约定对任意解除权的限制。由此引申两个备受关注的司法问题：任意解除权是否能约定排除？解除后的损失赔偿范围是否包括可得利益损失?原对此未作出明确规定，引发诸多争议，后《民法典》第933条对此作出修订，从法益保护的角度一定程度上明确了上述问题的法律适用方法，但仍有保留了讨论的空间。本案系理解任意解除权相关问题的典型案例，也是民法典对进行修订的重要参考案例，笔者在此结合该案例谈谈自己的想法，抛砖引玉，仅供参考。 案 号 一审四川省高级人民法院 （2013）川民初字第29号 二审最高人民法院 （2015）民一终字第226号 【法理提示】：合同的解除包括约定解除权和法定解除权，法定解除权可以分为一般法定解除权和特定法定解除权。一般法定解除权由总则进行规定，特定法定解除权由具体分则规定，委托合同的任意解除权就属于一种特定法定解除权，从文义理解而言，具有行使主体的“任意性”、无须提供证明事由等特征。从权利性质而言，委托合同的任意解除权是一种法定权利，一般而言当事人行使法定任意解除权都应当认定为有效；进一步而言，任意解除权是形成权，从基础法理而言，行使形成权不构成违约，而对于任意解除后的具体赔偿范围，并未明确。民法典第933条在考虑上述两个方面的基础上进行了修订，对实际问题采取了折中的处理方式。 【案件解析】：本期分析的案例对理解委托合同的任意解除权具有较大的意义。一直以来，对于当事人能否通过约定的方式限制或者放弃任意解除权，存在不同的认识，对其法律后果在有效和无效之间亦具有较大分歧；而关于解除后的赔偿范围是否包括可期待利益，还是应当对赔偿损失进行限缩解释也存在争议。本案从法益保护的角度明显可以看出，委托方意图通过行使任意解除权的方式剥夺受托方的应得利益，从而获得巨大的超额利益。在此基础上，四川省高级人民法院作为一审法院，意图通过否定合同性质为委托合同类型的方式，从而否定委托方的任意解除权，该思维突破了固有框架，运用创新型思维，从思维层面具有相当的可取性。但就本案而言，尽管本案涉及的商品房委托代理销售合同属于房屋买卖合同案由项下，但不能以此否定商品房委托代理销售合同的性质为委托合同的本质，对于合同性质的确定，应结合合同内容特征，对照相应的法律规定及法理确定，本案完全符合委托合同的基本特征，直接否定合同性质不符合审判的客观性要求。因此，最高人民法院作为二审法院，首先纠正了一审法院关于合同类型定性的认识，在此基础上，直面委托合同的任意解除权及行使后的赔偿范围，作出了理由充分的判决，阐述了当约定与法定发生冲突时，约定是否可能优于法定的法官观点；以及解除行为损害可期待利益时，解除方如何赔偿的相关问题，为解决任意解除权的行使与法益保护之间的矛盾提供了重要参考思路。 PART1 四川省高级人民法院一审查明的事实(归纳节选） 2009年11月26日，A公司（委托方、甲方）与B公司公司（受托方、乙方）签订《南充市南部县C房地产项目全程营销代理合同》（以下简称《代理合同》）及其附件《成都B公司地产顾问有限责任公司房地产项目全程营销代理服务内容》，主要约定： 一、委托代理内容及范围：1.代理内容：甲方正式委托乙方为南充市南部县C项目的独家全程营销代理商，代理服务内容：全程营销代理（具体内容见本合同附件一）；2.代理范围：甲方南充市南部县C项目开发建设和所有住宅、商铺及车库（甲方自留和用于抵扣的除外）。二、销售考核目标：项目住宅销售考核时间以项目各期取得预售许可证时开始，考核目标为：1.具备预售许可证且开盘销售之日起60日内，销售达到该期预售许可证载明可销售住宅面积的40%；2.当期预售许可证载明工程的综合竣工验收（该期所有开发建设施工内容包括土建、安装、总平、环境等全部竣工验收）和政府规划部门验收并取得竣工验收备案书后30日内，销售达到该期预售许可证载明可销售住宅面积的90%；3.所有考核指标包括甲方自留和对外抵扣面积；4.项目商铺、车库销售不设考核目标。三、乙方的佣金及付款方式：1.乙方佣金包括范围：项目前期策划工作费用、项目规划设计顾问工作费用、项目全程营销策划顾问及销售代理费用、项目广告设计费用；2.乙方佣金收费标准：乙方佣金收费标准按项目销售合同总金额的1.5%包干计算。但如按“第三条销售考核目标”相关约定未达到预期销售任务，则暂扣乙方应提佣金的20%作为乙方的销售考核保证金；3.乙方销售完成确认：客户签订正式购房合同并支付了购房首付款，即乙方已完成该房的销售，具备计算销售业绩和计提佣金的必要条件和充分条件；4.项目佣金支付办法：乙方每月5日前向甲方提交上月已完成销售业绩及应提佣金审核表；甲方应于收到后5日内完成审核并确认乙方的销售业绩及应提佣金；佣金的支付以客户签订购房合同并支付购房首付款为准。佣金金额按购房合同房款金额×1.5%计提；在审核后5日内按审核确认的乙方应提佣金的80%支付给乙方，剩余的20%应提佣金作为乙方的销售考核保证金；5.销售考核保证金支付办法：若在分期的每个预售许可证销售期内，销售达到第三条约定考核目标且累计销售达到该期预售许可证载明可售住宅面积的90%，甲方在10内一次性向乙方支付该期住宅销售考核保证金；6.甲方自留和对外抵扣房屋面积不超过该项目每期可销售面积的5%；若甲方自留和对外抵扣面积超过该项目每期可销售面积的5%时，则超过部分乙方按销售合同总金额的1.5%计提代理佣金。四、违约责任：甲方的违约责任：1.甲方不得中途单方面解除合同，如甲方擅自解除合同，除支付乙方应付款项外，甲方按本项目预计总代理佣金的10%赔偿乙方的损失；项目预计总代理佣金=项目可销售面积×项目双方确定的销售价格×1.5%；2.甲方超过合同约定时间付款，除支付乙方应付款项外，并按应付款项每日千分之一向乙方赔付超期付款的资金利息。乙方的违约责任：1.乙方不得中途单方面解除合同，如乙方擅自解除合同，乙方按本项目预计总代理佣金的10%赔偿甲方的损失；2.