引言
在内地与香港资本市场互联互通的背景下，内地对香港资本市场的投资日趋活跃，境内或者境内控制的非持牌机构为港股投资者提供内地市场早已被禁止的场外配资、委托理财等服务又纷纷在香港市场甚嚣尘上。非持牌机构涉港股合同往往约定由内地法院管辖并适用香港法律审理。那么，非持牌机构经营港股相关业务及相应合同在现行香港法下的效力到底如何？内地法院是否可在香港法律及案例的变化之“舟”下求得香港法查明结论之“剑”。我们根据多宗实操案例，认为有必要梳理香港法律对持牌机构经营港股相关规定的演变、香港法院对非持牌机构经营港股相关合同效力认定是否发生了变化，以供实务参考。
一、香港法律关于非持牌机构从事受规管活动的相关规定
现行有效的《证券及期货条例》第571章对于非持牌机构从事证券交易、提供证券保证金融资、提供资产管理等受规管业务，明确规定了刑事责任，并且还详细列明因内幕交易、虚假交易、操纵证券市场等“市场失当行为”不会仅因属于“市场失当行为”而导致相关民事行为无效。而对于非持牌机构提供证券保证金融资、资产管理等受规管业务所涉及的民事合同是否应当认定为无效，由香港法院依法裁判。而失效的《证券条例》第333章并未明文规定保留某些违反条例行为交易的有效性。《证券条例》与《证券及期货条例》关于受规管活动规定对比如下：
二、香港法院关于非持牌机构涉港股业务合同效力的裁判变化
香港法院关于非持牌机构经营港股相关合同效力观点是不断变化的。在此前的[2012]6 HKC 486判例中，法院“有些勉强”认为，若法律未明文规定违法行为所涉民事合同是无效的，则该合同是有效的，即“法规明文规定了某些违法行为的民事后果，这一事实倾向于表明，立法机构并不打算对没有明文规定民事后果的违法行为规定民事后果。”而在HCA 1122/2010判例中，法院认为，除非法律明确规定哪些合同是有效的，则未明文规定有效的合同应当无效，即“在使合同无效不会影响任何无辜第三方权利的情况下，法院不应执行或给予涉及未经许可从事法律禁止活动的合同以效力。若承认此类合同的效力，将鼓励未获许可的人冒着可能遭受刑事或监管后果的风险从事受监管活动。”笔者强调的是，上述关于合同是否无效分析仅限于强监管的香港证券监管领域。可以对比的是，在内地证券监管领域，未获得证券监管机构的许可从事证券业务，其签订的相关合同如理财合同、配资合同等均为无效。
（一）2003年AACHEN香港判例（立案编号HCA 4354/2003，Neutral cit.[2012] HKCFI 1471，Parallel Cit. [2012]6 HKC 486）
在香港ACCHEN案中（HCA 4354/2003，Parallel Cit. [2012]6 HKC 486，以下简称“ACCHEN案”），香港高等法院认为，“3.36. 根据我所看到的证据，我确信在签署授权协议时，原告显然在提供其服务以及陈先生的服务作为其业务的一部分。因此，原告和陈先生是作为投资顾问行事的，他们本应根据条例的第49条和/或第50条进行注册。……4.37.该条例（指证券条例）没有规定违反第49 和 50 条订立的合同无效或不可执行。……5.41.尽管如此，法庭在上文第38段所提及的案件中强调，‘不能轻易推断立法机关的原意是要施加超越其所订罚则的制裁’ （见当时的 Bokhary法官在 Richardson Greenshields of Canada (Pacific) Ltd v Paul Chow [1989] 1 HKC 261 一案的判词）。该条例第76 条及第143 条明文规定违反法例条文的民事后果，而其他条文，例如第20、 48、 49 及 50 条，则只订明刑事制裁及罚则，并无提及民事后果。法规明文规定了某些违法行为的民事后果，这一事实倾向于表明，立法机构并不打算对没有明文规定民事后果的违法行为规定民事后果。这就是我得出的结论，尽管有些勉强。”
（二）香港高等法院原讼法院判例（HCA 1122/2010）
