问题引入
近日，关于男会计挪用巨额公款打赏女主播的新闻引发社会关注，而事实上，这一现象并非个案：
（1）据有关媒体报道：镇江某公司会计王某迷上网络直播，为了在打赏女主播时“拔得头筹”，月薪只有 2000 元的王某，不断利用公司财务上的漏洞，从几万到大几百万，一年多时间里挪用公款 930 万元，全都用来打赏女主播。王某获刑7年，930万元公款无力退还。①
（2）另据中国纪检监察报报道：贵州通报国企腐败典型案例：贵安新区开发投资有限公司计划财务部核算四分部原副部长王柏君挪用七冶博盛公司巨额集资款“打赏”直播节目女主播882.54万元。②
上述两案例中，当事人用于打赏的钱款经过刑事案件的确认系属赃款已无争议，但对于该等用于打赏的赃款，主播是否应当予以退还，目前存在较大争议。
有观点认为，粉丝打赏主播是正常消费行为，打赏的钱款是主播劳动报酬，不应退还；
也有观点认为，粉丝打赏主播属于赠与行为，并非主播善意取得，如果打赏钱款系赃款，应当予以刑事追缴，主播和平台都应当退钱，理由是《刑法》第64条规定，对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。
我们的分析：
一、粉丝打赏主播的行为属于正常的市场交易行为，并非赠与行为
有观点认为，打赏行为是一种赠与行为，理由是主播在直播平台上进行表演（大多是可以免费观看的表演），观众根据自己意愿，可以购买虚拟礼物赠送主播，此为“打赏”。这种“打赏”与一般的购买行为不同之处在于：购买一般都有着相对固定的价格，购买者在支付等价费用后获得相应商品或服务；而在网络直播中，“打赏”并非是欣赏表演所必须的，并且具有很大的随意性。因此，打赏行为本质是一种赠与行为。
我们认为，赠与的本质在于给予自身财产的无偿性，即赠与人将自身财产给予他人并不会获得相应的对价；但粉丝付出金钱打赏主播能够获得与之相应的对价，属于正常的市场交易行为。
根据直播平台的一般消费规则，粉丝在直播间观看主播演出或与主播互动聊天的过程中，可根据自己的意愿和经济实力，在直播平台购买不同种类和不定数量的虚拟礼物赠送给主播。粉丝赠送礼物后，主播直播房间会出现礼物赠送的刷屏，并统计粉丝赠送礼物的排名等等。在前述购买和赠送环节，粉丝消费的钱款由主播和平台按照一定比例分别获得。
我们认为，尽管粉丝在平台给主播“刷”礼物往往被说成是“送礼物”或者“打赏”，但是粉丝通过该等付出金钱刷礼物的行为能够获得相应的对价，在法律关系上并非赠与，与传统意义上的街头卖艺获得观众打赏有着本质区别：
1、传统意义上的街头卖艺一般是卖艺人先行表演，表演结束后观众自愿打赏一定金钱，该种情况下，观众付出打赏的金钱不再会获得任何的对价，因此属于赠与行为。但如果卖艺人卖艺时说大家多给一点，给到多少金额后就表演某一个高难度动作时，卖艺人即发出了一个要约；此后观众为了看到这一高难度表演而进行的打赏则是对前述要约的承诺，双方形成了合同关系。
2、对于直播而言，粉丝在打赏前即清楚平台的打赏规则，在该等打赏规则下，粉丝打赏之后至少能够获得以下对价：（1）主播房间直播画面中的弹幕刷屏特权；（2）打赏身份及排名身份特权；（3）相较于普通观众，获得主播更多的关注及与粉丝进行更多互动的机会。除此之外，为了获得更多的打赏，主播往往还会：（4）采用邀请粉丝打赏，并承诺打赏到达一定金额后会为某些行为（如唱某一首歌曲、表演某一段舞蹈等等）；（5）告知打赏到达一定金额的粉丝可以加入主播所在的微信群与主播互动。
据此，粉丝通过刷礼物打赏主播的行为能够获得多项对价，粉丝与主播之间经过了完整的要约和承诺的过程，双方成立即时的服务合同关系。
认为打赏行为属于赠与行为的观点狭隘地将打赏的对价局限在观看主播直播这一项上，而这一项对于普通观众都是免费的，因此认为打赏并没有获得“有价值”的对价。然而实际上，如前所述，粉丝打赏主播想要获得以及能够获得的对价远非普通观众可以免费获得的直播观赏。
事实上，这一商业模式并不新鲜，普通观众可以免费收听电台，但付费用户可以获得电台在某一时间段播放其所点的某一首歌曲的对价；普通用户可以免费使用微博、QQ服务，但付费用户可以获得相应的身份标识、专属皮肤等特权对价；网络电视剧普通用户可以免费观看，但是付费用户可以获得去广告的对价；剧场或演唱会中普通坐席可能很便宜甚至免费，但距离舞台很近的坐席则会卖出高价，如果该等坐席还能够有获得明星签名或者合影留念的对价价格则可能更高。