乙方需按甲乙双方协商一致的价格进行销售，若达不到甲方要求，甲方可单方面解除合同，由此产生的一切损失，由乙方承担；3.乙方需按甲乙双方协商一致的进度进行销售，若达不到甲方要求，甲方只需支付乙方销售考核保证金的50%。五、销售奖励：1.住宅销售奖励双方约定，在项目每个预售许可证分期销售期内，当期项目住宅销售均价超过3000元/㎡后，甲方承诺按该期住宅销售金额超额部分的25%奖励乙方，即住宅销售奖励金额=（住宅实际销售金额-3000元/㎡×已完成销售面积）×25%；2.住宅销售奖励支付条件：在每个预售许可证分期销售期内，销售达到该期预售许可证载明可销售住宅面积的85%后，乙方向甲方提交已完成部分的住宅销售奖励审核表，甲方于收到后5日内完成审核并确认，并在审核后5日内全额支付该部分的住宅销售奖励给乙方，余下未完成部分的住宅销售奖励待销售达到该期预售许可证载明可销售住宅面积的95%后，甲方在10日内支付乙方余下的该期住宅销售奖励；3.若项目在封盘或双方均同意终止本合同时，住宅销售率未达到每期预售许可证载明的可销售住宅面积的85%时，甲方在10内按乙方已完成住宅销售部分的销售奖励的70%支付给乙方。 2013年4月1日，A公司向B公司公司发出《关于敦促及时移交预定（订）商品房合同的法律意见函》，载明：根据2009年11月26日《代理合同》的约定和我们双方在房屋营销过程中的操作常规和惯例，贵司应及时将与购房户签定（订）的商品房预定（订）合同移交我司，便于我司整体掌握情况，及时作出生产营销规则，调整工作步骤。然而，遗憾的是贵司未经我司同意，擅自将我司南部县C房地产项目中22号、23号楼的预定（订）房屋合同未按约定和工作惯例及时移交我司，并带离售房部，已违约并给我司造成了很大损失。为防止损失进一步扩大，希望贵司接此函后一个工作日内将上述预定（订）商品房合同及时、完整地移交我司。否则，我司将依法解除2009年11月26日的《代理合同》，一切法律后果将由贵司全部承担。 2013年4月23日，A公司向B公司公司送达《解除合同通知书》，载明：2009年11月26日，我们双方签定了《代理合同》，在合同履行过程中，贵司违反合同约定和营销工作常规及惯例，未经我司同意，擅自将C房地产项目中22号、23号楼的预定（订）房屋合同带离售房部，拒不移交我司。为防止损失的进一步扩大，我司2013年4月1日曾书面发函给贵司催告，然而，贵司接函后，至今仍不将上述合同移交我司，给我司造成了较大的经济损失和负面影响，已先期违约且无继续履行合同的诚意。同时，早在2012年初，我司针对上述《代理合同》中第十条“销售奖励”溢价部份，基于已发生情势变更情形，如果继续履行，对我司明显显失公平，已提出异议，要求变更，但双方一直协商未果。为此，现根据、等规定，特依法解除2009年11月26日双方签订的《代理合同》，由此产生的一切法律责任、经济损失、社会影响等后果由贵司全部承担。本通知一经发出即具有法律效力。B公司公司的代表在该通知书上签署“此意见仅为四川南部县A房地产开发有限公司单方面意见和表达”字样。同日，A公司向B公司公司送达《退场通知书》《关于继续履行<南充市南部县C房地产项目全程营销代理合同>的通知》。 2013年5月18日，B公司公司向A公司送达关于提请支付C三期一批次和二批次房屋销售佣金的《工作函》；2013年7月1日，B公司公司向A公司邮寄要求支付二期一批次、二期二批次、三期一批次考核保证金的《工作函》二份。2013年7月15日，B公司公司向A公司邮寄《关于不履行合同后续事宜的函》。 另查明： 1.在诉讼中，A公司明确表示不再继续履行合同，B公司公司以债之标的在法律上或者事实上不能履行且不适于强制履行为由，要求一审法院予以释明，一审法院征询双方当事人意见，双方均表示认可解除合同，B公司公司将原诉讼请求第二项变更为请求解除涉案合同。 2.A公司不认可B公司公司委托四川大公资产评估有限责任公司作出的预期商业利益损失评估意见。B公司公司于2013年11月27日向一审法院提交《预期商业利益损失司法鉴定申请书》，B公司公司提出如有必要重新鉴定，愿意作为申请人由一审法院委托相关专业机构重新鉴定，并自愿承担相应责任。 3.2014年10月20日，A公司向一审法院提交《民事反诉状》，认为B公司公司违反《代理合同》约定，未按双方协商一致的价格进行销售，给A公司造成23105499元的损失，请求判令B公司公司赔偿损失23105499元。 PART2 当事人一审起诉与答辩情况(归纳节选） B公司公司诉称，其与A公司于2009年11月26日签订《代理合同》及其附件，约定B公司公司为A公司开发的“C”项目提供全程营销代理服务。合同订立后，B公司公司已全面履行合同义务。按照合同约定以及项目已实现销售的情况，A公司应向B公司公司支付以下款项：1.截至2013年4月30日的佣金185608元；2.二期一批次、二期二批次考核保证金234211元，以及三期一批次考核保证金299709元;3.二期一批次住宅销售奖金2021368.75元、二期二批次住宅销售奖金4473922.25元、三期一批次住宅销售奖金5893552.75元、三期二批次住宅销售奖金5491617.25元、第12号楼住宅销售奖金241541.75元，以上合计18841530.75元。故诉请判令：1.A公司于2013年4月23日向B公司公司发出的《解除合同通知书》无效；2.解除双方于2009年11月26日签订的《代理合同》；......5.A公司支付已实现销售的住宅销售奖金18122002.75元，以及从2013年7月14日起至付清之日止（暂按2年计算）的逾期付款资金利息约13229062元（按应付款项每日千分之一计算至实际付清之日止）；6.A公司支付因不履行合同给B公司公司造成的预期商业利益损失5738万元（含2013年4月23日解除合同前6个月住房平均售价相应的预期商业利益损失3158万元，以及2013年4月24日解除合同后住房预期涨价部分相应的预期商业利益损失2580万元），以及从2013年7月15日起至付清之日止（暂按2年计算）的逾期付款资金利息约10328400（按应付款款项每日千分之一计算至实际付清之日止）。 