而在ACCHEN案后，香港高等法院原讼法院判例（HCA 1122/2010）依据《证券及期货条例》第114条更新了相关裁判规则，即从事受规管活动没有获得牌照，在不影响无辜第三方权益的情况下是无效行为，具体分析如下：“《证券及期货条例》第571章（以下简称“SFO”）第114(1)条规定，任何人不得进行受规管活动或声称自己从事受规管活动业务，除非其已获得适当牌照或许可。在SFO的新监管体系下，实际上有明文规定保留违反条例的交易的有效性（见SFO第280条和第304条，具有类似效果）。例如，SFO第304条明确规定：“仅因违反第2至第4部的任何规定而进行的交易，并不因此而无效或可撤销。SFO第304条涉及关于“证券及期货合约交易相关罪行”的第十四部分。第2至第4分部（第291至302条）涉及内幕交易、市场失当行为以及涉及欺诈或欺骗的其他罪行。但立法机构并未认为有必要对违反第114条许可要求的合同采取同样的做法。我同意前述观点，除了SFO第280条和第304条中明确规定的之外，涉及SFO中其他禁止事项的合同可能是无效或可撤销的。在使合同无效不会影响任何无辜第三方权利的情况下，法院不应执行或给予涉及未经许可从事法律禁止活动的合同以效力。若承认此类合同的效力，将鼓励未获许可的人冒着可能遭受刑事或监管后果的风险从事受监管活动。”
应特别指出的是，在HCA 1122/2010案件中，香港高等法院进一步评述了ACCHEN案，认为ACCHEN案结论在新的法律体制下已不再适用，“AAChen (Asia Pacific) Consultants Ltd v Khoo EE Liam [2012] 6 HKC486等案中，法院处理的是与现已废除的《证券条例》（第333章）的不合规问题。法院是否应从不遵守这些特定条款中得出民事后果的结论，是在以前的立法框架下决定的，因此必须谨慎对待。AAChen一案的法官最终认定非法性并不导致费用无法收回的主要原因，在新的法律体制下已不再适用（或至少已大打折扣）。”
三、内地法院认定非持牌机构涉港股业务合同效力的局限性
经检索最高人民法院国际商事法庭官方网站（cicc.court.gov.cn)以及深圳市蓝海法律查明和商事调解中心（http://www.bcisz.org）公布的法律查明案例库，无相关案例。经检索公开司法案例数据库，目前仅有一个生效判决【即：一审判决上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初17804号、二审判决上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终6769号】涉及无证经营香港证券牌照业务的合同是否有效的香港法查明。
该案件的争议焦点是委托他人操作交易香港股票受香港《证券及期货条例》规管，受托人不是持牌人士是否一定导致委托理财合同无效问题。法院根据华东政法大学外国法查明中心出具的法律意见书，认为“本案所涉争议涉及证券委托理财，香港《证券及期货条例》第114条虽然规定了‘受规管活动’的几种情形，且违反上述规管活动的人构成犯罪，但是该条款仅规定了违法的刑事责任，而未规定民事责任，故即使合同一方当事人违反上述规定而构成犯罪，也不必然导致当事人之间的合同无效。同时，根据香港判例，成文法未明文规定民事责任的情况下，合同违法并不一定导致合同无效或不可执行。”
笔者认为，华东政法大学外国法查明中心出具的法律意见书所依据的香港法律规定及案例均发生重大变化的情形下，内地法院未进一步查明香港法律规定及案例而作出非持牌机构提供证券服务合同在香港法律体系下有效的结论可能存在重大错误，并可能助长非持牌机构通过约定内地法院管辖但适用香港法律的方式规避合同无效的法律风险，具体依据详见本文第一、第二部分的分析，主要理由概述如下：第一，香港法律已经更新，上述判决查明的香港《证券条例》第333章于2003年4月1日被废除。上述判决依据的华东政法大学法律意见书引用的案例是香港ACCHEN案（HCA 4354/2003，Parallel Cit. [2012]6 HKC 486），该案适用的法律依据已失效。