- 刑事辩护《刑法》新增5大罪名立法解读
3 月 1 日起,《中华人民共和国刑法修正案(十一)》正式施行,其中新增“袭警罪”“高空抛物罪”“冒名顶替罪”“妨害安全驾驶罪”“负有照护职责人员性侵罪”等新罪名。 为了帮助各位读者快速理解、准确掌握这些新增罪名的立法原义,帮助提升相关理解和办案效率。今日为大家分享 Alpha 系统最新上线的《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》从立法层面对这些罪名的权威解读。 144.9 万字的《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》,来自于全国人大常委会法工委刑法室的立法专家,Alpha 系统第一时间授权进行收录和发布。 篇幅有限,本文分享新增罪名中较受关注的 5 个罪名:危险作业罪、高空抛物罪、催收非法债务罪、妨害安全驾驶罪、冒名顶替罪。全部精彩内容,可登陆 Alpha 查阅。 危险作业罪 一、刑法规定 第一百三十四条之一 【危险作业罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定,有下列情形之一,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制: (一)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施,或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的; (二)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施,而拒不执行的; (三)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。 二、条文解读 本条为一款,列为三项,这三项行为是实践中多发易发的重大安全生产违法违规情形。 1. 第一项“关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施,或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息”。 该项针对的是生产、作业中已经发现危险如瓦斯超标,但故意关闭、破坏报警、监控设备,或者修改设备阈值,破坏检测设备正常工作条件,使有关监控、监测设备不能正常工作,而继续冒险作业,逃避监管。 如 2009 年河南平顶山新华四矿瓦斯爆炸事故,故意将瓦斯监测仪探头放到窗户通风处,将报警仪电线剪断。“关闭、破坏设备、设施或者篡改、隐瞒、销毁相关数据、信息”的行为是“故意”的,但对结果不是希望或者追求结果,否则可能构成其他犯罪如以危险方法危害公共安全罪等。 关闭、破坏的“设备、设施”属于“直接关系生产安全的”设备、设施,这是限定条件。直接关系生产安全是指设备、设施的功能直接检测安全环境数据,关闭、破坏后可能直接导致事故发生,具有重大危险。 关闭、破坏与安全生产事故发生不具有直接性因果关系的设备、设施的,不能认定为本项犯罪。立法过程中有意见提出,将应当配置而没有配置直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施,或者配置不合格的上述设备、设施的情形也增加规定为犯罪,如故意不安装切断阀、防静电装置、防爆装置和通风系统,未建立瓦斯抽采系统等,或者为了降低企业成本,在安全生产设备设施投入中偷工减料或者故意使用不合格产品等。 考虑到实践中这类情况比较复杂,安全生产标准和要求较为全面、严格,有的不安装行为并非具有直接导致重大危害结果的危险性,且涉及企业安全生产的投入,因此未作专门规定。对这类情况是否构成危险作业犯罪,需要结合实践情况慎重把握。 2. 第二项“因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施,而拒不执行的”。这是本条危险作业犯罪的核心条款。 第一项和第三项规定的行为都是具体的、明确的,入罪情形是清晰和限定的,这两项情况在实践中发生,但还不是重大隐患入刑想要解决的主体性问题。立法过程中如果采取“其他违反有关安全管理规定行为,可能直接导致重大事故发生的”这种兜底项,不好判断,范围可能过大。但同时如果没有兜底条款,可能无法适应安全生产各方面违法违规的复杂情况。 因此,本项规定在违反安全生产管理规定的行为范围上是打开的,可以涵盖安全生产领域各类违反规定的行为,同时本条在标准条件上又是极为严格的:第一,存在重大事故隐患;第二,经监管部门责令整改;第三,拒不整改。 这一构成犯罪的条件是递进的。本项规定实际上要求附加行政部门前置处罚的规定,给予监管部门强有力刑法手段的同时,促使监管部门履职到位。这样既控制了处罚范围,又适应了实践情况和加强安全生产监管的实际需要。 (1)存在重大事故隐患。重大事故隐患具有明确的国家标准、行业标准。安全生产法第一百一十三条中规定:“国务院安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门应当根据各自的职责分工,制定相关行业、领域重大事故隐患的判定标准。”目前主要安全生产领域如煤矿、金属非金属矿山、化工和危险化学品、烟花爆竹、工贸行业、火灾隐患、水利工程、危险货物港口作业等领域,制定了重大隐患判断标准。从具体规定看,重大隐患判断标准中的内容涵盖的范围和要求较多,有的是重大危险行为,可能直接导致危害后果发生,如瓦斯超标作业;也有一些内容属于管理培训制度、项目建设规范等方面的隐患,尚不足以直接导致事故的发生,因此,仅存在重大事故隐患还不足以纳入刑事处罚,本条规定还需经执法部门依法责令停产停业、停止施工、停止使用相关设施设备或者责令采取整改措施,拒不执行的,同时要求具备发生严重后果的现实危险的才纳入刑法。 (2)被依法责令整改,而拒不执行。本条规定时强调因存在重大事故隐患被“依法”责令停产停业等,之所以强调依法,是指监管部门必须依照安全生产法律法规等规定,依法责令,不能超越职权、随意责令停产停业等,作出停产停业等决定通常是企业安全生产出现高度危险时,对于没有执法依据的责令停产停业而拒不执行的,不构成本条规定的犯罪。责令整改包括两种情况: 一是被执法部门依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所。安全生产法第六十七条规定,执法部门对存在重大事故隐患的,依法作出停产停业等决定,企业拒不执行,有发生生产安全事故的现实危险的,可以采取通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施,强制生产经营单位履行决定。这种情况下冒险作业极易发生事故。例如,2013 年吉林八宝煤矿瓦斯爆炸事故。不执行停产停业禁止人员下井决定,多次擅自违规安排人员施工,造成后续重大事故发生。 二是不采取排除危险的整改措施。监管部门虽未责令停产停业,但对采取排除危险的整改措施、期限等作出明确规定,但拒不执行,有发生生产安全事故危险的情况。例如,江苏响水天嘉宜“ 3·21 ”特别重大爆炸事故案。原国家安全监管总局对江苏响水天嘉宜化工企业检查中责令整改的 13 项安全隐患问题,未整改。因违法违规堆放处置危险废物被行政处罚后,仍不落实责任有效整改。 3.第三项涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。本项规定的是安全生产的事项未经批准擅自生产经营的,即通常所说的“黑矿山”、“黑加油站”等。安全生产法第六十条规定:“负有安全生产监督管理职责的部门依照有关法律、法规的规定,对涉及安全生产的事项需要审查批准(包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等)或者验收的,必须严格依照有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查;不符合有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件的,不得批准或者验收通过。对未依法取得批准或者验收合格的单位擅自从事有关活动的,负责行政审批的部门发现或者接到举报后应当立即予以取缔,并依法予以处理。对已经依法取得批准的单位,负责行政审批的部门发现其不再具备安全生产条件的,应当撤销原批准。” 同时根据矿山安全法、危险化学品管理条例等法律法规的规定,从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工、危险物品等行业生产经营,应当依法取得有关安全生产事项的批准。本项规定的行业是具有高度危险性的安全生产领域,在安全监管方面实行严格的批准或者许可制度。没有经过安全生产批准或者许可的,一般来说,安全生产条件不符合法定要求,极易导致重大事故发生。 如矿山开采,需要建立一系列矿山安全规程和行业技术规范,未经审查的私自开采煤矿等行为,具有重大安全隐患,必须严加监管和追究法律责任。需要注意的是,本项规定的未经安全生产批准的领域要求是高度危险的生产作业活动,一般的安全生产行业、领域有关事项未经安全监管部门批准的,不构成本罪。第三项中列举的行业包括矿山开采、金属冶炼、建筑施工和危险物品等,需要注意的是建筑施工领域情况复杂,范围不能把握过宽,对于农村建房等施工领域,未取得有关安全生产事项批准的,不宜作为本罪处理。 4.关于本条中“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的”理解。关于本罪门槛的规定及其准确表述是一个重要问题。在立法过程中曾反复研究,目的是控制好处罚范围,将那种特别危险、极易导致结果发生的重大隐患行为列入犯罪,而不能将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁,毕竟本罪不要求发生现实危害结果。有的称之为过失犯罪的危险犯,在立法中这种情况是极少的。 本条没有使用“情节严重”,而是使用了“现实危险”的概念,这在刑法其他条文中是没有的,采用这一概念的目的是准确表述行为的性质和危险性。安全生产法第六十七条中使用了这一概念,“生产经营单位拒不执行,有发生生产安全事故的现实危险的,在保证安全的前提下,经本部门主要负责人批准,负有安全生产监督管理职责的部门可以采取通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施,强制生产经营单位履行决定”,在安全生产工作实践中对“现实危险”也有相应的判断标准。“现实危险”主要是指,已经出现了重大险情,或者出现了“冒顶”、“渗漏”等“小事故”,虽然最终没有发生重大严重后果,但这种没有发生的原因,有的是因为被及时制止了,有的是因为开展了有效救援,有的完全是偶然性的客观原因而未发生,对这“千钧一发”的危险才能认定为“具有发生现实危险”。 高空抛物罪 一、刑法规定 第二百九十一条之二 【高空抛物罪】从建筑物或者其他高空抛掷物品,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。 有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。 二、条文解读 本条共分两款。 第一款是关于高空抛物罪及其处刑的规定。构成本罪应当具备以下特征: 第一,行为人实施了从建筑物或者其他高空抛掷物品的行为。这里包含两层意思: 一是,物品必须是从建筑物或者其他高空抛掷,如果不是从建筑物或者其他高空抛掷的,不构成本罪。这里所说的“建筑物”,是指人工建筑而成的东西,既包括居住建筑、公共建筑,也包括构筑物。其中居住建筑,是指供人们居住使用的建筑;公共建筑,是指供人们购物、办公、学习、就医、娱乐、体育活动等使用的建筑,如商店、办公楼、影剧院、体育馆、医院等;构筑物,是指不具备、不包含或不提供人类居住功能的人工建筑,如桥梁、堤坝、隧道、水塔、电塔、纪念碑、围墙、水泥杆等。“其他高空”,是指距离地面有一定高度的空间,如飞机、热气球、脚手架、井架、施工电梯、吊装机械等。 二是,行为人必须是实施了抛掷物品的行为。这里所说的“抛掷物品”,是指向外投、扔、丢弃物品的行为。如果行为人没有实施抛掷物品的行为,物品是由于刮风、下雨等原因,从建筑物或高空中坠落的,即使该物品是行为人的,也不构成本罪,如果给受害人造成损害的,可以依照民法典第一千二百五十四条规定处理。 第二,必须是情节严重的,这是给该罪设定的入罪门槛,只有情节严重的才能构成本罪,情节一般,危害不大的,不宜作为犯罪,符合违反治安管理处罚法规定的,应当依法予以治安处罚;需要承担民事责任的,应当依照民法典的有关规定处理。这里所说的“情节严重”,主要是指多次实施高空抛掷物品行为;高空抛掷物品数量较大的;在人员密集场所实施的;造成一定损害等,具体可以视情节依照相关规定处理。 根据本款规定,构成犯罪的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。 第二款是关于实施本条规定的犯罪同时构成其他犯罪如何处理的规定。 行为人实施本条第一款规定的犯罪行为,也可能同时触犯刑法的其他规定,构成刑法规定的其他犯罪,如果与本条规定的犯罪行为出现了竞合的情形,应当依照处罚较重的规定定罪处罚。这里主要涉及如何处理好本条规定的犯罪与故意伤害罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等其他罪名的关系。 如果行为人有第一款规定的高空抛掷物品的犯罪行为,造成人员伤亡、公私财产重大损失等,符合本法第二百三十五条过失致人重伤罪、第二百三十三条过失致人死亡罪、第二百三十四条故意伤害罪、第二百三十二条故意杀人罪、第一百一十五条以危险方法危害公共安全罪、第二百七十五条故意毁坏财物罪构成要件或者构成其他犯罪的,根据本款的规定,采取从一重罪处罚的原则,即依照处罚较重的规定定罪处罚,对依照刑法有关规定定罪处罚的,对于行为人高空抛掷物品的情形,可以作为处罚的量刑情节予以考虑。 催收非法债务罪 一、刑法规定 第二百九十三条之一 【催收非法债务罪】有下列情形之一,催收高利放贷等产生的非法债务,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金: (一)使用暴力、胁迫方法的; (二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的; (三)恐吓、跟踪、骚扰他人的。 二、条文解读 本条规定“催收高利放贷等产生的非法债务”有以下含义:一是,行为人实施了“催收”行为,“催”是方式,“收”是目的。本条对催收高利放贷等产生的非法债务,情节严重的行为作了具体列举。行为人实施这些行为的目的就是将高利放贷等产生的非法债务明确化、固定化、收讫化。二是,行为人催收的是“高利放贷等产生的非法债务”。 民法典第六百八十条第一款规定,禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。