A公司辩称：一、B公司公司变更后的第二项请求与第六项相矛盾。B公司公司要求A公司继续履行合同，又要求A公司支付合同解除后的预期可得利益，两者不能并存，应当予以驳回。二、A公司有权解除《代理合同》，且该合同已依法解除。《代理合同》从合同名称、合同内容、合同性质上看，属于委托合同，根据“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定，A公司作为委托人已行使了法定解除权，并且按照“一方行使解除权解除合同的，应当通知对方。三、本案合同约定的住宅销售奖金超过国家规定标准，不应支持。四、A公司应付的代理佣金已超额支付。五、B公司公司无权要求支付预期可得利益。根据的规定，委托人因解除合同给对方造成损失的，应当赔偿损失，但该处的损失赔偿不同于当事人违约解除合同而承担的违约责任，该损失限于直接损失，而不及于预期利益损失。B公司公司主张的预期利益损失不属于委托合同解除后的损失赔偿范围。六、B公司公司请求的资金利息达到年息36.5%，明显高于国家规定，不应支持。 PART3 四川省高级人民法院一审的认定与判决（归纳节选） 一审法院四川省高级人民法院认为，本案争议焦点：一、A公司于2013年4月13日向B公司公司送达的《解除合同通知书》的效力问题；二、A公司应向B公司公司支付佣金、考核保证金和奖金数额的问题；三、A公司是否应赔偿B公司公司可得利益损失以及金额如何认定的问题。B公司公司和A公司签订的《代理合同》意思表示真实，内容明确具体，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。 关于第一个焦点问题——关于A公司向B公司公司送达的《解除合同通知书》的效力问题，一审法院认定如下： 首先，关于本案的案由问题，根据本案主合同的约定，A公司委托B公司公司进行其位于南充市南部县C房地产开发项目的全程营销代理，并支付佣金、考核保证金及奖金，此约定符合商品房委托代理销售合同中房地产开发企业将开发的商品房委托给中介机构代理销售，并向中介机构支付酬金的特点。至于主合同附件中项目开发前期策划、项目规划设计顾问、全程营销策划顾问和广告设计等均系为营销代理服务的内容，属附属性质，参照最高人民法院《民事案件案由规定理解与适用》，本案案由应定义为商品房委托代理销售合同纠纷。B公司公司认为本案系服务合同、商品房代理销售合同和承揽合同的复合型合同缺乏事实依据，一审法院不予支持。 其次，关于《代理合同》是否为委托合同的问题，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，根据“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”的规定，委托合同双方当事人可以随时解除合同。结合本案《代理合同》的内容分析，合同约定了销售考核目标，只有当B公司公司销售房屋达到双方约定的条件，A公司审核并确认B公司公司的销售业绩后才支付佣金和考核保证金；合同约定了销售奖励，在当期项目住宅实际销售均价超过3000元/㎡后，A公司承诺按该期住宅销售金额超额部分的25%奖励给B公司公司；合同还约定了违约责任，双方均不得中途单方解除合同，如一方擅自解除合同，则按本项目预计总代理佣金的10%赔偿对方的损失。合同不仅约定了考核目标、销售奖励，还约定双方均不得擅自解除合同，上述约定不符合委托合同的法律特征，按照对合同的分类，参照最高人民法院《民事案件案由规定理解与适用》，本案中《代理合同》不应归为委托合同类型。A公司认为《代理合同》实为委托合同，根据的规定A公司享有任意解除权缺乏事实依据，一审法院不予支持。 再次，A公司发出解除合同通知的理由是否成立的问题，A公司在2013年4月23日发出解除合同通知有两点理由：一是B公司公司未按要求移交预定商品房合同违约在先。二是合同约定的销售奖励溢价，发生情势变更，继续履行明显对其不利，双方经协商未果。关于第一点理由，因涉案合同并没有对预定商品房合同的移交责任作出约定，且A公司也没有举证证明B公司公司未移交22栋、23栋预定商品房合同究竟对其造成多大的损害，B公司公司未移交合同是否构成根本违约等问题。关于第二点理由，销售奖励是否溢价属双方合作过程中的商业风险，A公司在签订合同时应当预见，不属于情势变更。A公司亦无其它证据证明涉案合同存在法定解除或约定解除的条件，据此，A公司依据、的规定解除合同所持理由不能成立，向B公司公司送达的《解除合同通知书》无效，A公司应承担不履行合同的违约责任。 另外，鉴于A公司在诉讼中明确表示不愿继续履行合同，且涉案合同不适于强制履行，双方也明确认可解除合同，本案合同仍按解除处理。 关于第三个焦点问题——A公司是否应赔偿B公司公司可得利益损失以及数额如何认定的问题，一审法院认定如下： 首先，根据合同约定，A公司不仅要按照房屋销售金额的1.5%支付佣金，而且还要将住宅销售单价超过3000元/㎡以上部分的25%作为奖金支付给B公司公司。在当时的房地产市场环境下，A公司对可能支付的佣金和奖金数额显然已经预见到。其次，C项目规划建筑面积为451279.08㎡，截止A公司发出解除合同通知之时，已售房屋不足16万㎡以及63个地下车位，如合同得以继续履行，在剩余约29万㎡的房屋销售完成后，B公司公司不仅可以获得销售金额1.5%的佣金，而且可以获得超过3000元/㎡以上部分25%的奖金，说明A公司在解除合同时对B公司公司的预期商业利益应当或已经预见。