引言
独立保函是银行以自身信誉，为申请人的履约行为，向受益人提供保证的一种票据性的付款凭证，既是融资手段更是信用担保。伴随国家“一带一路”的实施，几乎所有“一带一路”沿线国家的海外工程建设都要求中方提供独立的预付款保函、履约保函和质保金保函。
中国各商业银行也应中国企业申请开立了大量的直开和转开独立保函。然而，在独立保函具体履行过程中，却存在一些申请人滥用“欺诈”例外，将本是基础合同下的纠纷架构成所谓的“欺诈”或者以非常牵强的“欺诈”理由申请保函止付，试图通过中国法院的保函止付裁定而获得与外方就基础合同纠纷解决进行和解谈判的筹码。如此，将银行无端卷入到基础合同纠纷中，让银行承担国内外的诉讼风险，实有背独立保函“先付款，后争议”的基本机制以及止付“欺诈”例外的应有之义。
笔者结合代表保函开立行处理类似纠纷的实战经验，从商业银行角度，探讨独立保函实务中对法律风险的识别，并提供一点风险防范建议。
一、适用对象
- 由中国境内商业银行或者其海外分行直开或转开的见索即付保函、或备用信用证、或具有独立担保性质的银行保函，统称“独立保函”。
- 开立申请人限定为中国境内的，有权以自己名义申请开立保函的主体。
二、术语说明 - 受限于第1部分适用对象，有关保函止付方面的建议等，均依据中国现行相关适用法律法规并考虑中国司法实践等提出。
2.“受益人欺诈索兑”，系指《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条[1]所列相关情形。
3.“申请人不当止付申请”，系指将“基础争议架构成‘欺诈’情形”或以非常牵强的欺诈理由申请止付，而实际目的是将被保函反转的基础争议风险再反转给受益人，以获得基础争议解决的有利地位（或增加其与受益人解决基础争议的筹码）。
三、保函实务各阶段较大风险点
1. 开立阶段
1.1 申请人可能存在资信风险
这里“资信风险”不仅指申请人的经营、财务状况等方面的风险，更包括申请人的基础合同履约能力。以EPC工程履约保函为例，如果申请人为总承包商，但其本身为“窗口”性质的公司，那实际项目履行可能由一至两个主要分包商完成，则申请人对EPC合同的履约能力实际取决于其主要分包商的履约能力。尽管，分包商也会基于分包合同向申请人（总承包商）提供相应的履约保函，但在这种情形下，对银行而言，申请人的资信风险是比较高的。
1.2 申请人可能有保函止付的前例
如果申请人存在保函止付的前例，特别是“不当止付申请”的前例，申请人再次保函止付或“不当止付申请”可能性较高。
1.3 基础交易可能存在虚构、未发生、合同拆分等情况
银行有成熟的保函开立流程和审查基础材料要求等，通常出现虚构基础交易的可能性较低，但注意贸易合同该类风险较高。尽管对于工程合同，虚构的可能性较低，却可能存在（1）保函的开立是工程合同生效条件之一，而保函开立之后，工程合同却因其他生效条件不满足，存在一直未生效也未实际履行的情况；（2）工程合同存在拆分，如EPC工程合同拆分为“采购和设计”及“施工”合同，可能仅就“采购和设计”合同开立保函，但工程实际履行过程中的违约可能是发生在“施工”合同项。这些情形下，在具体基础合同履约过程中，出现受益人欺诈索兑保函的风险相对较高。
1.4 保函条款不清楚或者不适用等
通常申请人和受益人会提供保函文本，但因保函文本相关条件，为申请人和受益人谈判的结果，或可存在部分措辞与保函独立性相悖、部分条款不明确或相互冲突，特别付款条件没有票据化等，影响保函独立性和票据性的情况；也可能存在没有约定或明确银行审单、付款、通知具体要求；也没有明确适用独立保函国际惯例等。
2. 审单阶段
2.1 受益人索兑存在不符点
尽管开立行有独立审查单据是否相符（包括接受不符点等）和决定付款的权利，但开立行需要注意在“存在不符点或接受不符点”的情况下付款，可能赔付后向申请人追偿存在风险，特别是在申请人提示开立行受益人索兑存在不符点的情况下。
3. 赔付阶段
3.1 受益人欺诈索兑保函
虽然“一带一路”沿线国家项目建设的受益人多为国家企业甚至国家部门，基本都有国家主权担保和信保做最后防线，很少出现欺诈索兑保函的情况，但在极端情形下也会出现受益人欺诈索兑保函。以我们处理过的案例为例，有的受益人可能存在经营和财务状况不良，企图通过索兑保函来偿还贷款；有的受益人所在国出现动乱，导致项目无法继续，便谎称基础合同存在“违约”来索兑保函等等。尽管受益人欺诈索兑保函都是非常极端的情形，但在保函付款条件简单化，特别对于“自杀型付款条件”的保函，即受益人只需要提交“statement of breach 违约声明”即可索兑，这势必导致保函欺诈索兑的风险整体是高于信用证欺诈的。
3.2 申请人不当止付申请