对于违反国家规定的借款利率,实施高利放贷产生的债务,属于本条规定的非法债务。这里的“产生”既包括因高利放贷等非法行为直接产生,也包括由非法债务产生、延伸的所谓孳息、利息等。这里的“等”,根据实践中的情况,包括赌债、毒债等违法行为产生的债务,以及其他违法犯罪行为产生的债务。本条规定,催收高利放贷等产生的非法债务要“情节严重”才能构成本罪,对于具有一定的社会危害性,但情节不算严重的,违反治安管理处罚法的,可根据治安管理处罚法的有关规定予以行政处罚。“情节严重”的具体情况,可由司法机关通过司法解释的方式作进一步细化。 本条具体规定了三种情形。 一是,使用暴力、胁迫方法。“暴力”是指以殴打、伤害他人身体的方法,使被害人不能抗拒。“胁迫”是指对被害人施以威胁、压迫,进行精神上的强制,迫使被害人就范,不敢抗拒,如威胁伤害被害人及其亲属;威胁要对被害人及其亲属施以暴力;威胁要对被害人及其亲属予以奸淫、猥亵;以披露被害人及其亲属的隐私相威胁;利用被害人处于危难或者孤立无援的境地迫使其服从等。行为人使用暴力、胁迫方法是为了催收高利放贷等产生的非法债务。如果是为了其他目的,则可能涉嫌刑法里的其他犯罪,例如行为人当场使用暴力、胁迫抢劫公私财物,与催收非法债务没有关系的,则可以刑法第二百六十三条抢劫罪定罪处罚;行为人对公私财物的所有人、保管人使用威胁或者要挟的方法,勒索公私财物,与催收非法债务没有关系的,则可以刑法第二百七十四条敲诈勒索罪定罪处罚,等等。 二是,限制他人人身自由或者侵入他人住宅。这里规定了两种行为,“限制他人人身自由”和“侵入他人住宅”。 (1)限制他人人身自由。在我国,对逮捕、拘留、拘传等限制他人人身自由的强制措施有严格的法律规定,必须由专门机关按照法律规定的程序进行。宪法第三十七条规定,中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。 非法限制他人人身自由是一种严重剥夺公民身体自由的行为。任何单位和个人不依照法律规定或者不依照法律规定的程序限制他人人身自由都是非法的,应当予以惩处。限制他人人身自由的方式多样,如捆绑、关押、扣留身份证件不让随意外出或者与外界联系等。根据本条的规定,为催收高利放贷等产生的非法债务而限制他人人身自由,还需要情节严重,才能构成本罪,如采取拘禁方式或者多次、以恶劣手段进行限制人身自由等。如果实施非法限制他人人身自由的行为,只造成一般危害的,可以根据治安管理处罚法第四十条的规定,给予治安处罚;如果不是以催收非法债务为目的,实施拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,可以依法按照刑法第二百三十八条非法拘禁罪定罪处罚。需要注意的是,根据刑法第二百三十八条第三款规定,为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照非法拘禁罪的规定处罚。扣押、拘禁属于严重限制他人人身自由的行为,行为人为胁迫他人履行合法债务,而严重限制他人人身自由的,依照刑法第二百三十八条非法拘禁罪定罪处罚。 (2)侵入他人住宅。宪法第三十九条规定,中华人民共和国公民的住宅不受侵犯,禁止非法侵入公民的住宅。住宅是公民生活的处所,非法侵入他人住宅,必然会使公民的正常生活受到干扰,严重侵犯公民的合法权益。侵入他人住宅表现为未经住宅内用户同意,非法强行闯入他人住宅,或者无正当理由进入他人住宅,经住宅用户要求其退出仍拒不退出的行为。如果实施侵入他人住宅的行为,只造成一般危害的,可以根据治安管理处罚法第四十条的规定,给予治安处罚。需要注意的是,刑法第二百四十五条规定了非法侵入住宅罪。如果行为人侵入他人住宅,具有严重危害性的,则可依法按照刑法第二百四十五条非法侵入住宅罪定罪处罚。如果行为人侵入他人住宅的目的是催收非法债务,且具有多次、恶劣手段等严重情节的,则可依法按照本罪规定处罚。 三是,恐吓、跟踪、骚扰他人。这里的“恐吓”有多种形式,如以邮寄恐吓物、子弹等威胁他人人身安全;故意携带、展示管制刀具、枪械;使用凶猛动物;宣扬传播疾病;利用信息网络发送恐吓信息;以统一标记、服装、阵势等方式威吓他人,使他人恐慌、屈服等。总体上,行为手段或者行为方式使他人产生心理恐惧或者形成心理强制,就属于这里的“恐吓”。这里的“跟踪”为对他人及其亲属实施尾随、守候、贴靠、盯梢等行为,使被害人内心产生恐惧不安。这里的“骚扰”有多种形式,如以破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工,以及通过摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事、驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等扰乱他人正常生活、工作、生产、经营秩序等。 总体上,“骚扰”会对他人造成巨大的心理负担,形成心理强制,影响并限制他人的人身自由、危及人身财产安全,影响正常的生产生活。根据本条规定,以恐吓、跟踪、骚扰他人的方式催收高利放贷等产生的非法债务,且具有多次、恶劣手段等严重情节的,可以根据本罪定罪处罚。如果实施恐吓、跟踪、骚扰他人的行为,只造成一般危害的,可以根据治安管理处罚法第四十二条的规定,给予治安处罚。 需要注意的是,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条对属于追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,破坏社会秩序,构成寻衅滋事罪,情节严重的情形作了进一步细化,如持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的,追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人,造成恶劣社会影响等。如果行为人实施恐吓、跟踪、骚扰行为构成寻衅滋事罪,同时其行为目的是催收非法债务,且具有多次、手段恶劣等严重情节的,则应按照处罚较重的规定定罪处罚。 关于本罪的处罚。根据本条规定,催收非法债务情节严重的行为,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。 妨害安全驾驶罪 一、刑法规定 第一百三十三条之二 【妨害安全驾驶罪】对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶,危及公共安全的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。 前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守,与他人互殴或者殴打他人,危及公共安全的,依照前款的规定处罚。 有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。 二、条文解读 本条共分三款。 第一款是关于对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置,危及安全驾驶的犯罪及其处刑的规定。 构成本款规定的犯罪应当具备以下条件: 第一,犯罪的主体主要是公共交通工具上的乘客等人员。在公共交通工具行驶过程中,与驾驶员发生冲突的一般都是乘客,个别情况下,车辆上的售票员或者安保员也有可能会与驾驶员发生冲突。 第二,行为发生在行驶的公共交通工具上。这里所说的“公共交通工具”,主要是指公共汽车、公路客运车,大、中型出租车等车辆。司乘人员冲突事件大多发生在上述这几类公共交通工具上。此外,公共交通工具还有从事空中运输的飞机,铁路运输的火车、地铁、轻轨,水路运输的客运轮船、摆渡船、快艇等。 第三,行为人实施了对驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置的行为。这里所说的“对驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置”,主要是指行为人对公共交通工具的驾驶人员实施殴打、推搡拉拽等暴力行为,或者实施抢控方向盘、变速杆等驾驶操纵装置的行为。“驾驶操纵装置”,主要是指供驾驶人员控制车辆行驶的装置,包括方向盘、离合器踏板、加速踏板、制动踏板、变速杆、驻车制动手柄等。本款所说的“抢控驾驶操纵装置”并不需要行为人实际控制驾驶操纵装置,只要实施了争抢行为即可。 第四,行为人的行为干扰公共交通工具的正常行驶,危及公共安全,这是划分罪与非罪的重要界限。这样规定主要是考虑到此类行为主要危害公共安全,其危害性主要体现在危及公共交通工具上不特定多数人的人身和财产安全,以及道路和周边环境中不特定多数人的人身和财产安全。这里所说的“干扰公共交通工具正常行驶,危及公共安全的”,主要是指行为人的行为足以导致公共交通工具不能安全行驶,车辆失控,随时可能发生乘客、道路上的行人、车辆伤亡或者财产损失的现实危险。如果行为人只是辱骂、轻微拉扯驾驶员或者轻微争抢方向盘,并没有影响车辆的正常行驶,不宜作为犯罪处理,但违反治安管理处罚法规定的,应当依法予以治安处罚。 根据本款规定,构成犯罪的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。 第二款是关于驾驶人员擅离职守,与他人互殴或者殴打他人,危及安全驾驶的犯罪及其处罚的规定。 构成本款规定的犯罪,应当符合以下特征: 第一,犯罪的主体是公共交通工具的驾驶人员。 第二,行为发生在行驶的公共交通工具上,这是构成本款规定犯罪的前提条件。关于公共交通工具在第一款已经叙述,这里不再赘述。 第三,行为人实施了擅离职守,与他人互殴或者殴打他人的行为。这里所说的“擅离职守”,主要是指驾驶人员未采取任何安全措施控制车辆,擅自离开驾驶位置,或者双手离开方向盘等。“与他人互殴或者殴打他人”,是指驾驶人员与乘客等进行互相殴打,或者驾驶人员殴打乘客等行为。 第四,行为人的行为危及公共安全,这是划分罪与非罪的重要界限。这里所说的“危及公共安全”,主要是指行为人的行为足以导致公共交通工具不能安全行驶,车辆失控,随时可能发生乘客、道路上的行人伤亡、车辆或者财产损失的现实危险。如果行为人只是辱骂或者轻微拉扯乘客等,并没有影响车辆的正常行驶,不宜作为犯罪处理,但违反治安管理处罚法规定的,应当依法予以治安处罚。 构成本款规定的犯罪,依照前款的规定处罚,即处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。 第三款是关于实施本条规定的犯罪同时构成其他犯罪如何处理的规定。 行为人实施本条第一款、第二款规定的犯罪行为,也可能同时触犯刑法的其他规定,构成刑法规定的其他犯罪,如果与本条规定的犯罪行为出现了竞合的情形,应当依照处罚较重的规定定罪处罚。这里主要涉及如何处理好本条规定的犯罪与故意伤害罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等其他罪名的关系。 如果行为人有第一款、第二款规定的妨害安全驾驶的犯罪行为,造成人员伤亡、公私财产重大损失或者车辆倾覆等,符合本法第一百三十三条交通肇事罪、第二百三十四条故意伤害罪、第二百三十二条故意杀人罪、第一百一十五条以危险方法危害公共安全罪、第二百七十五条故意毁坏财物罪构成要件或者构成其他犯罪的,根据本款的规定,采取从一重罪处罚的原则,即依照处罚较重的规定定罪处罚。 由于本条规定的刑罚较轻,一般情况下,应当依照交通肇事罪、故意伤害罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪、故意毁坏财物罪等定罪处罚,而行为人妨害公共交通工具安全驾驶的行为,将会作为处罚的量刑情节予以考虑。 这里需要注意的是,本条第三款规定的“同时构成其他犯罪”中的其他犯罪,应当是与妨害公共交通工具安全驾驶行为直接相关的罪名,如果行为人实施了本款的犯罪行为,在行驶中的公共交通工具上又实施其他与妨害公共交通工具安全驾驶行为不相关的犯罪行为,如行为人明显具有伤害、杀人的恶意殴打、杀害司机或乘客,或者盗窃、抢劫乘客财物、强制猥亵乘客等行为,应当根据情况适用故意伤害罪、故意杀人罪、盗窃罪、抢劫罪、强制猥亵罪与本罪实行数罪并罚。 冒名顶替罪 一、刑法规定 【冒名顶替罪】盗用、冒用他人身份,顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。 组织、指使他人实施前款行为的,依照前款的规定从重处罚。 国家工作人员有前两款行为,又构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。 二、条文解读 本条共分为三款。 第一款是关于个人实施冒名顶替行为构成犯罪及其处罚的规定。 根据本款规定,盗用、冒用他人身份,顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的,追究刑事责任。本款含有以下三层意思: 一是,“盗用、冒用他人身份”。这里规定的“盗用、冒用他人身份”是指盗用、冒用能够证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、材料信息以达到自己替代他人的社会或法律地位,行使他人相关权利的目的。 这里的“盗用、冒用”包括采用非法手段获取用于证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、材料信息后使用,如以伪造、变造、盗窃、骗取、收买或者通过胁迫他人的方式以获取用于证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、材料信息后使用;也包括以其他方式获取用于证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、材料信息后使用,如捡到他人的能够证明身份的身份证件、证明文件、身份档案、材料信息后以他人名义活动;受他人委托代为保管或因职责保管用于证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、信息材料而未经同意使用;他人授权或者同意使用,但是超出授权及同意使用的范围使用他人的能够证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、信息材料;以及经与他人交易或者串通,使用他人的能够证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、信息材料;取得用于证明他人身份的特定数据信息后以他人身份登录数据信息系统,等等。这里的“他人身份”是指通过证件、证明文件、身份档案、信息材料等方式予以核实和证实的他人的法律地位。根据实践中的情况,这些证件、证明文件、身份档案、信息材料等包括出生证明、身份证、户口簿、护照、军官证、学籍档案、录取通知书、数字证件等。