再次，B公司公司已完成的项目前期策划、规划设计顾问、营销策划顾问和广告设计，并不能进行阶段性划分，而是贯穿于项目开发和销售的始终，这些工作的报酬不应只体现在已经实现的销售业绩中，还应体现在将来的销售业绩中。第四，从A公司发出的《解除合同通知书》内容分析，A公司单方解除合同带有明显的减少支付佣金和奖金的经济目的，具有让己方获得超过预期利益的效果，此做法明显损害了交易对方B公司公司的利益，法律不支持违约行为获利的情况发生，而应当给予受损失的一方相应经济补偿。综上所述，本案合同不能继续履行的责任在于A公司。按照“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，A公司应赔偿B公司公司可得利益损失。 另外，A公司于2014年10月20日向一审法院提交反诉请求，本案法庭辩论结束之日为2014年1月14日，根据“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，A公司提交反诉请求的时间在法庭辩论之后，一审法院不予受理。 综上所述，B公司公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持，部分诉讼请求不成立，一审法院不予支持。根据、、、，以及、之规定，判决： 一、A公司于2013年4月23日向B公司公司送达的《解除合同通知书》无效； 二、解除B公司公司和金利房公司于2009年11月26日签订的《南充市南部县C房地产项目全程营销代理合同》； 三、A公司于判决生效之日起十五日内向B公司公司支付佣金719528元，并从2013年7月14日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付资金利息； 四、A公司于判决生效之日起十五日内向B公司公司支付奖金12465251.5元，并从2013年7月14日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付资金利息； 五、金利于判决生效之日起十五日内向B公司支付可得利益损失700万元； 六、驳回B公司公司的其他诉讼请求。 如A公司未按判决指定的期限履行金钱给予义务，应按之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费543321.24元、财产保全费5000元，共计548321.24元，由B公司公司负担438657元，A公司负担109667.24元。 PART4 当事人上诉与答辩情况（归纳节选） 双方均不服一审判决，向最高人民人民法院提起上诉。 A公司上诉称，（一）一审法院认定A公司向B公司公司送达的《解除合同通知书》无效属于适用法律错误。一审法院认定《代理合同》不应当归于委托合同属于适用法律错误。（1）根据的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。A公司与B公司公司签订的《代理合同》的实质及主要内容是A公司委托B公司公司对A公司开发建设的“C项目”进行销售。（2）一审法院一方面将本案案由认定为商品房委托代理合同纠纷，另一方面却认定该合同不应归为委托合同类型无法自圆其说。（3）一审法院将民事诉讼案由确定为商品房委托代理合同纠纷，不影响该合同为委托合同的本质。(二）A公司解除《代理合同》合法。（1）A公司对《代理合同》拥有任意解除权。（2）B公司公司没有按照双方协商一致的价格进行销售。B公司公司实际销售均价低于双方协商一致均价，A公司有权解除合同。（3）B公司公司违约导致A公司对其丧失信任基础。（三）一审法院判决A公司支付719528元佣金属于认定事实错误、适用法律不当，应以正式合同（即完成备案的网签合同）作为计算销售业绩和计提佣金的依据，故销售佣金已超额支付。 B公司公司答辩称，（一）一审判决认定涉案《解除合同通知书》无效，认定事实清楚，适用法律正确。1.一审法院认定涉案营销代理合同不属委托合同，适用法律正确，不存在错误。2.一审判决认定A公司的解除合同通知无效，适用法律和认定事实正确。（二）一审判决解除双方所签合同，依据充分，应予维持。（三）一审判决判令A公司向B公司公司支付佣金719528元，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（四）一审判决除了对三期二批次的奖金5102669元认定为可得利益损失存在错误，B公司公司已提出上诉外，对其余奖金的认定事实清楚，适用法律正确。 B公司公司上诉称，（一）一审判决既不接受B公司公司请求对可得利益损失进行鉴定的申请，也不采信已经形成的评估报告，而是按照与可得利益损失没有关联的合同条款，用没有依据的数据计算出违约金2030755.86元，再“砍成”1897331元，裁判结果严重失衡，请求二审改判A公司增加支付可得利益损失18518723.23元。（二）尽管“C”三期二批次房屋在解除合同时实际销售面积未达到可售面积的85%，但根据一审判决认定的责任以及的规定，A公司应按实际销售金额93820676元支付销售奖金5102669元，并承担逾期付款的违约责任，一审判决将其认定为可得利益损失，适用法律错误，应予纠正。（三）一审判决仅依胜诉比例分摊案件受理费和保全费，考虑不周，有失公允，请求改判A公司承担本案85%的案件受理费和保全费。综上请求：1.撤销一审判决第五项，改判A公司增加支付可得利益损失18518723.23元；将可得利益损失700万元中的5102669元改为支付“C”三期二批次销售奖金5102669元，并从2013年7月14日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付资金利息；2.改判A公司承担本案一审、二审案件受理费和财产保全费的85%。 