欧盟立法过程中的暗黑模式

暗黑模式是欧盟新近立法中的“常客”。除《通用数据保护条例》及其解释与适用，近来颇为热门的《数字服务法》《数字市场法》和《人工智能法案》都涉及暗黑模式。清晰界定暗黑模式并不容易，实践判断则是更加困难。就此，有必要比勘各种新法立法过程中的不同版本。一方面是通过立法沿革更加深刻地理解最终版本中的表述，另一方面亦可通过立法中的扬弃避免误解、促进合规。
欧盟立法中的暗黑模式概览
大致按从旧到新的顺序，欧盟共有三组法律涉及暗黑模式。首先是《通用数据保护条例》（GDPR）。按欧洲数据保护委员会（EDPB）刚刚采纳的指南：如果社交媒体的界面设计误导信息主体，或损害其做出知情决定的能力，则可能属于暗黑模式，从而违反透明性、公平性和可问责等多种原则和规则。指南还罗列了六类数十种具体的暗黑模式设计。EDPB最近处罚Meta的决定即包含相应说理。
其次是不久前通过生效的《数字服务法》（DSA）和《数字市场法》（DMA）。二者主要适用于大型互联网平台。DSA重内容，DMA重竞争。二者均涉及暗黑模式。DSA涉及暗黑模式的篇幅较大，是对GDPR的系统性补充。即使并不属于GDPR或其他有关法律的适用范围，平台都不能采取“欺骗性”或“操纵性”的设计。DMA涉及暗黑模式的篇幅较小，但也明确平台不能以此获取同意或绕过规则。
最后是正在立法进程中的《人工智能法案》和《数字公平法案》。《人工智能法案》已经“闯”过不少立法流程。乐观者甚至认为其年内即可通过。立法各方当前正就法案关键内容紧张谈判。谈判核心争点之一，就是是否在第5条明确禁止“欺骗性”或“操纵性”的、属于暗黑模式的人工智能系统。《数字公平法案》仍处流程早期，下半年可能颁布第一份草案。这是针对暗黑模式的专门法。
DSA中的暗黑模式
DSA主要是在正文第25条和“鉴于”第67条涉及暗黑模式。第25条禁止欺骗性或操纵性设计，并“点名”了选项不平衡、反复要求选择和难以退出服务三类行为。“鉴于”第67条明确以 “暗黑模式”为其主题。不仅有冗长且宽泛的解释，还列举了七种更加具体的设计。同时还将“引介新功能”和“包括广告在内的合规实践”排除在暗黑模式之外。此外，GDPR优先于DSA而适用。
通过比勘DSA立法过程中的草案、折衷、“四栏”和其他文件，可以更加深入地理解这一概念。由比勘知其较早出现于2021年10月的斯洛文尼亚折衷案。当时“鉴于”中的解释不仅包括欺骗或操纵，还包括“助推”“说服”等程度更轻的表述。正文规定则包含“故意”要件，同时并未“点名”。嗣后主要是理事会和议会相互“磨勘”。2022年7月终于厘定的表述大体综合了两方的折衷。
2021年10月至今的过程对避免暗黑模式有至少五方面启示。一是可认为其蕴含一定的程度要求。二是立法过程中摒弃了主观要件。认定的关键是客观上是否有欺骗或操纵效果。三是特别需要注意涉及儿童的场景的合规。这是最后阶段的争论焦点。四是原本“点名”了五类行为，但最后删去了“视觉显著性”和“技术设定同意后继续要求选择”的例子。五是大体厘清了DSA和GDPR的关系。
DMA中的暗黑模式
DMA主要在正文第5条第2款、第13条、“鉴于”第37条第2款以及第70条隐性涉及暗黑模式。第5条第2款要求大型平台就三类数据汇聚行为征求个体用户同意。如果其拒绝或撤回，一年内不得就相同处理目的再次征求。“鉴于”第37条第2款相应地禁止通过欺骗性或操纵性界面设计获取同意。正文第13条和“鉴于”第70条共同禁止了通过两类暗黑模式限制用户的选择和行权。
通过比勘DMA立法过程中的草案、折衷、“四栏”和其他文件，可以更加深入地理解这些规则。大体而言，DMA和DSA是按相反方向演变。DSA中这一概念不断增改。DMA中这一概念则是不断“淡出”。尽管早期的草案、折衷乃至“四栏”都明确涉及“暗黑模式”，2022年4月前后的谈判对此类行为影响市场公平和可竞争性的程度仍有疑虑。之后，概念仅隐身于少数条款中，而不再明确出现。
2021年至今，尤其是2022年4月前后的过程同样有五方面的启示。一是DMA的规制力度很可能相对更轻。二是整体而言聚焦于同意和行权的场景。三是具体而言聚焦于不平衡选项和反复征求同意等少数类型的特定行为。四是欧盟委员会将会开展的市场调研值得关注。这意味着如果调研结果支持规制暗黑模式，隐没的概念将会回归。五是亦然大体厘清了DMA和GDPR以及其他有关法律的关系。
结语
欧盟有三组立法涉及暗黑模式。GDPR最细致，且已在执法实践中逐步展开。DSA和DMA中的暗黑模式广受关注，但疑难仍多。通过比勘二者立法过程的诸多版本，不仅可观照其内涵、意图、部分要件与沿革方向，尚可推测若干具体的例子（不）属于暗黑模式。GDPR、DSA和DMA的立法、执法与司法的经验与效果又会影响后续两部法案，值得持续关注。界面合规将始终是2023年的合规热门。