盗用、冒用的一般是他人真实的身份。 二是,“顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇”。关于“高等学历教育入学资格”,高等教育法第十五条第一款规定,高等教育包括学历教育和非学历教育。第十六条规定,高等学历教育分为专科教育、本科教育和研究生教育。第十九条规定,高级中等教育毕业或者具有同等学力的,经考试合格,由实施相应学历教育的高等学校录取,取得专科生或者本科生入学资格。本科毕业或者具有同等学力的,经考试合格,由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取,取得硕士研究生入学资格。硕士研究生毕业或者具有同等学力的,经考试合格,由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取,取得博士研究生入学资格。允许特定学科和专业的本科毕业生直接取得博士研究生入学资格,具体办法由国务院教育行政部门规定。 因此这里的“高等学历教育入学资格”是指经过考试合格等程序依法获取的高等学历教育(专科教育、本科教育和研究生教育)的入学资格。这里的“公务员录用资格”主要是根据公务员法规定的公务员录用程序取得的公务员录用资格。公务员法第一百零九条规定,在公务员录用、聘任等工作中,有隐瞒真实信息、弄虚作假、考试作弊、扰乱考试秩序等行为的,由公务员主管部门根据情节作出考试成绩无效、取消资格、限制报考等处理;情节严重的,依法追究法律责任。 因此“公务员录用资格”是受法律保护的。这里的“就业安置待遇”是根据法律法规和相关政策规定由各级人民政府对特殊主体予以安排就业、照顾就业等优待。如退役军人保障法第二十二条第四款规定的对退役军士以安排工作方式的安置;英雄烈士保护法第二十一条规定的对英雄烈士遗属按照国家规定享受的就业方面的优待,可能涉及的就业安置;以及国家或地方的相关政策规定的对饮用水水源地迁出原住民的就业安置待遇、受地震等自然灾害袭击地区的受灾群众的就业安置待遇等等。特殊主体往往要经过严格的程序审核,才能实现落实工作的福利待遇。安置前必须核实身份,如果身份不符合,不能够获得就业安置待遇。 此外,实践中,广泛存在提供就业信息、争取上岗机会、帮助岗前培训等一般性的就业服务。这些就业服务面向不特定主体,起到提供就业机会,提高就业成功率的辅助性作用,不能够确保落实工作,与就业安置待遇有性质上的差异。因此不能将一般性的就业服务等同于这里的“就业安置待遇”。还需要注意,本条规定的“高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇”是“他人取得的”,即相关资格和待遇与他人的身份一一对应。行为人要实施“顶替”他人取得的资格和待遇,才能构成本罪。 三是,行为人实施冒名顶替行为的处罚。行为人触犯本罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。 第二款是关于组织、指使实施冒名顶替行为,予以从重处罚的规定。从相关案例反映出,冒名顶替犯罪往往具有较长的犯罪链条,涉及多个环节和多个主体。 不少环节上的行为人客观上帮助和推动了冒名顶替行为,主要是受他人的组织和指使。特别是冒名顶替上大学等案件反映出,冒名顶替者本人在实施顶替行为时多数还是学生,有的还是未成年人,实施冒名顶替行为是受家长、学校等其他行为人的安排和指使。 因此,有必要对冒名顶替的“幕后”行为人加大处罚力度。本款规定,对组织、指使实施冒名顶替行为的,从重处罚。这里的“组织、指使他人实施前款行为”,实践中主要是组织、指使他人帮助实现冒名顶替,即构成冒名顶替行为的共同犯罪,如伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章、身份证件等行为。本款规定,组织、指使他人实施冒名顶替行为的,依照第一款的规定从重处罚。 第三款是关于国家工作人员实施冒名顶替相关行为如何处罚的规定。这里的“国家工作人员”根据刑法第九十三条的规定,是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。 实践中,国家工作人员可能使用其公职、公务带来的影响力实施冒名顶替犯罪,或者组织、指使他人实施冒名顶替犯罪。在公职、公务的影响力下,冒名顶替犯罪更容易实施,也更难被发现,具有更加严重的社会危害性,需要予以严惩。根据本款规定,国家工作人员实施冒名顶替犯罪或者组织、指使他人实施冒名顶替犯罪,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。从相关案件可见,冒名顶替行为涉及的环节和行为较多,可能涉嫌多个罪名。 如国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊的,可能构成刑法第四百一十八条“招收公务员、学生徇私舞弊罪”;存在行贿、受贿等腐败行为的,可能涉嫌刑法第一百六十三条“非国家工作人员受贿罪”、第一百六十四条“对非国家工作人员行贿罪”、第三百八十五条“受贿罪”、第三百八十九条“行贿罪”等;存在伪造学籍档案、公文、证件、印章等行为的,可能涉嫌刑法第二百八十条“伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪”“伪造、变造、买卖身份证罪”;存在截留、隐匿他人录取通知书的,可能涉嫌刑法第二百五十二条“侵犯通信自由罪”、第二百五十三条“私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪”;泄露考生相关信息、篡改考生电子数据信息等行为的,可能涉嫌刑法第二百五十三条之一“侵犯公民个人信息罪”、第二百八十五条“非法侵入计算机信息系统罪”“非法获取计算机信息系统数据罪”、第二百八十六条“破坏计算机信息系统罪”等。对此,本款明确,国家工作人员实施本条前两款行为,又构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
2024-02-27刑法综合和总则刑法宪法国家法国家机构人民代表大会制度 违约责任,也就是违反合同的民事责任,即合同当事人因违反合同义务所承担的责任。民法典第577 条至594 条为违约责任的规定,其整合了《合同法》《担保法司法解释》《买卖合同司法解释》的相关法律法规,同时也进行部分实质性修订。 通过对比可以知道,比如非金钱债务继续履行中,新增一款规定非金钱债务履行不能时的司法终止;新增违约方对第三人替代履行费用的负担;第582 条将质量不符合约定修订为较为概括的“履行不符合约定”;新增债权人受领迟延的规定等。 本文梳理了民法典中关于违约责任的主要条款,进行逐一精细地讲解,希望对大家有所裨益。 本文详解内容来自 Alpha 已上线的《民法典立法解读》,全部条款解读,可在 Alpha 法规库和 Alpha 法律大数据小程序中学习。 违约责任基本原则 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 (一)违约责任是违反合同义务的民事责任 违约责任,首先,要求合同义务的有效存在。不以合同义务的存在为前提所产生的民事责任,不是违约责任,这使违约责任与侵权责任、缔约过失责任区分开,后两者都不是以合同义务的存在为必要前提。 其次,要求债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。这包括了履行不能、履行迟延和不完全履行等,还包括瑕疵担保、违反附随义务和债权人受领迟延等可能与合同不履行发生关联的制度。 合同义务的违反,可以从被违反的义务角度区分为违反主给付义务、从给付义务、附随义务和不真正义务。本条按照违约行为的具体形态,将违约行为区分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务,即债务人不为当为之事,包括履行不能和履行拒绝。 (二)违约责任的归责原则 所谓归责,就是将责任归属于某人;所谓归责原则,就是将责任归属于某人的正当理由。为了妥当地平衡行为人的行为自由和受害人的法益保护这两个价值,避免有违约方绝对承担违约责任所导致的风险不合理分配,本法规定了一些相关的规则: 1.违约责任的免除和减轻 本法第590 条第1 款规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但是法律另有规定的除外。 第592 条规定,当事人都违反合同的,应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生有过错的,可以减少相应的损失赔偿额。 同时,本法在具体的典型合同中也规定了免责或者减责事由。比如第823 条第1 款规定,承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任;但是,伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。 2.具体合同类型中的特殊归责和免责事由 本法在一些具体的典型合同中规定了特殊的归责事由。比如,第660 条第2 款规定,依据该条第1 款规定应当交付的赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的,赠与人应当承担赔偿责任。 本法在一些具体的典型合同中也规定了特殊的免责事由。例如,第832 条规定,承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任。但是,承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担赔偿责任。 3.允许当事人约定免责或限制责任 根据自愿原则,本法承认当事人之间自愿协商一致的免责或者限责条款的效力,仅在特殊情况下限制这些条款的效力。 (三)违约责任的形式 本条规定了违约责任的形式包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。具体而言,包括: (1)继续履行; (2)修理、重作、更换; (3)采取其他补救措施,包括退货、减少价款或者报酬等; (4)赔偿损失,包括法定的赔偿损失和违约金、定金等约定的赔偿损失。 金钱债务继续履行 第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息,或者不履行其他金钱债务的,对方可以请求其支付。 所谓金钱债务,是指以债务人给付一定货币作为内容的债务,包括以支付价款、报酬、租金、利息,或者以履行其他金钱债务为内容的债务。 当然,这里所说的报酬指的是金钱报酬,而不包括其他形式的报酬。本条在合同法规定的基础上进一步明确适用前提是金钱债务,以与下一条相对应。 当事人一方未按照合同约定履行金钱债务的,对方可以请求其履行。货币具有高度流通性和可替代性,一般不会出现法律上或者事实上不能履行,或者不适于强制履行、履行费用过高的情形,一般也不会出现因为不可抗力而完全不能继续履行的情形,因此违约方应当继续履行,对方可以请求其支付。 本条要求金钱债务的继续履行,这有利于强化诚信观念,防止交易当事人以各种不正当理由拒绝继续履行金钱债务。 当事人一方迟延履行金钱债务的,除应当继续履行金钱债务外,还应当承担其他违约责任,如支付违约金、赔偿逾期利息等。 非金钱债务继续履行 第五百八十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外: (一)法律上或者事实上不能履行; (二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高; (三)债权人在合理期限内未请求履行。 有前款规定的除外情形之一,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。 所谓继续履行,也称为实际履行,就是按照合同的约定继续履行义务。当事人订立合同都是追求一定的目的,这一目的直接体现在对合同标的的履行上,义务人只有按照合同约定的标的履行,才能实现权利人订立合同的目的。 如果当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定,且非金钱债务能够继续履行,守约方可以请求违约方继续履行,除此之外,还可以请求违约方承担赔偿损失等其他民事责任。 当然,即使债权人不能请求债务人继续履行,但其仍然有权依法请求债务人承担其他违约责任,尤其是赔偿损失。不能请求继续履行具体包括以下情形: 一是法律上或者事实上不能履行。所谓法律上不能履行,指的是基于法律规定而不能履行,或者履行将违反法律的强制性规定。 二是债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。债务的标的不适于强制履行,指依据债务的性质不适合强制履行,或者执行费用过高。 三是债权人在合理期限内未请求履行。履行合同义务需要债务人进行特定的准备和努力,如果履行期限已过,并且债权人未在合理期限内请求债务人继续履行,债务人则可能会推定债权人不再坚持继续履行。债权人在很长时间之后才请求继续履行,如果支持债权人的继续履行请求,会使债务人长期处于不确定状态之中,随时准备履行,且会诱使债权人的投机行为。因此,如果债权人在合理期限内未请求继续履行的,不能再请求继续履行。 替代履行 第五百八十一条当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定,根据债务的性质不得强制履行的,对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。 本条适用的前提是,当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定,并且该债务根据债务的性质不得强制履行。 此时,债权人可以请求债务人负担由第三人替代履行的费用。如果该债务是以作为为标的的债务,则债权人可以请求债务人负担由第三人替代履行的费用。 应当注意的是,民事诉讼法规定了诸多执行措施。依据人民法院的判决、裁定、其他法律文书以及仲裁机构的仲裁裁决,债务人应当履行而不履行的,债权人可以依法请求强制执行。 首先,一般涉及金钱债务或者以交付财产为标的的债务,民事诉讼法中有许多执行措施,理论上称为直接强制。 其次,对以服务、劳务等行为为标的的债务,债务人不履行的,民事诉讼法规定了替代执行措施。 同时,民事诉讼法还规定了一些间接强制的措施,以对债务人施加压力促使其继续履行债务,这适用于所有类型的债务。 履行不符合约定的补救措施 第五百八十二条履行不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 债务人履行合同义务不符合约定的,主要是品质、数量等不符合约定,可以考虑一些补救措施,主要包括修理、重作、更换以及退货、减少价款或者报酬。这有利于尽量维持当事人之间的合同关系。 