A公司答辩称，（一）B公司公司无权主张增加可得利益损失18518723.2元。（二）B公司公司要求支付销售奖励5102669元没有根据。（三）关于诉讼费用的问题。B公司公司恶意主张诉讼请求本金金额及违约金计算比例，导致本案诉讼费用增加，一审法院判决按照胜诉比例承担诉讼费用公平合理。 PART5 最高人民法院二审的认定与判决（归纳节选） 最高人民法院二审查明的事实与一审查明的事实相同。 二审法院认为，结合当事人的诉辩情况，本案当事人二审中的争议焦点为：一、案涉《解除合同通知书》的效力问题。营销代理合同是在A公司2013年4月23日发出《解除合同通知书》时即解除，还是法院判决时解除。这个问题中，双方具体争议的问题有二首先，营销代理合同的性质是否系委托合同？其次，双方在合同中有关不能解除合同的约定，对解除合同有何限制。二、A公司应向B公司公司支付多少佣金。逾期支付佣金的利息数额和起算时间如何确定。三、A公司是否应向B公司公司支付奖金。四、可得利益损失如何确定。 （一）关于案涉《解除合同通知书》的效力问题 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，除符合约定或法定情形外，不得擅自解除合同。本案中，A公司与B公司公司于2009年11月26日签订的《代理合同》为双方当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。 1.关于案涉《代理合同》的性质问题。规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”根据法院已查明的事实，就案涉房地产项目的营销事宜，A公司委托B公司公司代理销售，并签订了《代理合同》，合同对委托代理的内容及范围、销售考核目标、B公司公司的佣金及付款方式、违约责任、销售奖励等内容进行了约定。合同附件一载明了B公司公司所提供全程营销代理服务的具体内容，主要包括开发前期策划工作、项目规划设计顾问工作、全程营销策划顾问及销售代理工作、广告设计工作等。《代理合同》中明确合同附件为合同不可分割的组成部分。由此，根据合同约定的主要内容，案涉《代理合同》符合委托合同的特征，应为委托合同。一审判决有关《代理合同》不应归为委托合同类型的认定存在不当，本院予以纠正。 2.关于案涉《解除合同通知书》的效力问题。合同成立并生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自解除合同。根据前述分析，案涉《代理合同》的性质虽为委托合同，但其并不能于2013年A公司向B公司公司送达《解除合同通知书》时予以解除，理由如下：第一，根据《代理合同》第七条“违约责任”中第7.1.1条约定：“甲方（A公司）不得中途单方面解除合同，如甲方擅自解除合同，除支付乙方（B公司公司）应付款项外，按本项目预计总代理佣金的10%赔偿乙方的损失。”第7.2.1条约定：“乙方不得中途单方面解除合同，如乙方擅自解除合同，乙方按本项目预计总代理佣金赔偿甲方的损失。”由此，A公司、B公司公司在合同中预先对合同任意解除权进行了限制，即均不得中途单方面解除合同。该约定内容为合同的组成部分，未违反法律的相关规定，因《代理合同》为有效合同，其中限制任意解除权的条款亦应有效，对双方当事人具有法律约束力。第二，根据合同法的有关规定，委托人或者受托人虽均有随时解除委托合同的权利，但本案双方当事人在签订合同时，对随时解除委托合同的权利进行了限制。基于约定优于法定的原则，当事人的意思自治应得到尊重，合同当事人的任意解除权应受约定的限制，不得随意解除合同。第三，从本案的情况看，B公司公司作为从事房地产营销代理的专业机构，其与A公司签订代理合同的主要目的是为了获取经济利益。由此，B公司公司与A公司签订合同除了基于当事人之间的特殊信赖关系之外，还具有利益关系。基于诚实信用和民事活动公平的原则，A公司不得擅自解除合同。综上，因双方当事人在《代理合同》中已对任意解除权进行了限制，在无法定解除事由的情况下，A公司于2013年4月23日向B公司公司发出的《解除合同通知书》无效。 （二）关于A公司应向B公司公司支付多少佣金，逾期支付佣金的利息数额和起算时间问题 A公司在诉讼中明确表示不再继续履行合同，B公司公司以债之标的在法律上或者事实上不能履行且不适于强制履行为由，要求法院予以释明。一审法院征求双方当事人的意见，双方均表示认可解除合同，B公司公司亦将其相关的诉讼请求变更为请求解除案涉合同。在此情况下，一审法院判令解除案涉《代理合同》于法有据。规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”由此，合同解除后，B公司公司有权向法院主张要求A公司承担相应的民事责任。根据《代理合同》约定，B公司公司收取佣金的标准为项目销售合同总金额的1.5%，支付的条件为客户签订购房合同并支付购房首付款。A公司上诉主张应以完成备案的网签合同作为计算销售业绩和计提佣金依据的主张，不能成立。第一，从合同约定看，A公司与B公司公司在签订《代理合同》时，并未对“正式购房合同”为完成备案的网签合同予以明确。在诉讼过程中，A公司也未提供“正式购房合同”应为完成备案的网签合同的有效证据。一审法院以内容齐备、权利义务清楚的商品房买卖合同即为“正式购房合同”的认定符合通常理解。第二，从合同的履行看，A公司与购房人签订商品房买卖合同后，在合同未网签的情况下向B公司公司支付了相应的佣金。由此，A公司的主张与其支付佣金的行为相悖。第三，根据合同的约定，客户签订正式购房合同并支付了购房首付款，即B公司公司已完成该房的销售。从本案的情况看，A公司已对B公司公司代理销售的房屋收取了购房户相应的首付款。由此，B公司公司已完成了合同约定的代理销售行为。