据此，我们认为，粉丝打赏主播的行为绝不仅仅是获得普通观众免费就能获得的直播观赏服务这一对价，其还能够获得刷屏特权、身份排名/专属标识特权、获得粉丝关注以及与粉丝互动特权、要求/促使主播为某些行为的特权、加入主播微信群的特权等等对价。当然，由于这些对价在明星效应、粉丝之间相互竞争等因素的推动下可能会使得粉丝需要支付高额的金钱，但这并不为法律强制性规定所禁止。主播获得礼物的多少，取决于主播的人气和观众的认可度，这与娱乐演员获得巨额片酬原理相同。在法律或相关政策未对主播行为进行强制性价格限制的情况下，观众基于对平台知名度、主播认可度，根据自身意愿支付相关钱款进行打赏的行为，是其认可某一主播服务的真实意思表示，属合法交易行为，应当受到法律保护。
（这是某主播直播现场截图，可以看出，直播过程中可以给主播发消息；打赏会在主屏幕刷屏，并且价值越高的礼物刷屏效果越明显；窗口会显示打赏榜单，打赏数额越高级别越高，与主播互动的机会也越多。）
二、从民事角度而言，货币资金占有即所有，主播基于粉丝打赏而获得的货币资金为其合法所得，不受是否属于善意取得的影响。
如前所述，粉丝打赏的过程是在直播平台购买虚拟礼物并赠送给主播的过程。然而，由于虚拟礼物本身并不具有任何价值，一方面打赏的榜单上显示的是粉丝的打赏金额而非打赏的虚拟礼物，另一方面直播平台与主播进行货币资金的结算与主播获得打赏礼物所对应的价值直接挂钩。因此粉丝打赏礼物的行为本质上是一种支付的行为，虚拟礼物仅是支付过程的媒介。
（这是某直播平台上某主播的打赏总榜排名，每100金币价值1元）
善意取得是物权原始取得的方式之一，规定于《物权法》第一百零六条中，即：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
结合条文理解，善意取得解决的是物权归属的问题，转让的标的物必须是动产或者不动产。而虚拟礼物的本质是货币资金，货币资金作为一种一般等价物，学术上普遍认为，是一种特殊的动产，其最主要的特殊性即在于其“占有即所有的规则”。③正是基于货币这种特殊的物权规则，因此货币取得人无论是善意或者恶意，都不影响其所有权的转移，不存在善意取得的问题。在货币发生恶意的占有移转后，只能基于不当得利、合同关系或法律规定的其他须剥夺其占有的情形，而不能以第三人不构成善意取得为由要求占有人返还。实践当中对“善意取得”一词的运用十分宽泛，常常将其适用于金钱的取得之中，是对善意取得制度的误读。
据此，我们认为，主播基于粉丝打赏获得的货币资金遵循占有即所有的原则，货币资金通过打赏从粉丝处转移至主播处即完成了所有权的合法转移，不受是否善意取得的影响。
三、从刑事角度而言，即使主播获得的粉丝打赏是粉丝非法获取的赃款，如果主播和平台对此均不知情，其也不属于最高法规定的应予追缴的范围。
根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条的规定，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（1）第三人明知是涉案财物而接受的；（2）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（3）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（4）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。
根据上述法律规定，当第三人获得赃款符合以上四种情形时，其属于依据法律规定应当被剥夺其占有的情形，应由人民法院予以追缴。对此，我们认为，即使主播获得的粉丝打赏是粉丝非法获取的赃款，如果主播和平台对此均不知情，其也不属于上上述应予追缴的情形：
首先，如前所述，正常情况下，粉丝打赏主播的行为属于正常的市场交易行为，主播基于粉丝打赏而获得的货币资金为其合法所得，不属于上述规定中第（1）、（3）、（4）项规定的情形。
其次，对于较有争议的第（2）项，即平台与主播获得打赏是否属于“第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物”的问题，如前文分析，主播为了获得“打赏”需要付出与之相应的对价，属于正常的市场交易行为。在直播这个商业活动中，为网红主播斥资百万的人并不在少数，并不违反直播行业的市场价值规律。