该案法律依据是香港《证券条例》第333章第49条及第50条，该条例在2003 年4月1日已被《证券及期货条例》第571章废除。第二，香港案例已经更新，ACCHEN案已经被HCA 1122/2010案的观点所更新。第三，即使引用的华东政法大学法律意见书原文，并不能得出如果香港成文法并没有规定违法的民事后果则合同有效的结论。法庭应当考虑案情、成文法条文以及立法机构的意图，来决定是否应宣布合同无效。该法律意见书的原文表述为：“香港法律在合同法领域强调意思自治原则，但也受到一定的规制，假如合同的目的是进行违反刑事法的行为或民事侵权的行为，则合同违法而无效”；“假如合同的成立或目的违反了成文法的规定，该合同不一定构成违法，要根据具体情形而定。如果成文法载有条款规定了违法的民事后果，那么这些条款当然适用。民事后果可以是合同无效或者不可执行；如果成文法并没有规定违法的民事后果，则应由法庭根据具体情形决定合同是否因违法而无效。如果法庭认为，被抨击的合同虽然违反了成文法，但并不影响合同的有效性，则该合同仍可以执行。法庭应当考虑案情、成文法条文以及立法机构的意图，来决定是否应宣布合同无效。”
二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》明确提到香港的战略定位：发挥“一国两制”制度优势，巩固提升国际金融、航运、贸易中心地位，打造国际高端人才集聚高地。港股市场以其国际化的融资和上市机制、健全的法律制度和资金的自由流动等核心优势，吸引着越来越多的内地投资者，由此也带来内地证券市场常有的或特有的证券违法行为，可能通过约定由内地法院管辖并适用香港法律审理的方式，利用内地法院可能在香港法律查明和理解上存在局限性等来规避法律惩治、规避合同无效的后果，最终损害了香港国际金融中心的地位。因此，笔者呼吁最高法院高度重视涉港股案例审理，及时公布相关案例，以指导审判实践。
在内地与香港资本市场互联互通的背景下，内地对香港资本市场的投资日趋活跃，境内或者境内控制的非持牌机构为港股投资者提供内地市场早已被禁止的场外配资、委托理财等服务又纷纷在香港市场甚嚣尘上。非持牌机构涉港股合同往往约定由内地法院管辖并适用香港法律审理。那么，非持牌机构经营港股相关业务及相应合同在现行香港法下的效力到底如何？内地法院是否可在香港法律及案例的变化之“舟”下求得香港法查明结论之“剑”。我们根据多宗实操案例，认为有必要梳理香港法律对持牌机构经营港股相关规定的演变、香港法院对非持牌机构经营港股相关合同效力认定是否发生了变化，以供实务参考。
一、香港法律关于非持牌机构从事受规管活动的相关规定
现行有效的《证券及期货条例》第571章对于非持牌机构从事证券交易、提供证券保证金融资、提供资产管理等受规管业务，明确规定了刑事责任，并且还详细列明因内幕交易、虚假交易、操纵证券市场等“市场失当行为”不会仅因属于“市场失当行为”而导致相关民事行为无效。而对于非持牌机构提供证券保证金融资、资产管理等受规管业务所涉及的民事合同是否应当认定为无效，由香港法院依法裁判。而失效的《证券条例》第333章并未明文规定保留某些违反条例行为交易的有效性。《证券条例》与《证券及期货条例》关于受规管活动规定对比如下：
二、香港法院关于非持牌机构涉港股业务合同效力的裁判变化
香港法院关于非持牌机构经营港股相关合同效力观点是不断变化的。在此前的[2012]6 HKC 486判例中，法院“有些勉强”认为，若法律未明文规定违法行为所涉民事合同是无效的，则该合同是有效的，即“法规明文规定了某些违法行为的民事后果，这一事实倾向于表明，立法机构并不打算对没有明文规定民事后果的违法行为规定民事后果。”而在HCA 1122/2010判例中，法院认为，除非法律明确规定哪些合同是有效的，则未明文规定有效的合同应当无效，即“在使合同无效不会影响任何无辜第三方权利的情况下，法院不应执行或给予涉及未经许可从事法律禁止活动的合同以效力。若承认此类合同的效力，将鼓励未获许可的人冒着可能遭受刑事或监管后果的风险从事受监管活动。”笔者强调的是，上述关于合同是否无效分析仅限于强监管的香港证券监管领域。可以对比的是，在内地证券监管领域，未获得证券监管机构的许可从事证券业务，其签订的相关合同如理财合同、配资合同等均为无效。