二审期间，A公司亦未提供相应的证据证明已销售的房屋与B公司公司的代理销售行为无关，A公司主张应以完成备案的网签合同作为计算销售业绩和计提佣金依据的主张亦有违民事活动之诚信原则。 （三）…… （四）关于可得利益损失如何确定的问题 规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可得利益是合同被履行后可以取得的利益。赔偿可得利益可以弥补因违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等综合予以判定。 综上，一审判决部分事实认定错误，适用法律不当，本院予以纠正。依据之规定，判决如下： 一、维持四川省高级人民法院（2013）川民初字第29号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项； 二、变更四川省高级人民法院（2013）川民初字第29号民事判决第五项为：四川省南部县A房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向成都B公司地产顾问有限责任公司支付可得利益损失7407421.01元； 三、驳回四川省南部县A房地产开发有限公司的上诉请求。 四、驳回成都B公司地产顾问有限责任公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费543321.24元、财产保全费5000元，共计548321.24元，由四川省南部县A房地产开发有限公司负担112337.24元，成都B公司地产顾问有限责任公司负担435984元。 二审案件受理费264252.25元，由四川省南部县A房地产开发有限公司负担145397.17元，成都B公司地产顾问有限责任公司负担118855.08元。 本判决为终审判决。 PART6 结合案例提炼总结 （一）法定任意解除权行使的限制 对于法定任意解除权行使限制的问题一直以来存在极大的争议，本案中最高院的观点已倾向于认为合同当事人的任意解除权应受到约定的限制，不得随意解除合同，这对后续民法典的修订有极大的影响作用。 对于委托合同行使任意解除权的法律后果，简单而言可以分为有效说和无效说。“有效说认为，当事人对任意解除权的约定，为合同自由的体现，是当事人协商一致的结果，任意解除权并不具有强制性，当事人可以通过约定的方式对任意解除权进行放弃，且当事人的前述约定亦未违反法律、行政法规的强制性规定；无效说则认为，委托合同的任意解除权为法定权利，这种权利具有强制性，不能赋予当事人通过约定的方式进行排除适用，当事人的这种约定应不具有效力”显然，本案二审法官在考虑了案件特殊性的情况下采用了有效说的观点。 对此，笔者认为，委托合同的任意解除权基于委托合同的人身属性，是法律赋予合同当事人的法定权利，“不得单方撤销”委托的约定亦不适用于强制履行，当事人可以随时行使解除权，不需要附加任何理由应为原则，不应当轻易突破基本的形成权法理。最终，立法机关在综合了各方意见后，采用了折中的方法，在《民法典》第933条沿用了规定内容的情况下，在后面补充明确了不同情形下的损失赔偿范围。一方面，明确了任意解除权在法律适用层面的法定效力原则，即使有约定，当事人亦可行使。另一方面弱化了一方行使任意解除权对另一方的不利影响，即不论该约定是否有效，解除方因任意解除行为给另一方当事人造成损失的，另一方当事人可以主张直接损失乃至可得利益损失，基本实现对解约方任意解除权的法益限制。 综上所述，《民法典》颁布后，已对任意解除权在法律适用上的法定性质进行了明确与巩固，同时从法律后果的角度折中处理了本案例中折射出来的法益保护问题。但这并不意味着该问题争议尘埃落地，随时社会情况的日新月异，该问题的处理方式依然具有相应的变数，对此，笔者认为，应当在坚持形成权的基本法律效力的前提下，寻求贴合实际的处理方式。需要指出的是，这里所说的“委托合同”，主要指“有偿委托合同”，对于“无偿委托合同”，委托方行使任意解除权一般不具有争议，其损失赔偿范围一般也仅限于直接损失。 （二）行使解除权后的损失赔偿范围 应当明确的是，形成权本身并不能产生违约的法律后果。委托合同解除后的损失赔偿，在以前一般基于双方特别约定的限制条款，《民法典》生效后，成为法律拟制的一部分。一般而言，法院对于民事案件中赔偿可得利益损失持十分谨慎的态度，而委托合同行使任意解除权的案件，在参考包括本案例在内的诸多因素后，以折中处理的立法观点，特别赋予了有偿委托合同包括直接损失、可期待利益在内的损失赔偿范围，属于极为特殊的法律拟制，应当予以注意。 同时，在法律适用上应当注意区别已完成部分和损失部分。对于已完成部分中，处理事务所支付的费用应当根据《民法典》第921条主张，已完成部分的报酬应当根据《民法典》第928条主张，不能与损失混为一谈。

案情介绍 2013年4月15日，原告王某与被告蒋某某代表的银川某某建筑劳务公司某某三期第一项目部签订了《建筑劳务单项协议》,约定银川某某建筑劳务有限公司将其承建的坐落于宁夏回族自治区银川市的某某小区2＃地库、11＃楼、12＃楼的钢筋混凝土框架结构、剪力墙结构的模板工程发包给原告，并约定按图纸面积计算，单价为2＃地库每平米100元，11#、12＃楼每平米120元，协议落款加盖了项目部印章。后原告进行了施工，并与蒋某某进行了工程结算。银川某某建筑劳务有限公司于2006年3月1日成立，于2020年5月8日被两个股东即被告黄某某、潘某决议解散并理了注销登记。原告王某将蒋某某、黄某某、潘某某诉至法院，要求三被告共同向原告支付欠付工程款504000元。劳务公司二位股东委托律师代理该案。 律师代理观点 原告要求劳务公司二股东对蒋某某所欠付的工程款承担连带责任。二位股东承担责任的前提是劳务公司应当承担付款责任，而劳务公司承担责任的前提是项目部印章的加盖视为劳务公司的意思表示。