如果债务人和债权人事先对此有约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任,该约定是民事法律行为,因此适用民事法律行为的一般规定。比如,双方约定的“三包”规定中,对不同瑕疵的后果进行了详细的约定,此时违约方就应当按照当事人之间的约定承担违约责任。 如果当事人对违约责任没有约定,或者虽有约定但约定不明确的,此时就应当依据本法第510 条的规定予以确定,即合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定。 如果当事人对此既无约定,也无法依据本法第510 条的规定予以确定的,则受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。这些方式有助于尽量维持当事人之间的合同关系。 本条规定,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择请求修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等。修理、重作、更换同样也适用本法第580 条第1 款的规定,当这些方式事实上不能履行、履行费用过高以及债权人未在当事人约定期限或者合理期限内要求的,债权人不能再请求这些方式或者这些方式中的某一种,而只能请求履行方承担其他违约责任。 法定的违约赔偿损失 第五百八十四条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。 (一)一般原则 违约赔偿损失,是指行为人违反合同约定造成对方损失时,行为人向受害人支付一定数额的金钱以弥补其损失,是运用较为广泛的一种责任方式。违约的赔偿损失包括法定的赔偿损失和约定的赔偿损失,本条规定的是法定的违约赔偿损失。 承担违约赔偿损失责任的构成要件包括: 一是有违约行为,即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。 二是违约行为造成了对方的损失。如果违约行为未给对方造成损失,则不能用赔偿损失的方式追究违约人的民事责任。 三是违约行为与对方损失之间有因果关系,对方的损失是违约行为所导致的。 四是无免责事由。 (二)赔偿的种类 按照完全赔偿原则,违约损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括对实际损失和可得利益的赔偿。实际损失,即所受损害,是指因违约而导致现有利益的减少,是现实利益的损失,又被称为积极损失。 较之可得利益,实际损失一般比较容易确定。实际损失包括: (1)信赖利益的损失,包括费用的支出、丧失其他交易机会的损失以及因对方违约导致自己对第三人承担违约赔偿的损失等。 (2)固有利益的损失,这体现在债务人违反保护义务的情形中,例如债务人交付了病鸡,导致债权人现有养鸡场的鸡也生病,此时,债务人不仅应当赔偿债权人费用的支出,还应当赔偿债权人现有的鸡生病造成的损失。在违约赔偿中,由于证明可得利益的困难性,债权人可以选择请求债务人赔偿信赖利益。 但是,信赖利益的赔偿一般不得大于履行利益,因为,如果信赖利益大于可得利益,表明债权人订立的合同是亏本的,如果债务人按照约定履行了合同,反而会给债权人造成更大的损失,此时允许债权人请求赔偿大于可得利益的信赖利益,无异于债权人将自己的亏损转嫁给债务人。但是,对于固有利益的赔偿可以大于可得利益。 可得利益是合同履行后债权人所能获得的纯利润。可得利益也可能与信赖利益中的丧失其他交易机会的损失存在重合。根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。 可得利益必须是将来按照通常情形能够得到的利益,这要求在一些情形中,对可得利益的赔偿应当考量发生的概率程度。 例如,甲将一份投标书委托快递公司递交,快递公司承诺在投标结束日前送到,但是实际上是在投标结束日之后才送到,因此甲的投标书被拒绝。此时,赔偿的数额将取决于甲的投标书被接受的概率。如果不能以充分确定性程度来确定赔偿的数额,赔偿数额的确定只能取决于人民法院或者仲裁机构的自由裁量。 约定违约金 第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。 (一)一般界定 违约金是当事人在合同中约定的或者由法律直接规定的一方违反合同时应向对方支付一定数额的金钱,这是违反合同可以采用的承担民事责任的方式,只适用于当事人有违约金约定或者法律规定违反合同应支付违约金的情形。 约定违约金可能表现为不同的形式,可以约定向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 根据约定违约金的目的,可以分为赔偿性的违约金、惩罚性的违约金和责任限制性违约金。当事人约定违约金,一方面是为了事先确定违约后的赔偿数额,以降低法定损失的举证成本,另一方面也可能是为了向对方施加履约压力、督促对方守约而约定高额的违约金,还有一方面可能是为了避免责任过重而约定低额的违约金。 (二)约定违约金的调整 1.司法酌增 本条第2 款第一分句规定了“约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”。本规定中的“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”,对比合同法第114 条中的“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”,更加明确了本规定确立的是司法酌增规则。 本法并未采取原经济合同法第31条将违约金作为违约赔偿最低额的预定,因此,如果违约金数额低于损失数额,人民法院或者仲裁机构可以予以增加,而非允许当事人在违约金之外另行请求法定的赔偿损失,增加违约金之后,债权人无权请求对方赔偿损失。 司法酌增适用的前提是: (1)约定的违约金低于造成的损失。 (2)债权人提出申请,并应当对违约金低于造成的损失予以举证。 此时,人民法院或者仲裁机构可以增加,但并非应当增加,一般而言,增加后的违约金数额不应超过对债权人造成的损失。 2.司法酌减 本条第2 款第二分句规定了“约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。本规定中的“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”,对比合同法第114 条中的“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”,更加明确了本规定确立的是司法酌减规则。 司法酌减的前提是: (1)约定的违约金过分高于造成的损失的。此处的损失同样应当按照前条规定的法定赔偿损失的范围和数额予以认定,包括实际损失和可得利益。但是,约定的违约金必须“过分”高于造成的损失。这意味着,如果约定的违约金虽然高于造成的损失,但并未“过分”高于,就不应当适用司法酌减。 (2)债务人提出申请,并就约定的违约金高于造成的损失予以举证。债务人提出请求的方式既可以是另行提起反诉,也可以是针对债权人的请求予以抗辩。 (三)迟延履行违约金和继续履行之间的关系 本条第3 款规定,当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。当事人可以就迟延履行这种特定的违约行为约定违约金。 违约方支付迟延履行违约金后,还应当履行债务,对此不应进行反面解释,即认为如果债权人先主张继续履行或先行受领了继续履行,即不得请求迟延履行违约金或者视为放弃迟延履行违约金。 债权人受领了债务人迟延后的继续履行,仍可并行主张迟延履行违约金,此并行主张不以受领给付时作特别保留为必要。 应当注意的是,本款仅规定了迟延履行违约金和继续履行之间的关系,并未具体规定违约金和其他违约责任形式之间的关系,也未具体规定在其他违约类型中违约金和继续履行之间的关系。关于这些关系的处理,需要结合具体情形予以考量。 违约定金 第五百八十六条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。 定金的数额由当事人约定;但是,不得超过主合同标的额的百分之二十,超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的,视为变更约定的定金数额。 所谓定金,就是指当事人约定的,为保证债权的实现,由一方在履行前预先向对方给付的一定数量的货币或者其他代替物。担保法对定金作出了规定,考虑到本法生效后,担保法被废止,因此本法吸收了担保法有关定金的规定。 定金是担保的一种形式,由于定金是预先交付的,定金惩罚的数额在事先也是明确的,因此通过定金罚则的运用可以督促双方自觉履行义务,起到担保作用。 (1)定金与预付款不同,定金具有担保作用,不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,适用定金罚则;但预付款仅仅是在标的物正常交付或者服务正常提供的情况下预付的款项,如有不足,交付预付款的一方再补交剩余的价款即可,在交付标的物或者提供服务的一方违约时,如果交付预付款的一方解除合同,有权请求返还预付款。 (2)定金与押金也不同,一般而言,押金的数额没有定金数额的限制,而且没有定金罚则的适用。押金类型非常多,无法统一确定,甚至有的押金需要清算,多退少补。履约保证金的类型也是多种多样。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,不能按照定金处理,但是,如果押金和保证金根据当事人的约定符合定金构成的,可以按照定金处理。 按照本条第1 款的规定,定金合同是实践性合同,自实际交付定金时才成立,当然定金交付的时间由双方当事人约定。当事人订立定金合同后,不履行交付定金的约定,不承担违约责任。 同时,定金合同是一种从合同,应参照本法第682 条第1 款的规定,主债权债务合同无效,定金合同也随之无效。但是,在主合同因违约而被解除后,根据本法第566 条第2 款规定的“合同因违约解除的,解除权人可以请求违约方承担违约责任,但是当事人另有约定的除外”,解除权人仍有权依据定金罚则请求违约方承担责任。 按照本条第2 款规定,定金的数额由当事人约定。但是,在能够确定主合同标的额的前提下,约定的数额不得超过主合同标的额的 20%。如果超过,则超过的部分不产生定金的效力,应当予以返还或者按照约定抵作价款,但未超过的部分仍然产生定金效力。 债权人无正当理由拒绝受领的法律后果 第五百八十九条债务人按照约定履行债务,债权人无正当理由拒绝受领的,债务人可以请求债权人赔偿增加的费用。 在债权人受领迟延期间,债务人无须支付利息。 债权人无正当理由拒绝受领,是指债务人按照约定履行了债务或者提出了履行债务的请求,债权人无理由地不予受领或者协助。 立法过程中,有意见提出,债权人无正当理由拒绝受领,会给债务人增加不利,应当对此明确规定。经研究,为了保护债务人利益,增加了本条规定。 债权人无正当理由拒绝受领,构成的要件包括: (1)债务人按照约定现实履行了债务,或者提出了履行债务的请求,即债务人已经现实提出或者言辞提出。但是,如果债权人预先表示了拒绝受领的意思,或者给付也同时需要债权人的行为的,债务人可以以准备给付的情事通知债权人,代替提出。这里同样也包括第三人依法有权代债务人履行债务,且债权人无权拒绝的情形。 (2)债务内容的实现以债权人的受领给付或者其他协助为必要。如果是不需要受领给付或者其他协助的债务,例如不作为债务,就不会产生拒绝受领的问题。 (3)债权人拒绝受领,这里的拒绝受领是广义的,即不受领,包括了迟延受领或者明确或以自己的行为表明拒绝受领等情形。 (4)债权人无正当理由。 债权人无正当理由拒绝受领,不影响债务人的给付义务,并不会使债务人的给付义务消灭。但是,债权人受领债务人的履行,既是受领人的权利,当其无正当理由不受领,会导致债务人的利益受损,因此其也是债权人的义务,但是该义务的违反一般不会导致债权人的违约责任,而是导致减轻债务人的负担或责任,或者使债权人负担增加的费用等相应的不利后果,可被认为是不真正义务,除非法律另有规定或者当事人另有约定。 本条第1款规定,债权人无正当理由拒绝受领的,对于由此给债务人增加的费用,债务人可以请求债权人赔偿。所谓给债务人增加的费用,包括: (1)债务人提出给付的费用,例如,货物往返运送的费用、履行债务所支付的交通费用、通知费用等; (2)保管给付物的必要费用; (3)其他费用,例如对不宜保存的标的物的处理费用。同时,本条第2 款规定,在债权人受领迟延期间,债务人无须支付利息。 应当指出的是,债权人无正当理由拒绝受领,除了本条规定的法律后果之外,还可能具有其他法律后果,包括: (1)债务人应当返还由标的物产生的孳息或者偿还其价金的,在债权人受领迟延中,债务人仅以已收取的孳息为限负返还责任。 (2)债务人责任减轻。债务人在债权人受领迟延期间,不能简单地抛弃给付物,而负有保管给付物的义务,这类似于无偿保管合同,参照适用本法第897 条规定:“保管期内,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担赔偿责任。但是,无偿保管人证明自己没有故意或者重大过失的,不承担赔偿责任。”据此,在债权人受领迟延期间,债务人仅就故意或者重大过失而承担责任。 (3)债务人提存。债权人受领迟延,导致债务人难以履行债务的,债务人有权依据本法第570 条的规定,将标的物提存。 (4)对债权人的其他不利后果。例如,本法第608 条规定,出卖人按照约定或者依据本法第603 条第2 款第2 项的规定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定时起由买受人承担。 结语 从立法理念到司法实践,从法条沿革到实质性修订,对于违约责任的部分争议问题,民法典并未作出进一步规定,比如受领迟延的构成要件。 因此,还需要大家进一步检索相关法律法规,研读类案,结合具体情况,进行研究与分析。
