优酷前副总裁伏法：借贷能否成为受贿的挡箭牌？

近日，杭州市余杭区人民法院公布杨某非国家工作人员受贿罪一审刑事判决书，案号为（2019）浙0110刑初1145号。据可靠消息显示，该案中的杨某即为优酷原总裁杨伟东。
判决书记载，2016年至2018年期间，被告人杨某担任某网络技术（北京）有限公司（以下简称“某公司”）总裁，其利用全面运营、管理某等相关平台的职务便利，收受、索取业务合作单位的贿赂款共计人民币800余万元，并为他人谋取利益。
公诉人同时列举了被告人杨某涉嫌的五项犯罪事实，即被告人杨某收取合作单位天津某文化传媒有限公司董事长魏某财物共计人民币40余万、收取业务合作单位“某传媒”负责人董某财物共计价值约人民币300万元、接受业务合作单位浙江某影视有限公司在杭州等地安排的酒店住宿及疗养等（共计人民币10万余元）、以借款为名，收受业务合作单位某传媒有限公司高级副总裁程某给付的返点费用共计人民币300万元、以借款为名，向合作单位某（上海）文化发展有限公司高级副总裁王某2索取人民币200万元。
为杨伟东辩护的是北京知名律师钱列阳。辩护律师提出，被告人杨某从王某2处借的200万元属于正常借款，不应认定为贿赂款项，因此应当剔除。
法官在审判该案时，对辩护律师的观点持否定意见。法官认为，被告人杨某所在的某公司与王某2所在的某公司之间存在业务往来，且被告人杨某为某公司提供关照，被告人杨某还供称王某2曾经说过他赚到钱了，想要谢谢其，由此可见，被告人杨某曾经利用职权为他人谋取过利益。
此外，被告人杨某索取200万元后将钱转给自己的情人用于购买理财产品，且索要钱款前其自己的账户里有400万元以上的资金。也就是说，杨某本身自己并不缺钱，本不需要向他人借款，所谓的“向王某2借款”，无非是掩盖受贿之行的幌子。
最后，被告人杨某与王某2之间既未签订借款合同，又未明确约定借款期限、利息，且截至案发，被告人杨某并未归还该笔钱款。也正是因为这些原因，法官认为，被告人杨某从王某2处收取的200万元应认定为贿赂款，并对辩护律师的意见不予采信。
非国家机关工作人员受贿罪是一项非常特殊的职务犯罪罪名。它被规定在《中华人民共和国刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，具体条目为《刑法》的第一百六十三条，从某种程度上来说，算是经济犯罪中职务犯罪的变种，其前身为“公司、企业人员受贿罪”，在2007年11月6日被变更。

非国家机关工作人员受贿罪多发于制造业、房地产业和金融业。据公开数据显示，截止至今，全国法院系统在2019年共就该罪作出3125份刑事判决书，这个数字在2018年是2663起，在2017年是2934起。据统计，该罪名多发于广东、浙江、江苏等沿海经济发达地区。

非国家机关工作人员受贿罪与受贿罪有着相似的犯罪模式。司法实践中，我们不难发现，许多被指控涉嫌受贿罪、非国家机关工作人员受贿罪的犯罪嫌疑人、被告人往往会以一些合法的民事行为名目来掩盖权钱交易的行为本质，在此之中，将“受贿款项”辩解为“借款”是最常见的一种。
2003年出台的最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定称，利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。
而在具体操作中，应当如何界别“正常的民间借贷”和“以借贷为幌子实施受贿之举”呢？《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》认为，不应当仅仅看是否有书面借款手续，因为受贿案的嫌疑人、被告人往往会作多手准备应对调查，办案人员应当根据以下因素综合判定：