鉴于项目章并非公章，其刻制并无监管，代理人认为：要想抗辩劳务公司不承担责任，需要从该项目章是否系劳务公司刻制、保管并对外使用，具体经办人是否经过劳务公司授权或即便没有授权是否形成表见代理以及劳务公司是否进行了事后追认几个方面进行分析。 一、劳务公司从未刻制、保管并对外使用过该项目章 劳务公司从未刻制过该项目印章，还曾在涉案工程之前下发过禁止项目部私自刻制项目章的文件，原告亦无证据证实该项目部印章系劳务公司授权刻制、加盖。 二、劳务公司与蒋某某间不存在代理关系 首先，从文件可以看出，项目章的加盖人为蒋某某，蒋某某与劳务公司系合同关系，非聘用关系，未曾授权其代表劳务公司对外签署协议。 其次，也不成立表见代理。是否成立表见代理要考察王某在签署合同以及结算时相信合同相对方是劳务公司。根据2022年3月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》法释〔2022〕6号）第二十八条规定，同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。 按照以上举证规则，原告自己提交的微信聊天证据以及欠条证据已经完全能证实，王某自始至终清楚地知道自己的债务人也即合同相对方是蒋某某而非劳务公司，也清楚劳务公司是蒋某某的合同相对方，亦明白蒋某某无权代理劳务公司。否则，多年的欠款，王某多次向蒋某某讨要无果的情况下却一次都没有向劳务公司主张过与理不通，短信聊天中也可以看出王某寄希望于劳务公司向蒋某某付款后、蒋某某向其支付，蒋某某亦如此，不但在聊天记录中未否认自己的债务人身份，也向王某出具了欠条。因此，在案证据不能证实蒋某某对劳务公司形成表见代理。 三、劳务公司未以任何形式追认过与王某的合同关系。 劳务公司自始至终仅履行与蒋某某签订的合同并向蒋某某付款，未以其他任何形式直接或间接追认与王某签订过合同。 综上，就在案证据可以看出，原告王某的合同相对方是蒋某某，责任方也应当是蒋某某，原告要求劳务公司承担责任无请求权基础。劳务公司不承担责任，则二股东更加不可能对其承担付款义务。 案件结果 法院采纳了律师的意见，判决驳回原告要求二被告股东承担付款责任的诉讼请求。 案件心得 建设工程施工合同纠纷案件中，对于加盖了项目部印章的资料，其法律效力能否及于该建设单位，理论界未有定论，司法实践中根据实际情况的差异判决也有所不同。本案的特别之处在于，原告所提交的大量证据全部形成于原告王某和被告蒋某某之间，且原告王某在长达五六年的追索欠款期间亦从未以任何形式向劳务公司主张过权利。故此，人民法院结合法释〔2022〕6号规定，认定原告王某从订立合同之初就有理由相信与其建立合同关系并最后欠付工程款的仅为蒋某某。

合规管理是决定企业发展的关键因素，其中知识产权合规建设已成为企业合规体系的重点领域之一。随着知识产权在企业竞争中的重要性愈发凸显，企业对知识产权的合规管理意识也随之提升。如何发挥知识产权合规管理效能，赋能企业科技创新蓬勃发展，为企业日常经营和商业活动保驾护航，是企业面临的重要课题。 本文以企业知产合规为主题，解读企业知产合规基本内容，帮助企业搭建知识产权合规管理体系，同时将合规保障机制融入企业业务流程，更好发挥内部风险管理与外部风险防范的双重效能，提高企业在市场上的核心竞争力。 一、企业知识产权合规概述 企业知识产权合规整体框架主要涉及商业秘密、专利、著作权和商标等知识产权类型。 1、商业秘密，需满足秘密性、保密性、价值性的要求。若采取合理保密措施，商业秘密可永久作为商业秘密进行保护而无有效期限制。 2、专利侧重于保护技术方案，需满足新颖性、创造性、实用性的要求。与商业秘密不同，我国实行“以公开换保护”专利审查制度，专利文献通常需要对公众公开，且具备一定有效期，最长为20年。 3、著作权，需满足独创性要求，只保护表达，不保护思想。著作权在作品完成时自动产生，可以不进行登记。 4、商标权，需具有显著性，用于识别商品或服务的来源。商标权需要公示，有效期十年，可以续展。 以计算机软件为例，从基础的框架设计、运算逻辑、模块功能、代码，再到用户手册、流程图、界面都可能构成知识产权，需要进行多元保护、组合保护。 企业开展知识产权合规工作的重要性体现在以下方面： 第一，若企业侵犯他人知识产权，可能面临天价赔偿。 第二，知识产权侵权的救济途径包括禁令，若企业侵权行为成立，法院可能会判令其停止使用相关知识产权，这意味着涉及到该知识产权的产品、服务、整个业务链，甚至整个企业都可能关闭。 第三，企业相关个人/实际控制人若在侵权过程中存在主观故意并起到关键作用，相关个人或将承担连带责任。 第四，知识产权侵权除了可能承担民事责任，可能还会面临行政处罚甚至刑事责任。 知识产权合规工作涉及企业业务全流程，周期长，技术性强，需多部门通力协作，需根据企业自身特点及需求量身定制相关制度。 二‍、企业知识产权内部风险管理 （一）知识产权内部管理概述 知识产权内部管理的目的在于构建一个强有力的知识产权体系，为产品提供全方位的保护。大部分研发成果无法自动地获得知识产权保护，需要根据知识产权的法定构成要件，对研发成果进行加工和管理，将研发成果转变成法律上能够保护的知识产权，并为企业的业务发展保驾护航。 内部风险管理需法务团队和技术团队紧密合作。首先是知识产权布局，技术团队需要挖掘研发过程中的智力成果，并选择合适的知识产权类型进行保护。第二是知识产权管理，对已挖掘的知识产权成果进行加工和管理。第三是人员管理，知识产权的产生与应用均依赖于核心技术人员，因此兼顾激励与限制措施的合理人员管理制度是知识产权合规工作的重要环节。 （二）企业知识产权布局注意事项 1、核心业务 知识产权布局为企业的核心业务服务，要求对核心业务有清晰的理解，并围绕核心业务进行知识产权布局。