2024-02-27民法宪法国家法国家机构民法总则和综合合同法综合人民代表大会制度《民法典》出台至今,每位法律人都在争分夺秒地学习。 《民法典立法解读》,来自我国权威立法机构,涵盖 201.7 万字的实务精华,对《民法典》的 1260 个法律条文进行了详细解释,内容权威、全面、具体,准确反映民法典立法宗旨,精准提炼法律条文的内核旨义。 今天,我们从《民法典立法解读》的原文中,提取了对法律实务有重要影响之“十大修订”的立法解读,供各位法律读者们从立法者视角深入学习。 本文文末,直接领取 3.9 万字实务精华详解礼包。 一、保证制度的变化 《民法典》第686 条对于保证制度进行了重大修订,此前《担保法》规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。《民法典》则规定当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。 这样的变化,要求连带责任保证应在保证合同中作出明确约定。但实践中,如何认定当事人已明确约定了连带责任保证?有哪些不确定的风险?一起在立法解读中寻找答案吧。 二、抵押权的变化 《民法典》第406 条中,抵押权发生了重大变化:抵押期间抵押物转让无需再经过抵押权人同意,仅需及时通知抵押权人,但不得损害抵押权。 这样一来,无论是所有人、受让人、抵押权人都会有重大影响。所有人该如何操作?受让人该如何规避风险?抵押权人的利益是否会被损害?我们在立法解读中一探究竟。 三、情势变更制度的确立 《民法典》第533 条首次对情势变更制度在立法层面予以确认。与《合同法解释二》第26 条的规定相比,修改主要有两处。一是删除了“非不可抗力造成”的前置条件,明确不可抗力事件可适用情势变更原则;二是删除了“非不可抗力造成”以及“不能实现合同目的”之内容;三是增加了合同双方自行协商机制。 由于,我们需要明确情势变更制度的适用条件和法律效果,以及情势变更制度和不可抗力制度的联系与区别,助力实务办案。 四、违约方解除权 《民法典》第580 条新增非金钱债务履行不能时的司法终止,即“违约方解除权”的条款。在合同目的不能实现时,有解除权的当事人不行使解除权,造成合同僵局,人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同。 该条款自《民法典》草案发布起,就备受争议。关于其的理解适用,一起看看立法解读给出了什么样的解析。 五、选择之债的明确 《民法典》对于“选择之债”制度之明确,填补了我国债法规则体系之空缺。关于选择权归属的一般原则、选择权转移、选择权的行使方式和法律效果都是我们需要学习掌握的。 六、个人信息的保护 《民法典》将人格权独立成编,并在 1034 条中,将个人信息保护纳入人格权编是《民法典》亮点之一。那么,个人信息的定义是什么?和隐私的区别是什么?保护的方式和适应的情况又有哪些?快看看相关解读吧。 七、格式条款的变动 《民法典》在第496、487、498 条中,对格式条款进行了阐述和规定。与《合同法》及《合同法解释二》相比,《民法典》对格式条款的提示义务、效力等进行细化规定,包括扩大了格式条款提示说明义务的范围、提示说明义务标准的提高、明确了未履行提示说明义务的责任后果,同时将格式条款无效情形的细化。 针对这些变化,如何理解适用,尤其是对于格式条款无效的情形以及避免相关风险的方式,是我们需要掌握的重点。从而在之后合同的拟定与审查中,针对格式条款进行优化,避免条款无效,或为当事人争取利益。 八、新增居住权 《民法典》物权编的一大亮点,是增加了“居住权”这一新型的用益物权。居住权明确了居住权人有权按照居住权合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。 对于一个新增的权利,在我们将来面临房屋买卖租赁、遗产、设立登记等相关纠纷时,对于其正确的理解适用是关键。例如居住权及其与租赁权、借用权的区别;居住权与以往保留“居住”功能法律手段对比;居住权与设立在先的租赁权,以及居住权与担保物权冲突时,如何解决等问题。 九、定金责罚变化 《民法典》第587 条对定金责罚制度的适用发生了变化,与之前《合同法》的规定相比,在适用要点上明确了必须有违约行为、必须有合同目的落空的事实、违约行为与合同目的落空之间有因果关系、主合同必须有效。 面对针对适应条件的变化,在具体的案件中如何理解运用是关键。以及预期违约和届期违约如何区别、运用?与不安抗辩权的相互衔接有哪些注意点?这都是我们在实务中应当重点把控的。 十、保理合同 自 2012 年底开展商业保理试点以来,保理机构数量和业务规模均快速增长。但同时,相关法律规定却处于长期空白的状态。主要以中国银行保险监督管理委员会、地方银监局和部分高级法院出台的相关意见予以规制,此种情况或多或少地造成了市场的潜在问题及司法困境。 《民法典》第十六章共计 9 个条文,分别规定了保理合同的性质、要式性、应收账款虚假的对外效力、转让通知、协商变更基础合同的对外效力、追索权及行权方法、多重转让的优先性、准用债权转让规则。 接下来,我们也将为大家推出更多《民法典》重点篇章条文的解读。期待和每位法律人一起,把握每条法条的原意,深究每一笔修订的内核旨义,指引我们的实务办案。 文末福利礼包 关注公众号,在后台回复关键词“民法典立法解读”即可领取《民法典》十大重大修订权威立法解读
2024-02-27民法宪法国家法国家机构民法总则和综合人民代表大会制度- 刑事辩护职务犯罪常见五大罪名立法解读
职务犯罪案件与一般刑事案件相比,存在一定的特殊性和差异性。例如对犯罪主体的把控和理解、存证取证难、罪名之间的区分等等。 通过检索 Alpha 系统,职务犯罪在司法大数据层面的特点有:犯罪数额高(10 万以上占比超 60%);一审判决全部部分支持率高(远超所有刑事案件 57.89%);同时二审改判、发回重审、撤诉占比高,超过 50%。 为了帮助各位读者快速理解这些职务犯罪的条文主旨,准确掌握其立法原义,帮助提升相关理解和办案效率。 今日为大家分享 Alpha 系统最新上线的《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》从立法层面对职务犯罪罪名的权威解读。 144.9 万字的《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》,来自于全国人大常委会法工委刑法室的立法专家,Alpha 系统第一时间授权进行收录和发布。 篇幅有限,本文分享职务犯罪中案例数占比高的 5 个罪名:受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、玩忽职守罪、滥用职权罪。全部精彩内容,可登陆 Alpha 查阅。 受贿罪 一、刑法规定 第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。 二、立法背景 1.1979 年立法的情况。1979 年刑法第一百八十五条对于受贿罪作出相应的规定。国家工作人员索取或者收受贿赂,进行权钱交易,是严重的腐败行为。 贿赂犯罪的泛滥,严重危害国家机器的正常运转和政权稳固。在我国已经批准加入的《联合国反腐败公约》中,也是将贿赂犯罪作为重点防范和打击的对象。 2.1979 年之后至1997 年刑法修订前的立法情况。1982 年 3 月 8 日,全国人民代表大会常务委员会通过《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,修改规定为:国家工作人员索取、收受贿赂的,比照刑法第一百五十五条贪污罪论;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑。 1988 年 1 月 21 日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定,国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员,利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物为他人谋取利益的,是受贿罪。该决定将受贿罪的主体从国家工作人员扩大到“集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员”。 3.1997 年修订刑法的情况。1997 年刑法将受贿罪主体限定为“国家工作人员”。1997 年刑法第九十三条对国家工作人员的范围进行了界定,明确了其他依法从事公务的人员以国家工作人员论的情形。1997 年修订刑法时总结实践经验,将受贿罪区分行为人主动索取他人财物和一般收受他人财物两种情形,规定了不同的构成犯罪的条件。 三、条文解读 本条共分两款。 第一款规定了受贿罪的概念。根据这一规定,构成受贿罪必须具备以下几个条件: 1.受贿罪的主体是国家工作人员。根据 2000 年 4 月 29 日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》,村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。 也就是说,如果上述人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,适用刑法第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定,也可以成为受贿罪的主体。 2.受贿罪在客观方面表现为利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益。 “利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力,即利用自己职务上主管、负责或者承办某种公共事务的职权所造成的便利条件,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。 担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,也应当认定为“利用职务上的便利条件”。 “索取他人财物”,是指行为人在职务活动中主动向他人索要财物。索贿是严重的受贿行为,比一般受贿具有更大的主观恶性和社会危害性,因此对索取他人财物的,法律没有规定要以“为他人谋取利益”为条件,不论是否为他人谋取利益,均可构成受贿罪。 “非法收受他人财物”,是指行贿人向受贿人主动给予财物时,受贿人非法收受他人财物的行为。“为他人谋取利益”,是指受贿人利用职权为行贿人办事,即进行“权钱交易”。至于为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的成立。 为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段,只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提供的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。 2016 年 4 月 18 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定,具有下列情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”: (1)实际或者承诺为他人谋取利益的; (2)明知他人有具体请托事项的; (3)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。 第十三条第二款规定,国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。 需要注意的是,2016 年 4 月 18 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定,贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。 财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。 第二款是对国家工作人员在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,以受贿论处的规定。 贪污罪 一、刑法规定 第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。 与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。 二、立法背景 1.1979 年立法的情况。1979 年刑法将贪污犯罪规定在刑法分则第五章的侵犯财产罪中。 2.1979 年之后至1997 年刑法修订前的立法情况。在改革开放以后,我国的政治、经济、文化等发生了深刻的变化,贪污贿赂犯罪行为也呈严重态势。 为此,1988 年 1 月 21 日第六届全国人大常委会第二十四次会议通过《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污贿赂犯罪的规定作了以下修改: 一是,在贪污罪的主体中增加“集体经济组织工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员”;将贪污罪的主体修改为“国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。 二是,明确贪污罪的手段方式,增加“侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪”的认定。 三是,增加共犯认定的情形,明确“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处”。 1995 年第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定,贪污罪贿赂罪的主体中不具有国家工作人员身份,不具有利用职务之便,而只是经手、管理公共财物的人员,或者集体经济组织工作人员,不以贪污受贿罪定罪处罚,将这些人员从贪污罪、受贿罪的主体中分化出来。 3.1997 年修订刑法的情况。1997 年修订刑法时,在总结以往司法实践的基础上,对贪污罪主体进行了修改并归类。 本条主要解决实践中认定贪污罪时经常遇到的几个需要明确的问题:贪污罪的主体范围;贪污罪的行为方式;贪污罪的犯罪对象的范围;不具有贪污罪主体身份的人伙同贪污的定罪问题。详尽明确规定贪污罪的定义即犯罪构成,对于准确打击贪污犯罪具有重要意义,并可以起到警示作用,刑法作为专条予以规定。 三、条文解读 本条共分三款。第一款是关于贪污罪概念的规定。根据这一规定,构成贪污罪,必须具备以下条件: 1.贪污罪的主体是国家工作人员,即本法第九十三条规定的“国家机关中从事公务的人员”,“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论”。 我国国家工作人员可以分为以下四类: (1)国家机关中从事公务的人员,是指在国家机关中行使国家赋予该国家机关职权的人员,以及在这些国家机关中履行管理职责的人员。 (2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,是指在上述单位中履行经营、管理职责或者履行经管单位财务等职责的人员。 (3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。对于上述三类人员,刑法部分犯罪明确按照国家工作人员的罪名处理。 (4)其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指依照宪法和法律、法规被选举、被任命从事公务的人员,包括:各民主党派的专职工作人员,人民陪审员,由法律法规授权行使行政管理职能的组织的人员,由行政机关委托行使行政管理职能的组织的工作人员等,以及农村的村民委员会、城镇的居民委员会等基层群众组织中协助人民政府从事特定的行政管理工作的人员等。 2.贪污罪侵犯的对象是公共财物。我国刑法第九十一条对公共财产的范围作了规定,主要包括: (1)国有财产,即国家所有的资财和物品。国家所有,具有特定的含义,即中华人民共和国所有的财物、资源。 (2)劳动群众集体所有的财产,即属于集体所有的资财和物品,如集体所有土地等。 (3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。这些财产,既包括国家下拨的用于扶贫和其他公益事业的专项基金、公益机构的事业经费、国家拨付的专项研究基金,也包括由社会捐助、赞助的财物,还包括国外捐助的资金、实物,联合国的专项基金、援助资金和物资等。 (4)在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。对于该财产的性质,要根据所管理、使用或者运输该私人财产的单位的性质来确定,如果是由国家机关、国有公司、企业来管理、使用或者运输,则认定为国有财产;如果是集体企业管理、使用或者运输,则认定为集体财产;如果是由扶贫、救济等公益团体管理、使用、运输,则应认定为公益事业财产。 3.贪污罪在行为上主要表现为利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 这里所说的“利用职务上的便利”,是指利用自己职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的便利条件。 “侵吞”,是指利用职务上的便利,将自己主管、管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。 “窃取”,是指利用职务上的便利,用秘密获取的方法,将自己主管、管理、经手的公共财物占为己有的行为,即通常所说的“监守自盗”。 “骗取”,是指行为人利用职务上的便利,使用欺骗的方法,非法占有公共财物的行为,如伪造、涂改单据,虚报冒领;用虚假票据、单据报帐等。所谓“其他手段”,是指侵吞、窃取、骗取以外的利用职务上的便利非法占有公共财物的手段,如银行系统内外勾结将公款私存,套取利息私分;利用彩票、福利抽奖作弊贪污等。 第二款是关于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论的规定。 第三款是对与前两款所列人员勾结、伙同贪污的,以共犯论处的规定。这里所说的“伙同贪污”,是指伙同国家工作人员进行贪污,其犯罪性质是贪污罪,对伙同者,应以贪污罪的共犯论处。 挪用公款罪 一、刑法规定 第三百八十四条【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。 二、立法背景 1.1979 年立法的情况。1979 年刑法分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”中规定了挪用特定款物的犯罪。 2.1979 年之后至1997 年刑法修订前的立法情况。1988 年 1 月 21 日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。本决定首次确立了挪用公款罪的罪名。 考虑到挪用行为与贪污行为在主观状态上的差异,即前者不具有非法占有公共财物的目的,故将挪用行为单独作为一类犯罪,同时对于挪用公款数额较大而不退还的行为,以贪污论处,加大对挪用后拒不退还或者无能力退还犯罪行为的惩处力度。 3.1997 年修订刑法的情况。1997 年修订刑法时完善了挪用公款后不退还行为的定性问题,将挪用公款数额巨大不退还的行为,作为挪用公款罪的严重情节处理。考虑到贪污罪和挪用公款罪的不同,对于挪用公款数额巨大不退还规定的法定刑高于挪用公款后归还的犯罪。 4.2002 年对本条作了法律解释。2002 年 4 月 28 日,第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》,对挪用公款“归个人使用”进行了解释,规定下列行为属于挪用公款“归个人使用”:(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。 三、条文解读 本条共分两款。第一款是关于挪用公款罪的概念及其处罚的规定。根据本款规定,构成挪用公款罪必须具备以下几个条件: 1.犯罪主体只能是国家工作人员。另外,根据 2000 年 4 月 29 日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》,村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作中,利用职务上的便利,挪用公款构成犯罪的,适用本条挪用公款罪的规定,也可以成为挪用公款罪的主体。 2.在客观方面是利用职务上的便利,实施以下三种行为之一: (1)挪用公款归个人使用,进行非法活动的。 (2)挪用公款归个人使用数额较大,进行营利活动的。 (3)挪用公款数额较大的,归个人使用,超过三个月未还的。如果挪用公款数额较大,超过三个月后在案发前已全部归还本息的,不作为犯罪处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定,挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在五百万元以上的,应当认定为“数额巨大”;具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”: ①挪用公款数额在二百万元以上的; ②挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的; ③挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的; ④其他严重的情节。 3.行为人在主观方面具有挪用的故意,即准备以后归还,不打算永久占有。这是挪用公款罪与贪污罪的根本区别。 另外,2002 年 4 月 28 日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》中,对于挪用公款“归个人使用”的含义作了专门解释。有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”: (1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的; (2)以个人名义将公款供其他单位使用的; (3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益。 根据本款规定,对挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑。这里所说的“不退还”,是指主观上想还而还不了的。 如果在主观上就想非法占有挪用款,即构成贪污罪,应当按照贪污罪定罪处罚。 第二款是对挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的从重处罚的规定。本款所规定的“从重处罚”,是指根据挪用特定款物行为的情节,分别适用第一款规定的量刑幅度,在各量刑幅度内处较重刑罚。 玩忽职守罪、滥用职权罪 一、刑法规定 第三百九十七条【滥用职权罪】【玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。 国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。 二、立法背景 1.1979 年立法的情况。1979 年刑法第一百八十七条规定,国家工作人员由于玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役。根据最高人民法院 1987 年制定的有关司法解释,国家工作人员滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,也适用该条的规定追究刑事责任。 2.1997 年修订刑法的情况。我国是人民民主专政的社会主义国家,宪法规定,中华人民共和国的一切权力属于人民。国家机关工作人员在行使职权过程中,应当严格遵守法律规定,恪尽职守,为人民执好政,掌好权。 实践中国家机关工作人员在行使职权过程中违反法律和职责要求的行为主要表现为两种形式: 一是不能正确认识到权力来源于人民,滥用职权损害国家和人民群众利益的行为; 二是对国家和人民利益漠不关心,工作极端不负责任,玩忽职守,损害国家和人民群众利益的行为。 1979 年刑法规定了玩忽职守罪,主体是国家工作人员。随着改革开放的不断深入和国家管理体制的变化,国有企事业单位和国家机关的职能在法律及制度上已明显区分,体现在刑法上,有必要将国有企事业单位工作人员玩忽职守、滥用职权的犯罪行为与国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权的犯罪行为进行区分。 1997 年修订刑法时,将渎职罪的犯罪主体限制为国家机关工作人员,对国有公司、企事业单位工作人员玩忽职守、滥用职权的犯罪行为,分别在其他有关章节中作了规定,使得法律责任及刑罚的分类更加科学合理,便于执行。 同时,在渎职罪一章将一些发案较多、危害较大、行为特征比较鲜明典型的玩忽职守的行为从玩忽职守罪的概括性规定中分离出来,作为特别规定,单独规定了罪状和处刑,保留本条作为滥用职权、玩忽职守罪的一般规定。 对于本条,主要作了四个方面的修改:一是将犯罪主体由“国家工作人员”调整为“国家机关工作人员”;二是增加了滥用职权罪的规定;三是提高了法定刑,增加了量刑档次;四是对徇私舞弊犯罪单独规定了较重的刑罚。 三、条文解读 本条共分两款。第一款是关于滥用职权罪和玩忽职守罪及其处罚的规定。 本条规定的“滥用职权罪”,是指国家机关工作人员超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。 “玩忽职守罪”,是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行其职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。、 滥用职权行为和玩忽职守行为是渎职犯罪中最典型的两种行为,两种行为的构成要件,除客观方面不一样以外,其他均相同,在实践中正确认定和区分这两种犯罪具有重要意义。滥用职权罪和玩忽职守罪具有以下共同特征: 1.滥用职权罪和玩忽职守罪侵犯的客体均是国家机关的正常管理活动。虽然滥用职权和玩忽职守行为往往还同时侵犯了公民权利或者社会秩序,但两罪所侵犯的主要客体还是国家机关的正常管理活动。 因为滥用职权罪和玩忽职守罪从其引起的后果看可能侵犯了公民的人身权利,引起人身伤亡,或者对公共财产、国家和人民财产造成重大损失,但这些都属于这两种罪的社会危害性的客观表现,其本质仍然属于侵犯国家机关的正常管理活动。 2.两罪的犯罪主体均为国家机关工作人员。2002 年 12 月 28 日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》,根据该解释的规定,下列人员在代表国家机关行使职权时,有渎职行为构成犯罪的,也依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任: (1)在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员; (2)在受国家机关委托,代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员; (3)虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。 3.滥用职权和玩忽职守的行为只有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的,才能构成犯罪。是否造成“重大损失”是区分罪与非罪的重要标准,未造成重大损失的,属于一般工作过失的渎职行为,可以由有关部门给予批评教育或者处分。 滥用职权罪与玩忽职守罪在客观方面有明显的不同:滥用职权罪客观方面表现为违反或者超越法律规定的权限和程序使用手中的职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。 滥用职权的行为,必须是行为人手中有“权”,并且滥用权力与危害结果有直接的因果关系,如果行为人手中并无此权力,或者虽然有权但行使权力与危害结果没有直接的因果关系,则不能构成本罪,而应当按照其他规定处理。 玩忽职守罪客观方面表现为不履行、不正确履行或者放弃履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守的行为,必须是违反国家的工作纪律和规章制度的行为,通常表现是工作马虎草率,极端不负责任;或是放弃职守,对自己应当负责的工作撒手不管等。 根据本款规定,国家机关工作人员犯滥用职权罪和玩忽职守罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条规定,国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,具有下列情形之一的,应当认定为本条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”:(一)造成死亡一人以上,或者重伤三人以上,或者轻伤九人以上,或者重伤二人、轻伤三人以上,或者重伤一人、轻伤六人以上的;(二)造成经济损失三十万元以上的;(三)造成恶劣社会影响的;(四)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。 具有下列情形之一的,应当认定为本条规定的“情节特别严重”:(一)造成伤亡达到前款第(一)项规定人数三倍以上的;(二)造成经济损失一百五十万元以上的;(三)造成前款规定的损失后果,不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况,致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的;(四)造成特别恶劣社会影响的;(五)其他特别严重的情节。 本款还规定,“本法另有规定的,依照规定”,这是指除本条的一般规定外,刑法规定的其他犯罪中也有滥用职权和玩忽职守的情况,对于本法另有特别规定的,适用特别规定,而不按本条定罪处罚。 例如,本法第四百零三条关于国家有关主管部门的国家机关工作人员,对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请,予以批准或者登记的滥用职权的规定;第四百条第二款关于司法工作人员由于玩忽职守的行为,致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃的规定等。第二款是关于国家机关工作人员徇私舞弊,犯第一款罪如何处罚的规定。 国家机关工作人员担负着管理国家事务的职责,必须秉公守法,任何徇私舞弊的行为都应当予以惩处。这里的“徇私舞弊”,是指为个人私利或者亲友私情循私的行为。 由于这种行为是从个人利益出发,置国家利益于不顾,所以主观恶性要比第一款规定的行为严重,本款规定了较重的处罚,即对行为人处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。 另外,本款同时也规定了“本法另有规定的,依照规定”,对此也应与第一款的理解相同。 另外,1998 年,针对当时骗购外汇,非法截留、转移和买卖外汇活动十分猖獗的情况,为了有力打击骗汇、逃汇、非法买卖外汇的违法犯罪行为,保持人民币汇率的稳定,有效防范金融风险,全国人大常委会通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,对刑法加以补充并作出立法解释性的规定。 该决定第六条规定,海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任,造成大量外汇被骗购或者逃汇,致使国家利益遭受重大损失的,依照本条的规定定罪处罚。
