发包人未依约提供“场地”应承担的违约损失研究

「内容摘要」:
在发包人未依约向承包人提供施工场地给承包人造成损失的建设工程施工合同纠纷案件中，司法审判人员往往会通过委托工程造价鉴定机构对相关损失进行鉴定，来确定损失的金额。由于鉴定人员缺乏工程法律知识，往往会不正确地限缩“损失”范围，机械地确定鉴定基准价格，进而作出错误的司法鉴定意见，影响审判人员的公正判决，侵害了承包人的合法权益。
笔者通过对司法鉴定人员产生错误观点的根源进行剖析，并提供相关纠正错误观点的建议。
「关键词」:
依约 场地 损失 施工计划
01依约提供施工场地是发包人的主要义务
计划开工时间、计划竣工时间和计划工期是《建设工程施工合同》的主要内容。根据建设工程施工管理相关规定，在《建设工程施工合同》签订后，承包人应在投标文件的基础上，根据合同约定的计划工期并结合自身管理水平和材料市场价格等因素编制施工组织设计或施工进度计划，并将计划报送监理人（发包人）审核后作为承包人组织施工的法律依据。为保证承包人能按施工计划组织施工，施工合同一般会约定发包人应在合同计划开工前一定时间内（一般为30天）向承报人移交施工场地，以确保承包人如期按施工计划组织施工。
虽然提供“场地”义务不像支付工程款义务那样容易引起大家的重视，但提供“场地”和提供“施工图”（施工资料）这两项工作是发包人无可争议的最基本的合同义务。因为承包人的施工任务是需要在施工场地上完成的，如果发包人不能提供施工场地，承包人就自然失去了履行合同的前提条件，所以提供“场地”是发包人履行合同的一项基本义务，也是发包人的主要合同义务。
02不依约提供施工场地构成根本违约
2.1 不能提供施工场地的原因
发包人不能依约向承包人提供施工场地的原因主要有以下几种情形：
（1）未批先建的违规项目。由于发包人没有依法办理工程建设手续，就提前与承包人签订施工合同，在建设中被主管部门责令停止，造成施工场地无法依约提供给承包人；
（2）工程建设计划不周全，造成前后工程衔接不当。诸如后续工程是依附在前期工程完工的基础之上，后续工程承包人进场时，前期工程并未完工，造成无法向承包人提供施工场地。在专项分包工程（如消防安装、幕墙工程、电梯安装等）中较为常见；
（3）单位工程施工进度延迟对附属工程施工计划的制约。附属工程施工一般是在单位工程竣工后才能进行，发包人为了缩短建设周期，在单位工程尚未竣工，附属工程尚不具备施工条件的前提下就与承包人签订附属工程施工合同，导致无法向承包人依约交付施工场地；
（4）其他原因。主要体现在施工场地征迁尚未完成，承包人进场后受到被拆迁人的阻挠，此种情况也应视为发包人未能提供施工场地。
2.2 未能依约提供施工场地构成根本违约
提供施工场地是发包人的基本义务，因为施工场地不能依约提供，必然导致承包人无法按计划开展施工工作，致使建设工程施工合同无法正常履行，情况严重的将会导致合同终止和承包人的合同目的无法实现。
提供施工场地是发包人的基本义务，即使是因为第三方原因造成施工场地提供不能（不可抗力除外），该等责任也应由发包人承担。根据《民法典》五百零九条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”及《民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，由于发包人没有全面履行自己的义务，进而导致施工合同暂时无法继续履行，发包人构成根本违约，应承担相应的违约责任。
03不依约提供施工场地应承担的损失分析
3.1 承包人可主张的损失明细
发包人未能依约提供场地，具体有以下两种表现形式：
其一是合同签订后，发包人不能向承包人提供施工场地，导致合同无法履行而终止；
其二是合同签订后延期向承包人提供施工场地，导致承包人无法按照批准的施工组织设计或施工计划组织施工，造成合同工期延长，施工计划改变。