如果出现付款条件满足，而申请人不当止付申请，且获得止付令（裁定中止支付独立保函项下的款项，或财产保全裁定形式）的情况，开立行可能面临陷入平行诉讼的风险，即申请人保函止付案（侵权）及受益人保函付款案（合同）。
四、风险防范建议 - Know Your Client - 对申请人（客户）的审核，可能不仅限于经营、财务状况，也需要判断其履约能力，如工程承包类资质及类似工程海外承包经验等。可能需要调查检索申请人是否存在保函止付的前例。
- 根据申请人不同资信情况、履约能力高低、保函止付前例等，对申请人的风险值做综合评估。对中、高风险的申请人，可就保证金或其他担保提出相应的要求，如要求足额保证金，或者限制或不允许其使用授信额度等等。对过高风险客户，也可决定是否开立保函。
- 审查基础合同时，以工程履约保函为类，注意工程合同的签订双方、工程范围、签订日期、生效日期或生效条件以及关于保函的相关约定，特别保函索兑条件是否与保函文本一致等。也可根据实际情况，要求申请人提供进一步的材料，核实基础交易的真实性以及是否实际发生。
- 对各类保函制定银行的格式文本，如果申请人提供相应保函文本，可做条款比较。就条款不一致或缺失的，需与申请人商议是否加入或修订。特别注意：
①避免保函被认为不具有独立性的措辞；
②付款条件需要明确且单据化。如果申请人提交的保函文本付款条件很简单，仅为“statement of breach付款声明”，提示其风险（如可能，以风险告知书的方式提示并作为开立协议或开立申请书的附件等）；
③尽量约定保函的生效日期或失效日期，以避免不确定性。但部分保函确实存在需要约定生效事件，比如预付款保函。这种情况下，相应的生效条件要非常明确，比如预付款保函以申请人收到基础合同全额预付款为生效条件，这就需要明确预付款金额、申请人收款账户信息等；
④加入明确的银行在受益人索兑时，不会或者没有义务询问基础合同相关纠纷、不会或者没有义务询问申请人单方作出的关于受益人存在任何欺诈或其他类似陈述；
⑤明确约定适用的国际惯例，如USDG758第27款、第28款、第29款、第30款等都有具体的担保行可免责或责任限制的规定，以及第26款发生不可抗力后，关于银行的担保义务敞口期和付款义务抗辩等都做了详细具体的约定；
⑥管辖法律可考虑对合同条款解释比较严格的法律如英国法，但如果申请人坚持选择其他不常见国家法律，建议征询所选适用法可能对保函条款效力和解释等相关法律意见；
⑦争议解决条款可考虑约定仲裁。如果因申请人不当止付而无法付款时，受益人通过仲裁主张权益，考虑仲裁有保密性，或可一定程度减轻对银行信誉的大范围影响。 - 对申请人的开立申请书或开立协议等，加入明确的申请人对赔付后追偿不会援引除保函外其他任何法律和基础合同相关的抗辩等约定。同时，也加入关于申请人充分知晓并确认“银行在受益人索兑时，不会或者没有义务询问基础合同相关纠纷、不会或者没有义务询问申请人单方作出的关于受益人存在任何欺诈或其他类似陈述”的约定。
- 收到受益人索兑，需根据保函约定的时间及时通知申请人。尽管这可能会给申请人不当止付申请（如计划）提供较多准备时间，但银行也需要平衡可能存在的受益人欺诈索兑保函的风险，以及遵守保函条款约定，以确保赔付后的追偿权不受减损。
- 如果申请人提示受益人索兑存在不符点，因可能会影响到赔付后的追偿，需要重点核查并回应申请人。如与申请人理解有不一致，不排除可能需要征询保函适用法对条款解释的法律意见。
- 在赔付阶段，开立行应尽量避免询问或介入基础合同争议。如果没有收到法院的止付令，即便申请人对银行单方声称受益人“欺诈”索兑，在相符索兑的情况下，开立行还是需要根据保函条款的约定赔付。如果收到对银行有强制执行力的法院止付令，建议银行尽早加入到保函欺诈案件的解决中。
- 对海外分行可能出现的情况是，银行总行收到法院止付令或者申请人告知其存在法院止付令，但分行本身尚未被送达，或者即便被送达，也存在该止付令是否在其所在管辖国有法律约束力可以被用来对抗受益人索兑等等问题，这种情况下的法律问题较为复杂，银行存在较大的陷入平行诉讼的风险，需要具体情况具体处理。
[1] 第十二条具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：
（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；
（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；
（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；
（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；
（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。