2024-02-27刑法综合和总则刑法宪法国家法国家机构人民代表大会制度 保证属于人的担保范畴,而不同于抵押、质押、留置等物的担保形式。 《民法典》把保证合同作为典型合同,位列合同编第二分编第十三章(第681 条至第702 条),其整合了《担保法》及其司法解释等相关内容,诸多方面有实质性变动。 对比可知,保证合同的附从性效力(第682条)、保证责任约定不明为一般保证(第686 条)、一般保证先诉抗辩权的例外情形(第687 条)、保证期间约定不明的调整为 6 个月(第692 条)、主合同未经保证人同意发生变更及转让(第695条、第 696 条)等各处为此次重大调整完善之处。 本文梳理了《民法典》中关于保证合同的主要条款,进行逐一精细地讲解,希望对大家有所裨益。 本文详解内容来自 Alpha 已上线的《民法典立法解读》,全部条款解读,可在 Alpha 法规库和 Alpha 法律大数据小程序中学习。 一、关于保证合同的概念 第六百八十一条保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。 (一)保证的界定 保证是指法人、非法人组织和公民以其信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保,当债务人不履行其债务时,该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。 这里的第三人叫作保证人,保证人必须是主合同以外的第三人。 这里的债权人既是主合同等主债务的债权人,又是保证合同中的债权人,“保证人履行债务或者承担责任”成为保证债务或者保证责任。 保证属于人的担保范畴,而不同于抵押、质押、留置等物的担保形式。保证不是用具体的财产提供担保,而是以保证人的信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保。 (二)保证合同的概念分析 保证合同是单务合同、无偿合同、诺成合同、附从性合同。 保证合同因保证人和债权人协商一致而成立,无需另交标的物,所以它为诺成合同。除涉外的不可撤销的保函等独立保证以外,主合同有效成立或将要成立,保证合同才发生效力。 所以主合同无效,不论什么原因使然,保证合同均为无效,从而表现出附从性。正因这种主从关系,保证合同无效,并不必然导致主合同无效,但当事人另有约定的,依其约定。 (三)保证合同的当事人 关于保证合同的当事人的界定主要有两种观点: 一种观点认为,保证是保证人和债权人之间的合同关系; 另一种观点则认为,保证是保证人、债权人和债务人之间的法律关系,是主合同、委托合同及保证合同三组关系的总和。 此处采用通说观点,即第一种观点。 理由在于,虽然保证一般是由主债务人委托保证人承保而产生的,但不能因此而改变保证关系的性质。 二、关于保证合同的性质与无效责任 第六百八十二条保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。 保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 (一)保证合同的附从性 保证合同是主债权债务合同的从合同,保证合同具有附从性。 保证债务以主合同的存在或将来可能存在为前提,随主合同的消灭而消灭。其范围不得超过主合同中的债务,不得与主合同债务分离而移转,其具体表现在以下几个方面: 首先,成立上的附从性。 其次,范围和强度上的附从性。 再次,移转上的附从性。 最后,变更、消灭上的附从性。 (二)独立保证的相关问题 “主债权债务合同无效,保证合同无效”规定了保证合同的效力的从属性,“但是法律另有规定的除外”的但书条款涉及是否应当承认独立保证的立法争议问题。 独立保证常在国际贸易中运用,又被称为“见索即付的保函”“独立保函”等,其独立于主债关系,不因主债的不成立、无效、被撤销等而归于消灭,保证人不享有和无权行使债务人对债权人所拥有的抗辩权,债权人许可债务人转让债务,以及债权人和债务人修改主合同,不构成保证人不负保证责任的原因。 在民法典编纂过程中存在是否彻底放开独立保证的争议,即是否所有的民事主体都有资格出具独立保证。 民法典最终选择了一个比较稳妥的方案,仍然没有彻底放开开具独立保证的主体资格,只在法律另有规定时除外。 值得一提的是,此处的“法律”采广义理解,包含法律、行政法规、司法解释等。 (三)保证合同无效后的民事责任分配 本条第2 款是对保证合同无效后责任分配的规定。根据本款规定,保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 关于各个主体应当承担责任的具体份额,可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7~10 条的相关规定。 三、关于保证方式 第六百八十六条保证的方式包括一般保证和连带责任保证。 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。 保证的方式被分为一般保证和连带责任保证。 一般保证是指当事人在保证合同中约定,在债务人不能履行债务时,保证人承担保证责任的保证。 连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。 这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。 在一般保证的情况下,保证人享有先诉抗辩权,即一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。 而在连带责任保证的情况下,保证人不享有先诉抗辩权,即连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 民法典最终选择回归民法传统,使当事人之间没有特别约定或者约定不明时,以一般保证来处理。 同时,本条是任意性规范,如果当事人选择加强对债权实现的保护时,可以特别约定保证人的保证方式为连带责任保证。 连带责任保证需要特别约定,相当于是否承担连带保证责任需要经过保证人同意,避免保证人因不懂法律而使自己落入一个相当不利的境地;而精通法律的商事主体没有这一问题,如有需求,自然会约定为连带责任保证。 四、关于一般保证及先诉抗辩权 第六百八十七条当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外: (一)债务人下落不明,且无财产可供执行; (二)人民法院已经受理债务人破产案件; (三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力; (四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。 由于金钱债务没有不能履行,种类债务也大多不构成不能履行,所以在金钱之债及种类之债中,一般保证会名存实亡,先诉抗辩权变成无条件的、永不消失的权利,这违背立法目的。 故此处的“不能履行”应当解释为“就债务人财产依法强制执行无效果前,对债权人可以拒绝承担保证责任”。所谓依法“强制执行无效果”,包括执行结果不能清偿债务或不足清偿债务诸情形。 先诉抗辩权既可以通过诉讼方式行使,也可以在诉讼外行使。但按照本条第2 款的规定,在下列四种情况下不得行使: 第一,债务人下落不明,且无财产可供执行。债务人下落不明致债权人请求主债务人履行债务发生重大困难,而对于重大困难的判断,应综合诉讼及执行的难易程度、债务人的财产状况等客观情况进行。 第二,人民法院已经受理债务人破产案件。为了保护保证人的利益,保证人可以在债权人未向人民法院申报债权的情况下,向人民法院申报债权,直接参加破产财产的分配,预先行使追偿权。 第三,债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。 第四,保证人书面表示放弃本款规定的权利。既然保证人放弃权利,则法律不允许其再主张先诉抗辩权。 五、关于最高额保证 第六百九十条保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同,约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。 最高额保证除适用本章规定外,参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。 最高额保证,是指保证人和债权人签订一个总的保证合同,为一定期限内连续发生的借款合同或同种类其他债权提供保证,只要债权人和债务人在保证合同约定的期限内且债权额限度内进行交易,保证人则依法承担保证责任的保证行为。 最高额保证的适用范围具有特定性,即可实行最高额保证担保的主债权较之普通保证的主债权具有一定的特殊性,这也是最高额保证区别于普通保证的重要特征之一。 其特征具体体现为以下几个方面: 第一,不特定性。最高额保证担保的并非全部是尚未发生的债权,但至少有部分或全部是将来可能发生的债权,只要其所担保的债权在决算日前是不确定的即可。 第二,连续性。最高额保证所担保的主合同债权是由几个连续发生的合同债权组成,各个债权之间既具备内在的联系,又可以相互独立存在。 第三,期间性。最高额保证所担保的债权,须在规定期间内发生。 第四,同质性。最高额保证担保的债权系列并非多个任意债权的组合,它们必须是同种类债权,产生于同一性质的法律关系,在该法律关系中债务人对债权人承担同一性质的给付义务。 值得注意的是最高额保证与最高额抵押权的区别。本法物权编第420 条至第424 条对最高额抵押权有具体的规定。 最高额保证的债权的范围、确定、转让等方面的规定与最高额抵押权保持一致。 六、关于保证期间 第六百九十二条保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。 债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。 债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。 保证期间为确定保证人承担保证责任的期间,事关保证人和债权人之间的债权债务能否行使或履行,也是确定保证债务和诉讼时效关系的依据。保证期间既可以是法定期间,也可以是约定期间。 保证期间具有如下特征: 第一,保证期间是就保证责任的承担所设定的期间。 第二,保证期间由当事人约定或法律规定。 第三,保证期间是保证合同的组成部分。 关于保证期间的法律性质,理论界存在争议,目前存在诉讼时效期间说、除斥期间说、失权期间说、或有期间说。 主流学说意见认为保证期间不是诉讼时效期间。同时,保证期间也不是除斥期间。 在民法典立法过程中,是否应当保留保证期间制度是一个存在争议的问题。最终选择保留现有的保证期间制度,是基于以下考虑: 第一,保证期间可以限制保证人的责任。 保证期间确定了保证人承担责任的期限,这不仅有利于明确保证人的责任范围,而且有助于合理限制保证人的责任,从而避免保证人无限期地承担责任。 第二,督促主债权人行使权利。 保证期间直接关系到保证责任的承担,即保证人只需在保证期间内负保证责任,而债权人也只能在保证期间内请求保证人承担保证责任。 保证期间经过,则债权人无权向保证人提出请求,债权人没有在该期间主张权利,则保证人不再承担责任。 七、关于保证期间届满的法效 第六百九十三条一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。 连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。 保证期间届满的法律效果是指在保证期间内,如果债权人没有向保证人或者主债务人主张权利,将导致保证责任消灭,债权人无权请求保证人承担保证责任。 但保证期间届满要产生此种效果,其前提是债权人没有在该期间内请求保证人承担保证责任,在此需要区分一般保证和连带责任保证。 对于一般保证而言,由于保证人依法享有先诉抗辩权,因而法律将债权人在保证期间内要求债务人偿债(提起诉讼或者申请仲裁)作为要求保证人承担保证责任的法定方式。 而对于连带责任保证而言,本条规定连带责任保证的债权人未在保证期间对保证人主张承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。 保证期间届满后,将导致保证责任消灭。在此情形下,尽管主债务依然存在,但债权人只能向主债务人请求清偿债务,而不能请求保证人承担保证责任。 由此可见,保证期间和诉讼时效的区别在于,保证期间的届满会导致权利本身的消灭,而不仅仅只是导致抗辩权的产生。 而时效届满的后果仅仅是义务人可以据此提出抗辩。无论是一般保证或是连带责任保证,保证期间的经过都发生保证责任消灭的后果。 八、关于债权转让对保证责任的影响 第六百九十六条债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。 保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。 按照民法一般原理,合同当事人有权将合同的权利转让给第三人。 合同的权利全部转让给第三人的,该第三人取代原当事人在合同中的法律地位。