四、从司法实践角度而言，法院一般不支持所有赃款均需一追到底的观点
笔者通过检索“威科先行”案例数据库，发现在类似的“赃款打赏主播”案件中，还存在以盗窃、诈骗、职务侵占等方式获取赃款，用于打赏主播的情况。而所有案件的判决中，除一例拐卖妇女、儿童案判决违法所得上缴国库之外，其余案件均仅判决追缴被告人赃款后返还被害人，并无存在赃款一追到底的情况。（见以下表格）
五、如主播和直播平台明知打赏资金来源于赃款仍然接受打赏且拒不退还，则应当予以追缴且有可能构成犯罪
首先，当主播和直播平台明知是赃款，符合《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款第一项“第三人明知是涉案财物而接受的”，应当予以追缴。
其次，主播和直播平台此时可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。根据掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成要件，该罪主观上要求行为人对涉案赃款性质明知，客观上表现为行为人采用了窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为，给司法机关追缴犯罪所得及收益的活动造成了妨害。因此，如果主播和直播平台在明知是涉案赃款的情况下，通过收取打赏礼物的方式帮助上游犯罪主体窝藏或转移赃款的，则应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
六、引申思考：对赃款赃物一追到底的做法是否合理？
在刑事案件执行实践中, 被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案款物几经转手用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担的情况下，很多司法实务人员存在这样一种观点，即在经济类、财产类犯罪中，已经被犯罪嫌疑人、被告人或者刑事被执行人处分的赃款赃物，原则上应当一追到底，坚决退赃。
我们认为，如何掌握刑事追赃与保护善意第三人利益之间的平衡，是刑事追赃程序中的难点，但并非不可划分，可以从以下几点予以澄清：
（1）应当严格适用《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条的规定，区分是否存在第三人善意取得的情况。对于善意第三人支付对价获得的相应财产，应当予以物权保护。
（2）对于赃物已被用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担的情况下，也应当保障善意第三人的民事权利。
（3）公权力打击犯罪应当具有其应有限度，当公权力行为侵犯到善意第三人正常有序的民事法律活动时，应当予以限制，否则将不利于维护既定的社会关系，也将破坏民事法律之根基。
因此，我们认为，“一追到底”的追赃方式应当具有其限度，以善意第三人已提供或支付合理对价作为界限划分。需要强调的是，我们认为对“一追到底”的追赃方式应当具有其限度并不代表我们认为受害人的损失无需追回，只是受害人的损失应当由犯罪主体予以赔偿，而非不加区分地以打破正常市场交易秩序为代价一追到底。
注释
①http://tech.sina.com.cn/roll/2018-06-20/doc-iheauxvz9953396.shtml
②http://news.china.com/domestic/945/20180620/32557744.html
③杨立新，王竹：《论货币的权利客体属性及其法律规制——以“一般等价物”理论为核心》，载《中州学刊》2008年第4期。
近日，关于男会计挪用巨额公款打赏女主播的新闻引发社会关注，而事实上，这一现象并非个案：
（1）据有关媒体报道：镇江某公司会计王某迷上网络直播，为了在打赏女主播时“拔得头筹”，月薪只有 2000 元的王某，不断利用公司财务上的漏洞，从几万到大几百万，一年多时间里挪用公款 930 万元，全都用来打赏女主播。王某获刑7年，930万元公款无力退还。①