（一）2003年AACHEN香港判例（立案编号HCA 4354/2003，Neutral cit.[2012] HKCFI 1471，Parallel Cit. [2012]6 HKC 486）
在香港ACCHEN案中（HCA 4354/2003，Parallel Cit. [2012]6 HKC 486，以下简称“ACCHEN案”），香港高等法院认为，“3.36. 根据我所看到的证据，我确信在签署授权协议时，原告显然在提供其服务以及陈先生的服务作为其业务的一部分。因此，原告和陈先生是作为投资顾问行事的，他们本应根据条例的第49条和/或第50条进行注册。……4.37.该条例（指证券条例）没有规定违反第49 和 50 条订立的合同无效或不可执行。……5.41.尽管如此，法庭在上文第38段所提及的案件中强调，‘不能轻易推断立法机关的原意是要施加超越其所订罚则的制裁’ （见当时的 Bokhary法官在 Richardson Greenshields of Canada (Pacific) Ltd v Paul Chow [1989] 1 HKC 261 一案的判词）。该条例第76 条及第143 条明文规定违反法例条文的民事后果，而其他条文，例如第20、 48、 49 及 50 条，则只订明刑事制裁及罚则，并无提及民事后果。法规明文规定了某些违法行为的民事后果，这一事实倾向于表明，立法机构并不打算对没有明文规定民事后果的违法行为规定民事后果。这就是我得出的结论，尽管有些勉强。”
（二）香港高等法院原讼法院判例（HCA 1122/2010）
而在ACCHEN案后，香港高等法院原讼法院判例（HCA 1122/2010）依据《证券及期货条例》第114条更新了相关裁判规则，即从事受规管活动没有获得牌照，在不影响无辜第三方权益的情况下是无效行为，具体分析如下：“《证券及期货条例》第571章（以下简称“SFO”）第114(1)条规定，任何人不得进行受规管活动或声称自己从事受规管活动业务，除非其已获得适当牌照或许可。在SFO的新监管体系下，实际上有明文规定保留违反条例的交易的有效性（见SFO第280条和第304条，具有类似效果）。例如，SFO第304条明确规定：“仅因违反第2至第4部的任何规定而进行的交易，并不因此而无效或可撤销。SFO第304条涉及关于“证券及期货合约交易相关罪行”的第十四部分。第2至第4分部（第291至302条）涉及内幕交易、市场失当行为以及涉及欺诈或欺骗的其他罪行。但立法机构并未认为有必要对违反第114条许可要求的合同采取同样的做法。我同意前述观点，除了SFO第280条和第304条中明确规定的之外，涉及SFO中其他禁止事项的合同可能是无效或可撤销的。在使合同无效不会影响任何无辜第三方权利的情况下，法院不应执行或给予涉及未经许可从事法律禁止活动的合同以效力。若承认此类合同的效力，将鼓励未获许可的人冒着可能遭受刑事或监管后果的风险从事受监管活动。”
应特别指出的是，在HCA 1122/2010案件中，香港高等法院进一步评述了ACCHEN案，认为ACCHEN案结论在新的法律体制下已不再适用，“AAChen (Asia Pacific) Consultants Ltd v Khoo EE Liam [2012] 6 HKC486等案中，法院处理的是与现已废除的《证券条例》（第333章）的不合规问题。法院是否应从不遵守这些特定条款中得出民事后果的结论，是在以前的立法框架下决定的，因此必须谨慎对待。AAChen一案的法官最终认定非法性并不导致费用无法收回的主要原因，在新的法律体制下已不再适用（或至少已大打折扣）。”