还要考虑到知识产权地域性特点，在进行知识产权布局时要结合产品销售市场，考虑地域分布。此外，关于布局的时机，要在产品上市前完成相关布局工作；还要考虑技术的升级和迭代，提前做好新产品的布局。 2、权利类型 知识产权布局要考虑权利保护范畴。要结合产品的特性、销售途径以及公众拿到后进行反向工程的可能性等因素，来决定采取专利或商业秘密的方式进行保护。 3、稳定性 专利包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利。三者各有侧重且获取授权的难易程度也不同。其中，发明专利授权难度较大，因此发明专利数量通常被作为衡量企业知识产权力量的重要参考因素，企业应提高发明专利的数量。 4、取得方式 知识产权可通过自主研发、转让、许可方式取得。由于自主研发周期长、成本高，可考虑以转让、许可的方式获取相关技术，避免侵权的同时也可尽快拓展销售市场。 （三）内部知识产权管理建议 开展内部知识产权管理需考虑以下因素： 1、知识产权保护期限； 2、知识产权保护的地域范围； 3、知识产权维护； 4、知识产权的未来使用情况； 5、是否具有可改进的知识产权； 6、知识产权的许可、分许可。 对知识产权进行管理需投入大量人力与技术资源。小型企业往往选择以外包方式，通过外部的代理机构进行管理。而大型企业的知识产权管理情况更为复杂，由于其存在较多关联公司导致股权结构复杂，因而通常选择采取“统一管理，分别授权”的管理模式。 （四）企业人员管理 知识产权的产生与应用均依赖于核心技术人员，因此对技术人员的管理是知识产权保护的关键。 1、激励措施。根据发明类型、价值给予相应奖励，以鼓励技术人员进行更多有价值的发明创造。 2、约束措施。约束技术人员，特别是离职人员，对知识产权的接触和使用。具体可通过员工手册、保密协议、知识产权归属协议、离职交接清单等方式进行约定。 3、员工培训。通过员工培训可以使相关人员厘清常见的认知误区包括： （1）权利归属意识不强 （2）违反保密协议，将商业秘密发送至个人邮箱 （3）将商业秘密上传至网盘致使泄露 （4）自行申请专利 （5）离职时从云端下载公司涉密技术信息 （6）离职后拷贝至新公司电脑 三、企业知识产权外部风险防范 （一）日常经营阶段 在日常经营阶段，较为常见的知识产权风险包括字体和图片侵权、软件著作权侵权等。对于字体和图片侵权，其风险总体可控，赔偿金额度较低。而软件盗版/正版化问题较为复杂，尤其当软件已与产品、业务进行深度绑定，侵权代价高昂。如遇侵权风险，企业应当尽快进行内部核查，并形成内部长效管理机制，同时尽快与权利人进行谈判，达成一揽子解决方案，尽可能消除历史和未来的所有侵权风险。 （二）研发生产阶段 以医药行业为例，药品在研发过程中所投入的成本巨大，因此研发生产初期就应防范知识产权风险。在研发立项时需检索同类产品的专利布局，重点可关注竞争对手或同业成熟公司的专利申请情况，既能避免重复劳动，还可防范专利侵权。 若自主研发较为困难，可采取“委托开发”或“合作开发”模式。由于另一方开发者也要深度参与研发过程，所以在开发合作阶段双方就需明确约定研发成果归属。 （三）产品销售阶段 在产品上市之前，企业要进行 FTO（专利自由实施的尽职调查），目的在于调查当前“技术”是否可自由实施，是否会侵犯他人专利权。如果企业被诉专利侵权时，FTO报告有助于证明不存在主观恶意，可能可以降低赔偿额。对于竞争对手的专利狙击，可通过提起专利无效、反诉、谈判等方式进行防御。 （四）投融资，收并购阶段 在投融资，收并购阶段，需要从以下几个方面进行知识产权调查。 （1）知识产权的法律状态，包括权利类型、有效性、有效期、权利地域范围等等； （2）知识产权的整体布局，主要侧重于知识产权与研发周期、研发路径、相关产品的对应关系； （3）知识产权权属是否清楚； （4）知识产权的稳定性； （5）FTO，用于评估相关技术是否存在侵犯第三方专利权的风险； （6）商业秘密侵权风险。 （五）企业上市阶段 近期，在IPO上市过程中，上市监管部门对于知识产权合规的问询越来越密集。2022年9月前，共计有391家IPO上市失败，多为知识产权密集型行业，知识产权问题对于企业的 IPO 上市成功已经起到了决定性作用。 科创板的监管部门核心问询要点主要包括：知识产权诉讼、核心技术人员、科创属性、合作研发、技术先进性、知识产权权属及完整性。这意味着，企业内部进行知识产权合规时，需关注上述问题。 （六）市场竞争阶段 在市场竞争阶段有三种主要的风险来源：前员工，竞争对手，NPE。 （1）前员工 来自前员工的知识产权风险主要是因员工离职而导致企业的核心技术被泄露或不当使用，构成商业秘密侵权。 著名的“香兰素”技术秘密侵权案（）就是前员工离职后导致商业秘密纠纷的例子。企业需对核心技术人员进行管理和培训，并采取有效的保密措施，对自身的核心技术进行严格保护。 （2）竞争对手 与竞争对手相关的知识产权风险主要是专利侵权。 如果企业作为权利人，在针对竞争对手采取维权行动时需把握好尺度。维权程度、手段若超出正常维权范围则有可能构成不正当竞争。如果企业为被警告一方，可提起确认不侵权之诉或专利无效。 （3）NPE 非生产专利实体（Non-Practicing Entities，NPE）也称为非专利实施主体或非实施主体，又称专利经营实体、非专利运营主体。实质为拥有专利权的主体，但自身并不实施专利技术，即不将技术转化为用于生产流通的产品。 近年来，NPE诉讼在我国频发，其瞄准大型企业在短时间内同时提起批量诉讼，通过诉讼来向被诉企业施加压力，来获取高额许可费。而大型公司为维护自身利益必须全力应战，需付出大量的时间和成本。 以上是笔者在实践中处理类似项目时总结的经验，供企业在合规工作中参考，以辅助企业将合规保障机制融入业务流程，更好发挥内部风险管理与外部风险防范的双重效能，提高企业在市场上的核心竞争力。