（2）另据中国纪检监察报报道：贵州通报国企腐败典型案例：贵安新区开发投资有限公司计划财务部核算四分部原副部长王柏君挪用七冶博盛公司巨额集资款“打赏”直播节目女主播882.54万元。②
上述两案例中，当事人用于打赏的钱款经过刑事案件的确认系属赃款已无争议，但对于该等用于打赏的赃款，主播是否应当予以退还，目前存在较大争议。
有观点认为，粉丝打赏主播是正常消费行为，打赏的钱款是主播劳动报酬，不应退还；
也有观点认为，粉丝打赏主播属于赠与行为，并非主播善意取得，如果打赏钱款系赃款，应当予以刑事追缴，主播和平台都应当退钱，理由是《刑法》第64条规定，对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。
我们的分析：
一、粉丝打赏主播的行为属于正常的市场交易行为，并非赠与行为
有观点认为，打赏行为是一种赠与行为，理由是主播在直播平台上进行表演（大多是可以免费观看的表演），观众根据自己意愿，可以购买虚拟礼物赠送主播，此为“打赏”。这种“打赏”与一般的购买行为不同之处在于：购买一般都有着相对固定的价格，购买者在支付等价费用后获得相应商品或服务；而在网络直播中，“打赏”并非是欣赏表演所必须的，并且具有很大的随意性。因此，打赏行为本质是一种赠与行为。
我们认为，赠与的本质在于给予自身财产的无偿性，即赠与人将自身财产给予他人并不会获得相应的对价；但粉丝付出金钱打赏主播能够获得与之相应的对价，属于正常的市场交易行为。
根据直播平台的一般消费规则，粉丝在直播间观看主播演出或与主播互动聊天的过程中，可根据自己的意愿和经济实力，在直播平台购买不同种类和不定数量的虚拟礼物赠送给主播。粉丝赠送礼物后，主播直播房间会出现礼物赠送的刷屏，并统计粉丝赠送礼物的排名等等。在前述购买和赠送环节，粉丝消费的钱款由主播和平台按照一定比例分别获得。
我们认为，尽管粉丝在平台给主播“刷”礼物往往被说成是“送礼物”或者“打赏”，但是粉丝通过该等付出金钱刷礼物的行为能够获得相应的对价，在法律关系上并非赠与，与传统意义上的街头卖艺获得观众打赏有着本质区别：
1、传统意义上的街头卖艺一般是卖艺人先行表演，表演结束后观众自愿打赏一定金钱，该种情况下，观众付出打赏的金钱不再会获得任何的对价，因此属于赠与行为。但如果卖艺人卖艺时说大家多给一点，给到多少金额后就表演某一个高难度动作时，卖艺人即发出了一个要约；此后观众为了看到这一高难度表演而进行的打赏则是对前述要约的承诺，双方形成了合同关系。
2、对于直播而言，粉丝在打赏前即清楚平台的打赏规则，在该等打赏规则下，粉丝打赏之后至少能够获得以下对价：（1）主播房间直播画面中的弹幕刷屏特权；（2）打赏身份及排名身份特权；（3）相较于普通观众，获得主播更多的关注及与粉丝进行更多互动的机会。除此之外，为了获得更多的打赏，主播往往还会：（4）采用邀请粉丝打赏，并承诺打赏到达一定金额后会为某些行为（如唱某一首歌曲、表演某一段舞蹈等等）；（5）告知打赏到达一定金额的粉丝可以加入主播所在的微信群与主播互动。
据此，粉丝通过刷礼物打赏主播的行为能够获得多项对价，粉丝与主播之间经过了完整的要约和承诺的过程，双方成立即时的服务合同关系。
认为打赏行为属于赠与行为的观点狭隘地将打赏的对价局限在观看主播直播这一项上，而这一项对于普通观众都是免费的，因此认为打赏并没有获得“有价值”的对价。然而实际上，如前所述，粉丝打赏主播想要获得以及能够获得的对价远非普通观众可以免费获得的直播观赏。
事实上，这一商业模式并不新鲜，普通观众可以免费收听电台，但付费用户可以获得电台在某一时间段播放其所点的某一首歌曲的对价；普通用户可以免费使用微博、QQ服务，但付费用户可以获得相应的身份标识、专属皮肤等特权对价；网络电视剧普通用户可以免费观看，但是付费用户可以获得去广告的对价；剧场或演唱会中普通坐席可能很便宜甚至免费，但距离舞台很近的坐席则会卖出高价，如果该等坐席还能够有获得明星签名或者合影留念的对价价格则可能更高。
据此，我们认为，粉丝打赏主播的行为绝不仅仅是获得普通观众免费就能获得的直播观赏服务这一对价，其还能够获得刷屏特权、身份排名/专属标识特权、获得粉丝关注以及与粉丝互动特权、要求/促使主播为某些行为的特权、加入主播微信群的特权等等对价。当然，由于这些对价在明星效应、粉丝之间相互竞争等因素的推动下可能会使得粉丝需要支付高额的金钱，但这并不为法律强制性规定所禁止。主播获得礼物的多少，取决于主播的人气和观众的认可度，这与娱乐演员获得巨额片酬原理相同。在法律或相关政策未对主播行为进行强制性价格限制的情况下，观众基于对平台知名度、主播认可度，根据自身意愿支付相关钱款进行打赏的行为，是其认可某一主播服务的真实意思表示，属合法交易行为，应当受到法律保护。