这两种情形给承包人所造成的损失是不一样的，应分别加以讨论。
第一种情形已经直接导致合同无法履行而终止，此时给承包人造成的损失包括：为施工准备所实际发生的费用（包括临时设施费、车马费、项目部管理人员工资，部分工人工资）以及可得利益损失等。
第二种情形给承包人所造成的损失应以合同约定的工期为依据，将承包人的损失分为合同工期内损失和合同工期外的延期期间的损失两大部分。其中合同工期内损失主要是指因为发包人未按合同约定时间提供场地造成承包人无法按照原计划组织施工所引起的材料费价差和人工费价差损失，以及在等待施工场地提供过程中所造成的机械闲置损失等。这部分合同工期内损失往往被大家所忽略或被误解为不会产生损失，应特别予以纠正。合同工期外的延期期间的损失主要是指人工费和材料费的增加金额损失。
「案例」:
某中烟改造项目，合同工期570天，计划开工时间为2016年1月，计划竣工时间为2017年7月。承包人依约按计划进场组织施工，但工程项目施工场地一直被其他单位临设所占用，导致发包人无法依约向承包人提供施工场地。承包人进场后，发包人陆续向承包人提供了零星场地，承包人只能根据发包人所提供的零星场地采取“见缝插针”的施工方式进行施工，最终导致工期延长526天。在合同工期的后期及合同工期延长期间，恰逢全国建筑材料价格大幅增长，主要建材价格涨幅高达100%以上，由此给承包人造成巨大经济损失。本案例中承包人的损失应包括两大部分，第一部分损失为合同工期内实际施工工程造价与计划施工工程造价二者之间存在差值及窝工费，具体体现在二者之间的人工费和材料费增加金额以及在此期间的机械闲置费等；第二部分损失为合同工期外的延期期间的损失，主要是指延期期间施工工程量的人工费和材料费的增加金额。
3.2 承包人主张损失的计算原则
承包人向发包人主张因未依约提供场地给自己造成的损失，首先需要确定损失的计算原则。
3.2.1合同终止（解除）所产生的损失计算原则
对于发包人无法提交场地导致合同无法履行，进而终止合同（或解除合同）的，承包人可以主张其为项目施工准备所支出的费用，同时根据投标报价所确定的“利润”金额向发包人主张可得利益（1）。
3.2.2延期交付场地所产生损失的计算原则
延期交付场地情形下，无论是合同工期内还是延期期间所造成的材料价差损失，首先都需要确定的基准期材料价格。如果施工合同对基准期材料价格有明确约定，应执行合同约定。
如果施工合同对基准期没有约定，应根据承包人的投标报价中的材料单价作为材料调差的基准价格。人工费价差损失，可以根据政府文件所规定的人工费调整标准进行计算。机械费损失应按签证处理。
04要求发包人承担损失的法律依据
在民法典颁布施行之前，合同法中并没有针对发包人延期提供施工场地给承包人造成损失的情形设置专门的法律条款，发生纠纷时，司法机构一般是根据“过错原则”和合同约定进行处理。在民法典立法过程中，立法者专门对发包人未按约定时间和要求提供施工场地的过错应承担相应责任进行立法。
具体体现在《民法典》第八百零三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”，该法条中的“损失”是指发包人因未按合同约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金和技术资料给承包人所造成的施工成本的增加金额。
该法条是立法者在民法的“过错原则”基础上，结合建设工程施工合同纠纷的实际情况，专门为解决建设工程施工合同履行过程中发包人存在诸如“不履行或不完全按合同约定时间和标准向承包人提供甲供材、设备、场地、资金、施工图纸等”过错时给承包人造成工期延长和费用损失的纠纷案件所制定的法律依据。司法审判人员、司法鉴定人员以及参与处理此类施工合同纠纷的其他相关人员都应以该法条为处理纠纷案件的基本准则。
05司法鉴定（审判）人员对“损失”的范围及计算原则存在误区