（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；
结合办理此类案件的经验及《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关精神，笔者认为，在审查以借为名的受贿犯罪时，除了上述七个重要因素外，还应有其他的考量因素，以下，我将就这六个“考量因素”进行讨论：
1 借款双方是否具备平等地位
所谓“借款双方是否具备平等地位”，是指出借借款的前后，借款人和出借人是否存在职务、职权管理关系。
一般来说，民间借贷是以双方彼此信任为基础、以意思自治为前提建立的民事法律关系，这种民事法律关系的产生不以一方对另一方具有管理、制约关系为前提，双方地位平等。
但如果民间借贷的关系是建立在依职权管理者与被管理者之间的，那么二者的关系便因职务、职权管理行为而失衡，作为被管理人的出借人对作为管理人的借款人有着高度的依赖性，并严重受制于职权管理者的职权管理行为，因此双方并不处于一个平等的地位上。
2 借款时债务人的经济状况与借款用途
在对“借贷关系”进行甄别时，“借款必要性”便成为了绕不开的审查重点。所谓借款必要性，就是借款人是否必须就某一开销项目向某一特定出借人进行借款。
而在这里，其实便有三个需要进行审查的重点，即借款人的经济状况、借款人的借款实际用途以及向特定出借人进行借款的必要性，考虑到第三点其实在第一点中有所提及，因此在这里我只讨论第一、第二两点。
在杨伟东一案中，黄伟东本身自己有超过400万的存款，却要另外向他人借入200万元的借款，而且借入的200万并非系用于生活必须开销，而是用于购买理财产品。按照一般人的理解而言，杨伟东本身是并不存在“向他人借款的必要性”，除非杨伟东能作出合理解释，否则将会加深审判法官对其行为不法性的内心确认。
这种情况其实在借贷型受贿案件中十分常见——借款人明明有数倍于借款数额的存款，却仍然对外借入借款，并且将借款用于非生活必须处，东窗事发之时以借贷的借口来作挡箭牌，却无法对“为什么自己明明有远超于借款数额的存款，但仍然需要向第三人（尤其是有特定职权管理关系的第三人）借款”作出合理解释，最后被判定成立受贿罪或非国家机关工作人员受贿罪。
在职务犯罪的调查、侦查过程中，办案人员如果发现借款人自己本身拥有远超于借款数额的存款，而出借人却反而经济紧张或经济状况较差，需要东拼西凑才能凑足“借款”借给借款人，就必然会对其是否系以借款为掩饰的受贿犯罪进行重点侦查和认定。
3 借款人是否曾归还借款或者归还部分借款
借款人是否有归还或部分归还借款，也是甄别借贷和受贿的重要标准。一般来说，如果借款人存在归还借款（哪怕是部分归还借款），都容易给办案人员留下“这是正常的民间借贷”的印象。
但需要注意的是，并不能武断的认为“只要归还了借款”，就可以认定为合法的借贷。
司法实践中曾经出现过这样的情形，比如借款人借入1000万，却在很长一段时间内，只归还了10万元，并且没有约定剩下的钱何时偿还，以至于剩下的钱“实质上根本无法偿还也没有偿还的计划”，这种情况就是“借多还少”型的受贿。
还有另外一种情况是借款人的确全数归还了“借款”，但系在司法机关对其立案侦查后才返还的“借款”。这种归还行为即便将“借款”全部还清，也不宜直接认定为合法的民间借贷，而是要结合各方因素综合判断借款归还的目的是否系为了逃避调查或侦查而实施的掩饰行为。
实践中，有的借款人得知纪检监察或检察机关对其犯罪行为进行调查或侦查时，为了掩饰罪行、逃避侦查，而将“借款”全数归还。这种归还行为实质上系为了逃避法律责任而采取的不得已之举，并不影响受贿的认定，甚至不构成“退赃“的量刑从轻情节。