（这是某主播直播现场截图，可以看出，直播过程中可以给主播发消息；打赏会在主屏幕刷屏，并且价值越高的礼物刷屏效果越明显；窗口会显示打赏榜单，打赏数额越高级别越高，与主播互动的机会也越多。）
二、从民事角度而言，货币资金占有即所有，主播基于粉丝打赏而获得的货币资金为其合法所得，不受是否属于善意取得的影响。
如前所述，粉丝打赏的过程是在直播平台购买虚拟礼物并赠送给主播的过程。然而，由于虚拟礼物本身并不具有任何价值，一方面打赏的榜单上显示的是粉丝的打赏金额而非打赏的虚拟礼物，另一方面直播平台与主播进行货币资金的结算与主播获得打赏礼物所对应的价值直接挂钩。因此粉丝打赏礼物的行为本质上是一种支付的行为，虚拟礼物仅是支付过程的媒介。
（这是某直播平台上某主播的打赏总榜排名，每100金币价值1元）
善意取得是物权原始取得的方式之一，规定于《物权法》第一百零六条中，即：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
结合条文理解，善意取得解决的是物权归属的问题，转让的标的物必须是动产或者不动产。而虚拟礼物的本质是货币资金，货币资金作为一种一般等价物，学术上普遍认为，是一种特殊的动产，其最主要的特殊性即在于其“占有即所有的规则”。③正是基于货币这种特殊的物权规则，因此货币取得人无论是善意或者恶意，都不影响其所有权的转移，不存在善意取得的问题。在货币发生恶意的占有移转后，只能基于不当得利、合同关系或法律规定的其他须剥夺其占有的情形，而不能以第三人不构成善意取得为由要求占有人返还。实践当中对“善意取得”一词的运用十分宽泛，常常将其适用于金钱的取得之中，是对善意取得制度的误读。
据此，我们认为，主播基于粉丝打赏获得的货币资金遵循占有即所有的原则，货币资金通过打赏从粉丝处转移至主播处即完成了所有权的合法转移，不受是否善意取得的影响。
三、从刑事角度而言，即使主播获得的粉丝打赏是粉丝非法获取的赃款，如果主播和平台对此均不知情，其也不属于最高法规定的应予追缴的范围。
根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条的规定，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（1）第三人明知是涉案财物而接受的；（2）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（3）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（4）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。
根据上述法律规定，当第三人获得赃款符合以上四种情形时，其属于依据法律规定应当被剥夺其占有的情形，应由人民法院予以追缴。对此，我们认为，即使主播获得的粉丝打赏是粉丝非法获取的赃款，如果主播和平台对此均不知情，其也不属于上上述应予追缴的情形：
首先，如前所述，正常情况下，粉丝打赏主播的行为属于正常的市场交易行为，主播基于粉丝打赏而获得的货币资金为其合法所得，不属于上述规定中第（1）、（3）、（4）项规定的情形。
其次，对于较有争议的第（2）项，即平台与主播获得打赏是否属于“第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物”的问题，如前文分析，主播为了获得“打赏”需要付出与之相应的对价，属于正常的市场交易行为。在直播这个商业活动中，为网红主播斥资百万的人并不在少数，并不违反直播行业的市场价值规律。
四、从司法实践角度而言，法院一般不支持所有赃款均需一追到底的观点
笔者通过检索“威科先行”案例数据库，发现在类似的“赃款打赏主播”案件中，还存在以盗窃、诈骗、职务侵占等方式获取赃款，用于打赏主播的情况。而所有案件的判决中，除一例拐卖妇女、儿童案判决违法所得上缴国库之外，其余案件均仅判决追缴被告人赃款后返还被害人，并无存在赃款一追到底的情况。（见以下表格）
