青岛仲裁委员会2022年度优秀仲裁案例（七）

网络主播演出合同纠纷仲裁案
一、案例基本信息
案例类型：国内仲裁案例
业务类别：网络主播演出合同纠纷
检索主题词：网络主播；演出合同；违约金
二、案例正文
【案情简介】
2017年9月，申请人作为A平台的运营商与被申请人签订《合作协议》，主要内容为：1.被申请人签约成为申请人平台独家主播，自此被申请人不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议；2.协议有效期为三年，申请人在协议有效期内应尽可能地利用自身资源和平台对被申请人进行推广宣传，以提高被申请人知名度；3.被申请人违反协议在任何第三方平台、机构开展任何类似直播、录播或签订含有直播内容的协议，应当立即停止违约行为，并应向申请人承担人民币（以下币种均为人民币）200万元的违约金；若该违约金金额不能弥补申请人损失的，申请人有权要求被申请人赔偿因违约行为给申请人造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费以及其他一切合理支出。《合作协议》签订后，被申请人即在申请人运营的A平台上开展直播活动。被申请人于2018年6月6日通过某社交平台发文表示其将离开申请人运营的A平台，将直播厅搬到B平台，并于2018年6月8号八点首播。9月19日，申请人通过EMS快递向被申请人发出《法务函》，明确要求被申请人立即停止在B平台进行未经授权的直播等违约行为。自2018年6月8日至2022年3月提起仲裁之日，被申请人一直以其在A平台使用的昵称在B平台开展直播活动。据此，申请人主张被申请人赔偿违约金200万元，承担申请人由此支出的律师费及其他合理费用。
被申请人认为，申请人未按约履行为被申请人在A平台上进行宣传推广的主要合同义务，违约在先。被申请人已于2018年6月6日通过社交平台发文形式解除了双方协议，申请人收到解除声明后，三个月未作出异议回复，被申请人的解除协议声明已经生效。被申请人在A平台直播时无任何违约行为，且申请人已获得了合同利益。另外，双方签订的《合作协议》是申请人提供的格式合同，违约金条款无效；即便条款有效，违约金金额也是在协议履行之前预估的金额，申请人未就其实际损失举证，不能证明200万元违约金具有合理性，违约金金额应依法予以调减。
【争议焦点】
1.《合作协议》是否为格式合同；
2.被申请人是否应承担违约责任；
3.违约金是否应调减。
【裁决结果】
1.被申请人赔偿申请人违约金200万元。
2.被申请人支付申请人律师费3万余元。
3.驳回申请人的其他仲裁请求。
【相关法律规定解读】
1.格式合同的认定
首先，《合作协议》载明“为更好的推广被申请人及被申请人创作的内容，双方经友好协商，特签订本协议”的内容，被申请人对该合同内容是明知的，但未提出任何异议且实际上接受并签署了合同文本。申请人与被申请人签订《合作协议》，系双方当事人的真实意思表示及意思自治的结果，且被申请人未提供证据证明《合作协议》系格式合同。
其次，《合作协议》第十条概括性约定了守约方有权追究违约方的损失，并未限制申请人存在违约行为时，被申请人作为守约方向申请人主张违约责任的权利。被申请人有权依据合同及法律规定维护其自身权利。
再次，约定违约金是《合同法》赋予双方当事人的权利。若被申请人认为违约金过高、应当下调，则该等举证责任在被申请人。
综上，《合作协议》条款并不存在不合理免除或减轻申请人责任、加重被申请人责任、限制被申请人主要权利，亦未排除被申请人主要权利的情形。故，被申请人主张《合同协议》系格式合同，违约金条款无效的抗辩不能成立。
2.被申请人是否应承担违约责任
（1）关于申请人是否构成违约
被申请人未举证证明申请人未按《合作协议》约定为其进行宣传推广，故对被申请人提出的该等主张，仲裁庭不予支持。
（2）关于《合作协议》是否于2018年6月6日解除
被申请人并未在社交平台发布的内容中写明解除其与申请人之间签订的《合作协议》的要求，被申请人解除合同的意思表示不明确，故仲裁庭认为，《合作协议》并未于2018年6月6日解除。
（3）关于被申请人是否构成违约
按《合作协议》约定，被申请人成为申请人平台独家主播，不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。申请人提交的网页公证证据可以证明被申请人在合同有效期内在B平台进行直播，且被申请人也当庭认可自2018年6月8日至提起仲裁之日，其一直在B平台进行直播。因此，被申请人的行为显然违反了《合作协议》中关于“独家直播”的相关约定，应当承担相应的违约责任。
3.违约金是否应予以调减