当前，承包人依法向发包人主张因发包人存在诸如《民法典》第八百零三条所列举未按约定向承包提供原材料、施工场地、施工资料等过错给承包人造成工期延误和经济损失的纠纷案件较为常见，但在该类案件审判和工程造价鉴定工作中部分司法鉴定人员和审判人员对“损失”的范围和计算规则上存在错误认识，进而造成错案发生，严重损害了承包人的合法权益，应引起重视。
5.1 对“损失”范围认定存在的错误
对“损失”范围认定存在的错误，主要表现在一些司法审判人员及司法鉴定人员认为发包人未按约定时间和要求向承包人提供原材料、施工场地、施工图纸虽然构成根本违约，但发包人只应对合同延期期间所给承包人造成的损失承担责任，对于在合同期内并不会给承包人造成损失。
这一观点是建立在“合同期间材料价格风险由承包人承担”约定基础之上，但完全忽略了承包人在合同约定的工期期间的施工是按照发包人审批后的施工计划进行安排的，经发包人审批的施工计划也是合同文件的重要组成部分。由于发包人延期提供“场地”的过错造成承包人无法按既定施工计划组织施工，打乱了承包人的施工计划同样会导致施工成本的增加，给承包人造成经济“损失”。比如：某道路施工合同约定工期300天，承包人计划在合同工期的前100天完成路基开挖、灰土回填、水泥稳定土施工。由于发包人原因延迟到合同第200天时才向承包人提供施工场地，承包人施工路基时恰逢黄沙、石子、水泥等建材价格涨幅达100%，承包人需要支付双倍的施工材料成本，这种情形下施工人多支付的施工成本就是承包人的“损失”，这种损失就是由于发包人延迟提供施工场地造成的，发包人应为自己的过错向承包人赔偿损失。
所以，审判人员或鉴定人员对民法典第八百零三条关于发包人承担责任的范围进行限缩理解是错误的，应予以纠正。
5.2 对于损失计算原则所存在的错误
对于损失计算原则所存在的错误，主要表现在一些司法鉴定人员认为，计算民法典第八百零三条规定的损失应以合同签订前28天为基准日，基准日所对应的当地造价信息指导价是计算承包人施工损失的依据。
这一观点是完全建立在工程造价习惯思维基础上的，以这种单纯的造价思维来处理鉴定工作是不正确的。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.2.1条关于“基准日”的规定只适应于“国家的法律、法规、规章和政策发生变化引起工程造价增减变化(2)……”，并不适用于因发包人延误交付场地等过错导致承包人无法依约施工给承包人造成损失之类的工程纠纷案件。
合理的做法应为：
（1）能够精准确定合同工期内施工时间及施工工程量的，应以实际施工期间所用建材对应的工程造价信息指导单价与计划施工期间所用建材对应的工程造价信息指导价进行比较，其建材价差汇总就是承包人的实际施工损失；
（2）对于承包人只能进行见缝插针式组织施工的，应以合同期内每月施工时对应的材料单价与投标报价中的材料单价进行比较，其差额就是承包人的实际施工损失（承包人中标材料价格可能低于市场价，这里存在的差额是发包人不违约情况下承包人应该承担的风险。由于发包人构成根本违约，该风险对承包人而言已经消除，不应再主张。）；
（3）合同外材料价差风险应以延期期间每月施工材料单价与投标报价中的材料单价进行比较，其差额就是承包人的实际施工损失。
在司法鉴定人员错误观点指导下所作出的鉴定意见将会导致审判结果的错误，错误的审判结果必将侵害到承包人的合法权益。承包人如果通过上诉仍不能维护自身的合法权益，鉴定机构将要承担损害赔偿，这应该引起鉴定机构的高度重视。
06结语
发包人未按约定向承包人提供施工场地的行为是一种根本违约行为，由此给承包人造成的损失既包括合同工期内的损失，也包括工期延误期间的施工损失。作为司法鉴定人员和司法审判人员应严格依据“过错原则”和《民法典》第八百零三条规定，客观、公正地确定《民法典》第八百零三条中规定的“损失”范围和相应的计算原则，才能作出科学、专业的司法鉴定意见，审判人员才能公平、客观作出司法判决。