案号 | 涉嫌罪名 | 审理法院 | 退赔情况 | 有无要求主播退还 |
诈骗 | 吉林省永吉县人民法院 | 追缴违法所得人民币6000.00元，返还被害人。 | 无 | |
盗窃 | 湖北省武汉市武昌区人民法院 | 赃款追缴后返还被害人 | 无 | |
(2017)皖1822刑初321号 | 拐卖妇女、儿童 | 安徽省广德县人民法院 | 违法所得上缴国库 | 无 |
(2017)川0183刑初656号 | 职务侵占 | 四川省邛崃市人民法院 | 责令被告人退赔被害单位 | 无 |
诈骗 | 浙江省杭州市滨江区人民法院 | 责令被告人继续退赔违法所得，发还被害人江某。 | 无 | |
(2017)苏0118刑初136号 | 抢劫 | 江苏省南京市高淳区人民法院 | 责令被告人继续退赔违法所得，发还被害人江某。 | 无 |
(2017)川0503刑初82号 | 职务侵占 | 四川省泸州市纳溪区人民法院 | 责令被告人退赔被害单位 | 无 |
五、如主播和直播平台明知打赏资金来源于赃款仍然接受打赏且拒不退还，则应当予以追缴且有可能构成犯罪
首先，当主播和直播平台明知是赃款，符合《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款第一项“第三人明知是涉案财物而接受的”，应当予以追缴。
其次，主播和直播平台此时可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。根据掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成要件，该罪主观上要求行为人对涉案赃款性质明知，客观上表现为行为人采用了窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为，给司法机关追缴犯罪所得及收益的活动造成了妨害。因此，如果主播和直播平台在明知是涉案赃款的情况下，通过收取打赏礼物的方式帮助上游犯罪主体窝藏或转移赃款的，则应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
六、引申思考：对赃款赃物一追到底的做法是否合理？
在刑事案件执行实践中, 被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案款物几经转手用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担的情况下，很多司法实务人员存在这样一种观点，即在经济类、财产类犯罪中，已经被犯罪嫌疑人、被告人或者刑事被执行人处分的赃款赃物，原则上应当一追到底，坚决退赃。
我们认为，如何掌握刑事追赃与保护善意第三人利益之间的平衡，是刑事追赃程序中的难点，但并非不可划分，可以从以下几点予以澄清：
（1）应当严格适用《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条的规定，区分是否存在第三人善意取得的情况。对于善意第三人支付对价获得的相应财产，应当予以物权保护。
（2）对于赃物已被用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担的情况下，也应当保障善意第三人的民事权利。
（3）公权力打击犯罪应当具有其应有限度，当公权力行为侵犯到善意第三人正常有序的民事法律活动时，应当予以限制，否则将不利于维护既定的社会关系，也将破坏民事法律之根基。
因此，我们认为，“一追到底”的追赃方式应当具有其限度，以善意第三人已提供或支付合理对价作为界限划分。需要强调的是，我们认为对“一追到底”的追赃方式应当具有其限度并不代表我们认为受害人的损失无需追回，只是受害人的损失应当由犯罪主体予以赔偿，而非不加区分地以打破正常市场交易秩序为代价一追到底。
注释
①http://tech.sina.com.cn/roll/2018-06-20/doc-iheauxvz9953396.shtml
②http://news.china.com/domestic/945/20180620/32557744.html
③杨立新，王竹：《论货币的权利客体属性及其法律规制——以“一般等价物”理论为核心》，载《中州学刊》2008年第4期。