仲裁庭注意到，《合作协议》第十条对违约金金额及实际损失的举证责任作出明确约定。仲裁庭认为，在合同中约定违约金是法律赋予当事人的权利。若被申请人违约，申请人有权依据合同约定的数额主张违约金。并且，根据“谁主张，谁举证”原则，被申请人在本案中提出违约金过高的主张，对此负有举证责任。被申请人提交的《XX银行个人活期账户交易明细》既无法证明其在合同期间的全部收入，也无法证明《合作协议》约定的200万元违约金过高，被申请人应承担举证不利的后果。因此，对于被申请人提出的《合作协议》约定违约金金额过高应当下调的主张，仲裁庭不予支持。
结语和建议
随着网络直播行业的兴盛，随之而来的纠纷也逐渐增多。本案是非常典型的平台与主播之间的合同纠纷，对日后处理同类型的案件具有参考意义。仲裁庭在审理本案时主要思考了以下三个问题：一是本案合同与劳动合同之间的区别；二是合同解除的要件是否满足；三是合同约定的违约金是否需要调整。
第一，主播与平台签订合同，在合同约定期间在平台上进行直播活动，乍一看这种关系与劳动关系有些类似。然而，主播与平台之间的关系是平等民事主体间的合同关系，而非劳动关系。其根本原因在于，劳动关系指的是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。而主播的薪酬是由观看直播并打赏的网友提供的，而非平台；不仅如此，主播获得的打赏金额还需要按合同约定的比例与平台进行分配。另外，尽管主播在一定程度上需要遵守平台的约束，但与劳动者需要遵守用人单位的规章制度不同，主播在直播的时间、内容、地点上有很大的自由。显然，主播与平台之间并非管理与被管理、领导与被领导的关系，而是合作共赢的关系。这也是平台与主播之间的纠纷应由法院及商事仲裁机构管辖而非劳动仲裁机构关系管辖的原因。
第二，当事人解除合同的意思表示必须明确，否则将无法产生法律上合同解除的结果。本案中，主播并没有向平台发送《解除合同通知书》或类似文件，而是在社交平台上发布了离开签约的直播平台，转到另一个平台上继续进行直播的内容。这种行为在实践中非常常见，对于这种行为法律是如何评判的呢？依据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第五百六十五条规定：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……”。通知可以是口头的也可以是书面的，但解除合同的意思表示必须清晰、明确。“决定离开原来的平台，去新的平台发展”这种表述明显缺乏清晰的合同解除的意思，且意思表示指向的对象也不明确。导致本案中的主播所提出的案涉合同已经解除的主张，无法得到仲裁庭的支持。
第三，《民法典》第五百八十五条赋予了法院和仲裁机构调整当事人所约定违约金的权力，但下调违约金需要满足“约定的违约金过分高于造成的损失”等条件。相较于上调违约金的规定，即“约定的违约金低于造成的损失”，下调违约金的要求显然更为严格。这体现了法律对惩罚性违约金的部分认可，也是对当事人意思自治的尊重。在本案中，双方在《合作协议》中直接约定了违约金的数额，此时证明违约金过分高于损失的义务就落在了违约的主播一方。在判断违约金是否过高时，应当考虑直播行业的具体营收方式。主播违约可能给平台造成的损失不仅包括观众打赏的损失，还包括广告收入等损失。本案中的主播仅提供部分银行流水用以证明其可能给平台带来的打赏损失远不及违约金的数额，显然是不全面、不完整的，也没有达到法律所规定的“约定的违约金过分高于造成的损失”的标准，故无法得到仲裁庭的支持。
本案主要有如下启示，一方面，平台间的恶意竞争应当得到进一步的规范和制止。对于大的直播平台来说，流量优秀的主播就是他们的王牌，培养一个热门主播的周期又比较长，故在市面上挖取自带流量的主播是一个在短期内就能获得回报的方式，但这显然构成了不正当竞争。新的平台在挖人时，一般会进行如下许诺：若主播离开原来的平台，违约金将由新的平台支付，且新的平台会提供对主播更为有力的利润分配方式，进行更大的推广等。但这些承诺很多都是空头支票，承担违约责任的最终只是主播。平台间不正当竞争的行为应当得到法律和行业间的约束，以促使我国的直播行业能够向着健康且可持续的方向发展。
另一方面，主播自身的风险防范意识应进一步提高。直播行业是当下的热门行业，广泛收到关注且收入颇丰，故与平台签约、成为全职主播的年轻网友越来越多。主播在平台之间进行跳槽已屡见不鲜，有些是在合同期满后的跳槽，但也有部分是在合同履行期内因为种种原因而跳槽。在合同履行期内的跳槽很有可能构成违约，加之平台与主播之间的合同大多都约定了固定金额的违约金，所以主播违约的成本是很高的。广大主播应当加强法律意识，重视契约精神，更好地维护自身的权益。若主播在合同履行过程中认为平台存在违约行为，则应及时收集证据，并按照法律规定的程序向平台主张权利或解除合同，为日后可能存在的诉讼或仲裁争取最有利的结果。