而如果在办案中发现，借款人并没有归还借款，也不宜直接推定这是受贿，而要综合考量借款人没有归还借款的原因——是否存在使得借款人无法归还借款的不可抗力？借款人是否具备还款的能力？如果有约定还款期限，那么出借人有无向借款人发出还款的催告？以上等等。
4 借款手续和约定内容是否完善
甄别是借贷还是受贿，还需要审查借款的手续和约定内容是否完善。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》认为，不应当仅仅看是否有书面借款手续，而要综合多方面因素考量，因此我们可以发现，是否具有书面的借款凭证，已经不是区别借贷还是受贿的标准。然而，即便如此，如果如果借贷行为（尤其是大额的借贷行为）中没有书面的借款凭证，那么结合案件具体情况被认定为受贿的可能性会相对更高。
事实上，这也与一般社会大众的正常认识有关。借贷（尤其是大额借贷）的双方，往往会就借贷金额、还款日期、是否有利息、利率是多少等信息进行书面约定，即便没有书面约定，也会通过其他方式对这些重要的内容进行约定，如在支付借款前在微信、短信中留下记载能反映上述信息的往来通讯记录等。
在面对没有书面借款凭证的“借贷行为”时，办案人员往往会重点对借款人和出借人进行询问或讯问，力求在口供或陈述中打开了解案件事实真相的突破口。
5 是否有第三人对借贷知情
“有无第三人对借贷行为知情”是一个相对冷门的鉴别标准。
一般来说，行受贿犯罪中，行贿人和受贿人都会尽力掩盖权钱交易的过程，力求不让其他人知道。而正常的民间借贷是并不排斥有第三人对民间借贷内容知情的。
因此，在判断是民间借贷还是行受贿时，恐怕“是否有第三人知情”也是一个考量因素。如果有第三人甚至更多的人对民间借贷的时间、数额等内容知情的话，可能会使办案人员产生正向的内心确认。
6 借款的支付方式
一般来说，受贿犯罪的当事人为了掩人耳目，往往会采取最不漏痕迹的财物给付方式进行借款的给付——要么是直接支付现金，要么是通过洗钱团体进行转账。但对于大额资金给付来说，无论是现金交易，还是通过第三人支付，都不符合民间借贷的一般习惯。
民间借贷行为中，借款支付的一般习惯是什么？是方便快捷，是留有依据。如果大额资金借款没有采用最方便的银行、支付宝转账支付，反而采用现金，或者通过第三人支付，且被有意识的掩盖、销毁支付、转账记录，那么很有可能系以民间借贷之名实行行受贿之实。
司法实践中，受贿案的行为人可能还会采取一些新型的手段、理由来掩盖自己受贿的犯罪事实。比如如雷贯耳、大名鼎鼎的雷政富受贿案（《刑事审判参考》指导案例第885号）中，雷政富（原某直辖市B区区委书记）授意明勇智向肖烨借款300万元，随后肖烨拒绝归欠款，雷政富自愿承担债务责任，随后明勇智表示免除债务责任。
法院审理的时候认为，案件中，表面上看雷政富本人没有获得财物，但请托人的行贿指向是明确的，最后免除第三人肖烨的债务，完全是基于国家工作人员雷政富的意思，而第三人之所以获利，完全源于雷政富与明勇智之间的权钱交易和雷政富最终对该财产的处分意思。该笔款项名为肖烨公司与明勇智公司的民间借贷款，实为明勇智与雷政富之间的权钱交易款，属于贿赂款的性质。
在美国有这样一句谚语：如果一个东西看起来像鸭子，走起来像鸭子，叫起来像鸭子，那他就是鸭子。这个道理放在职务犯罪中其实也一样。
一个所谓的“借贷行为”，发生在职权管理者和被管理者之间，没有书面的借贷凭证，借款人和出借人双方无法就借款利息、还款时间等关键借款信息作出相同的供述，大额借款采用极为不便的现金交易，借款人本身自己便有着数倍于借款数额的存款且借款系用于非生活必须用途甚至就借款用途撒谎，那么这个所谓的“借贷”，十有八九就是借贷型受贿。
（本文完）