三、内地法院认定非持牌机构涉港股业务合同效力的局限性
经检索最高人民法院国际商事法庭官方网站（cicc.court.gov.cn)以及深圳市蓝海法律查明和商事调解中心（http://www.bcisz.org）公布的法律查明案例库，无相关案例。经检索公开司法案例数据库，目前仅有一个生效判决【即：一审判决上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初17804号、二审判决上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终6769号】涉及无证经营香港证券牌照业务的合同是否有效的香港法查明。
该案件的争议焦点是委托他人操作交易香港股票受香港《证券及期货条例》规管，受托人不是持牌人士是否一定导致委托理财合同无效问题。法院根据华东政法大学外国法查明中心出具的法律意见书，认为“本案所涉争议涉及证券委托理财，香港《证券及期货条例》第114条虽然规定了‘受规管活动’的几种情形，且违反上述规管活动的人构成犯罪，但是该条款仅规定了违法的刑事责任，而未规定民事责任，故即使合同一方当事人违反上述规定而构成犯罪，也不必然导致当事人之间的合同无效。同时，根据香港判例，成文法未明文规定民事责任的情况下，合同违法并不一定导致合同无效或不可执行。”
笔者认为，华东政法大学外国法查明中心出具的法律意见书所依据的香港法律规定及案例均发生重大变化的情形下，内地法院未进一步查明香港法律规定及案例而作出非持牌机构提供证券服务合同在香港法律体系下有效的结论可能存在重大错误，并可能助长非持牌机构通过约定内地法院管辖但适用香港法律的方式规避合同无效的法律风险，具体依据详见本文第一、第二部分的分析，主要理由概述如下：第一，香港法律已经更新，上述判决查明的香港《证券条例》第333章于2003年4月1日被废除。上述判决依据的华东政法大学法律意见书引用的案例是香港ACCHEN案（HCA 4354/2003，Parallel Cit. [2012]6 HKC 486），该案适用的法律依据已失效。该案法律依据是香港《证券条例》第333章第49条及第50条，该条例在2003 年4月1日已被《证券及期货条例》第571章废除。第二，香港案例已经更新，ACCHEN案已经被HCA 1122/2010案的观点所更新。第三，即使引用的华东政法大学法律意见书原文，并不能得出如果香港成文法并没有规定违法的民事后果则合同有效的结论。法庭应当考虑案情、成文法条文以及立法机构的意图，来决定是否应宣布合同无效。该法律意见书的原文表述为：“香港法律在合同法领域强调意思自治原则，但也受到一定的规制，假如合同的目的是进行违反刑事法的行为或民事侵权的行为，则合同违法而无效”；“假如合同的成立或目的违反了成文法的规定，该合同不一定构成违法，要根据具体情形而定。如果成文法载有条款规定了违法的民事后果，那么这些条款当然适用。民事后果可以是合同无效或者不可执行；如果成文法并没有规定违法的民事后果，则应由法庭根据具体情形决定合同是否因违法而无效。如果法庭认为，被抨击的合同虽然违反了成文法，但并不影响合同的有效性，则该合同仍可以执行。法庭应当考虑案情、成文法条文以及立法机构的意图，来决定是否应宣布合同无效。”
二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》明确提到香港的战略定位：发挥“一国两制”制度优势，巩固提升国际金融、航运、贸易中心地位，打造国际高端人才集聚高地。港股市场以其国际化的融资和上市机制、健全的法律制度和资金的自由流动等核心优势，吸引着越来越多的内地投资者，由此也带来内地证券市场常有的或特有的证券违法行为，可能通过约定由内地法院管辖并适用香港法律审理的方式，利用内地法院可能在香港法律查明和理解上存在局限性等来规避法律惩治、规避合同无效的后果，最终损害了香港国际金融中心的地位。因此，笔者呼吁最高法院高度重视涉港股案例审理，及时公布相关案例，以指导审判实践。