合同的权利部分转让给第三人的,该第三人相应取代原当事人在合同中的法律地位。 保证合同是主合同的从合同。保证人提供的保证是对主债权的担保。主合同当事人转让债权不因保证人提供保证而受影响。 但债权转让不影响保证责任的承担也并非没有限制。 首先,主债权人向第三人转让债权的行为必须是在保证期间届满前作出的,否则,保证期间已经届满,保证人的保证责任也就归于消灭。 其次,债权转让后,保证人是在原保证范围内继续承担保证责任。主债权转让时对主债权及其从属权利所作的改变,应遵守本法第695 条的规定。 最后,参照本法第546 条第1 款规定,“债权人转让债权,未通知债务人的,该转让对债务人不发生效力”。 但本条规定并不排除保证合同当事人之间对此进行另外的约定,如本条的第2 款即规定,保证人可以与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让等。 九、关于债务承担对保证责任的影响 第六百九十七条债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。 第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。 债务承担,是指在不改变债务内容的情况下移转债务,由第三人承担了原债务人的债务。债务承担可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。 免责的债务承担,即第三人代替原债务人成为新债务人,原债务人的债务消灭。 并存的债务承担,即第三人成为连带债务人,与原债务人共同承担债务。 两种债务承担都会对保证人的责任产生影响,本条第1 款规定免责的债务承担对保证责任的影响,第2 款规定并存的债务承担对保证责任的影响。 设立担保物权虽主要是为保障债权的实现,但也要照顾到保证人的利益,特别是当保证人是债务人以外的第三人时,如何平衡保证人、担保物权人和债务人三者的利益就很重要。 正确理解本条应当注意以下几点: 一是债权人允许债务人转移债务必须要经保证人的书面同意。如果不是书面形式,而是其他形式,视为不存在担保人的同意。 二是本条规定的债务转移不但包括债务人将债务全部转移给他人,也包括将部分债务转移给他人。 三是未经担保人书面同意,债权人许可债务人转移全部债务的,可以免除担保人全部担保责任;债权人许可债务人转移部分债务的,可以免除担保人部分担保责任,担保人不得要求免除全部担保责任。 本条第2 款应结合第552 条进行解释,第三人加入债务,债务人的整体责任承担能力只会增加而不会有所减损,对保证人的权益不会有影响,只会更有利于保证人,因此,不需要保证人书面同意,保证人按照约定继续承担保证责任。 十、关于适用抵消权/撤销权的规定 第七百零二条债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。 债务人享有对债权人的抵销权或者撤销权,保证人也可以在相应范围内免责。这是保证人所享有的权利之一。本条应与第701 条作体系解释,都是对保证人权利的具体规定。 保证合同是单务、无偿合同,保证人对债权人不享有请求给付的权利,所享有的是抗辩权或其他防御性权利,包括如下几种类型: 第一,主张债务人权利的权利。保证具有附从性,因而主债务人对于债权人所有的抗辩或其他类似的权利,保证人均可主张。 第二,基于保证人的地位而特有的抗辩权。基于保证人的地位而特有的抗辩权,在实体法上即先诉抗辩权,一般保证的保证人享有此权。在第687条对先诉抗辩权有详细阐释,此处不再赘述。 第三,基于一般债务人的地位应有的权利。在保证关系中,保证人是债务人,因而一般债务人应有的权利,保证人也应享有。 结语 此次《民法典》编纂对保证合同条款有多处调整,本文仅是做了部分重点梳理与解析。 保证合同作为民商事活动的重要交易方式,各方主体应当第一时间修订相关交易合同条款,预判风险,律师可以为客户提供及时的普法宣讲与交易服务方案。
2024-02-27民法典其他合同人民代表大会制度保证合同如何将纸面上的权利变成看得见、摸得着的利益呢?对于权利的保护以及救济也是民法典存在的意义之一,侵权责任编是在《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律法规的基础上进行编写形成的。 它体现了民法典作为权利救济法的属性,也旨在解决在民事权利受到侵害后,应当如何进行保护的问题。 侵权责任编作为民法典的最后一编,在具有浓厚理论意义的同时,也具有现实操作性。 民法典《侵权责任编》对于我国的侵权责任体系作出较大且全面的修改。大家也感受到该编顺应时代变化所做出的改变以及完善,例如,针对于精神损害的特点,进行新的梳理以及完善。在知识产权保护方面,也增强了对于该项权益的保护力度,反映了时代的需求。 今天让我们一起来学习一般侵权责任、免责事由以及侵权损害赔偿的相关解读,深度理解法条背后的理论意义。 本文详解内容来自 Alpha 已上线的《民法典立法解读》,文末即可领取 3.5 万字一般侵权责任、免责事由以及侵权损害赔偿立法详解礼包。 一、被侵权人的救济路径 第一百二十条民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 本条是关于民事权益受到侵害的被侵权人的请求权的规定。 侵权责任法律制度的基本作用,一是保护被侵权人,二是减少侵权行为。本章规定了民事主体的各种人身权利、财产权利及其他合法权益。被侵权人在其民事权益被侵权人侵害构成侵权时,有权请求侵权人承担侵权责任。 二、侵权责任编调整对象 第一千一百六十四条本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。 从民法典总则编第五章“民事权利”的规定可以看出,民事主体享有的权益主要有: 第110 条规定自然人享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利;法人、非法人组织享有的名称权、名誉权和荣誉权。 第111 条规定自然人的个人信息。第112 条规定自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利。第113 条规定的财产权利。第114 条规定的物权。第118 条规定的债权。第123 条规定的知识产权。 第124 条规定的继承权。第125 条规定的股权和其他投资性权利。第126 条规定的法律规定的其他民事权利和利益。第127 条规定的数据、网络虚拟财产。 在保护程度和侵权构成要件上,侵权责任编对民事权利和民事利益没有作区分。 权利和利益本身是可以相互转换的,有些利益随着社会发展纠纷增多,法院通过判例将原来认定为利益的转而认定为权利,即将利益“权利化”。所以,本条没有区分权利和利益,而是统一规定:“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。” 三、过错责任以及过错推定责任规则原则 第一千一百六十五条行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。 依照法律规定推定行为人有过错,其不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。 根据本条的规定,只要同时满足以下条件,行为人就应承担侵权责任: 一是行为人实施了某一行为。这里的行为包括作为和不作为。 二是行为人行为时有过错。过错是确定行为人是否承担侵权责任的核心要件。过错分为故意和过失。故意与过失的主要区别是:故意表现为行为人对损害后果的追求、放任心态,而过失表现为行为人不希望、不追求、不放任损害后果的心态。 三是受害人的民事权益受到损害,即要求有损害后果,这一点是民法典侵权责任编与以往立法相比的重大变化。损害,是指行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果,通常表现为:财产减少、生命丧失、身体残疾、名誉受损、精神痛苦等。需要强调的一点是,这里的“损害”是一个范围比较广的概念,不但包括现实的已经存在的“现实损害”,还包括构成现实威胁的“不利后果”。 四是行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系。因果关系是指行为人的行为作为原因,损害事实作为结果,在二者之间存在的前者导致后者发生的客观联系。因果关系是侵权责任的重要构成要件,在行为与损害事实之间确定存在因果关系的,就有可能构成侵权责任,没有因果关系就必然地不构成侵权责任。 四、无过错责任归责原则 第一千一百六十六条行为人造成他人民事权益损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。 无过错责任是指不以行为人的过错为要件,只要其活动或者所管理的人、物损害了他人的民事权益,除非有法定的免责事由,否则行为人就要承担侵权责任。 在法律规定适用无过错责任原则的案件中,法官判断被告应否承担侵权责任时,不考虑被告有无过错,不要求原告证明被告有过错,也不允许被告主张自己无过错而请求免责。 只要审理查明,被告的行为与原告损害之间存在因果关系,即可判决被告承担侵权责任。适用无过错责任原则的意义在于加重行为人责任,及时救济受害人,使其损害赔偿请求权更容易实现。 根据本条规定,无过错责任的构成要件有四个:一是行为;二是受害人的损害;三是行为与损害之间具有因果关系;四是法律规定应当承担侵权责任,即不存在法定的免责任的情形。 五、危及他人人身、财产安全责任承担方式 第一千一百六十七条侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。 侵权责任法律制度的作用,可从多个角度阐述,有保护被侵权人的作用,有减少侵权和纠纷的作用,还有预防侵权行为及侵权后果发生的作用。 本条规定来源于。因为本条也是对责任构成要件的规定,民法典侵权责任编编纂时,将本条移至“一般规定”中,体系上更为科学。 一、理解本条规定的“危及”应注意三点: 第一,侵权行为正在实施和持续而非已经结束。 第二,侵权行为已经危及被侵权人的人身、财产安全而非不可能危及。 第三,侵权行为系侵权人所为,而非自然原因造成。 对正在危及他人的人身、财产安全的侵权行为发生的情况下,赋予被侵权人请求停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式。 1.停止侵害。当侵权人正在实施侵权行为人时,被侵权人可依法请求其停止侵害。停止侵害适用于各种正在进行的侵权行为,对于已经终止和尚未实施的侵权行为不适用停止侵害的民事责任方式。 2.排除妨碍。是指侵权行为人实施某种行为妨害他人正常行使权利或者妨害他人合法利益的,被侵权人请求人民法院排除侵权人的侵权行为。 3.消除危险。消除危险,是指在负有责任的人支配下的物对他人人身和财产安全构成威胁,或者存在侵害他人人身或者财产现实可能性的情况下,受到威胁的人有权请求法院责令对构成危险的责任人采取有效措施消除侵害他人人身或者财产的威胁和现实可能性的承担民事责任的方式。 二、本法第1165 条、第1166 条和第1167 条的关系 本法第1165 条规定了过错责任原则、第1166 条规定了无过错责任原则,第1167 条规定了危及他人人身、财产安全责任承担方式。三条内容相互衔接、相互补充、相互协调,组成了我国民事侵权责任的基本制度。 第1165 条规定了过错责任原则是最常见的侵权责任归责原则,民法典侵权责任编在侵权责任法第二章“责任构成和责任方式”的基础上,修改为“损害赔偿”一章,这意味着在适用该条时,必须有造成损害的后果。相比之下,第1166 条是无过错责任的规定,只有在法律有明确规定时,才能适用该条规定。第1167 条是基于物权、人格权等绝对权而产生的保护性请求权,不要求有损害结果。 六、“与有过失”制度 第一千一百七十三条被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的,可以减轻侵权人的责任。 被侵权人对于损害的发生也有过错的情况下,使侵权人承担全部侵权责任有失公允。 因此,侵权人可以以被侵权人的过错为由进行抗辩,要求减轻自己的侵权责任,实践中主要是减少损害赔偿的数额。严格来说,“与有过失”制度与“损益相抵”制度是不同的两项制度。 “与有过失”中的“与”指的是侵权人与被侵权人双方,该制度是双方均有过错的情况下如何承担责任。 一个“也”字说明一切。“损益相抵”是指被侵权人因同一侵权行为受到损害又获得利益的,计算损害赔偿额时,除非利益的性质或者依照法律的规定不得扣除的除外,应当扣除所获利益。 侵权责任法与民法典侵权责任编均没有规定“损益相抵”制度,主要考虑侵权行为中极少有侵权人因同一侵权行为受到损害又获得利益的情形。 七、第三人过错 第一千一百七十五条损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。 第三人过错的概念往往在诉讼中体现,指受害人起诉被告以后,被告提出该损害完全或者部分不是由自己造成,是第三人的过错造成,从而提出免除或者减轻自己责任的抗辩事由。第三人的过错包括故意和过失。 本条在适用上把握以下几点: 一、第三人过错是造成损害的唯一原因 在过错责任和过错推定责任范围内,被告能够证明损害完全是由于第三人的过错行为造成的,应免除被告的责任,由第三人对原告承担侵权责任。 二、第三人过错是造成损害的部分原因 本条规定的“第三人过错”与本法第1168 条共同侵权行为、第1170 条共同危险行为、第1171 条无意思联络承担连带责任的侵权行为、第1171 条无意思联络承担按份责任的侵权行为等多数人侵权制度有着紧密的联系,同时也极易造成混淆。 在何时、何种条件下,被告可以援用“第三人过错”而要求减轻自己责任的问题上,在侵权责任法立法过程中也有不少争论,侵权责任法颁布以来,在司法实践中也有不少错误认识。因此,有必要对以下几个问题进行澄清: 一是与第1168 条共同侵权行为的关系。例如,甲和乙合谋将丙打伤,丙将乙起诉到法院,乙不能以甲参与了侵权为由,要求适用本条的规定。即构成共同侵权行为的,应当适用本法第1168 条的规定,由侵权人承担连带责任,即被侵权人有权要求侵权人中的一人承担全部责任,而不能适用第三人过错免责。 二是与第1170 条共同危险行为的关系。例如,甲在农田耕作时遭受枪伤,甲将其受伤时发现的非法狩猎人乙告上法庭。乙在庭上陈述,其在开枪的同时,还有另一名非法狩猎人丙也开了枪。但甲的枪伤只有一处,乙提出枪伤可能是自己所为,但也可能是丙的行为所致。这种情况下,依照本法第1170 条的规定,乙的行为和丙的行为构成共同危险行为,在不能确定具体加害人的情况下,乙和丙承担连带责任,乙不能以第三人丙的行为为由,对受害人甲进行抗辩,要求与丙分担甲的损失,免除或者减轻自己的责任。当然,乙在承担连带责任后,可以起诉丙,以进一步分清二者的责任,但那是另一个法律关系。 三是与第1171 条无意思联络承担连带责任的侵权行为的关系。例如,甲、乙二人分别在丙的房舍的东西两面放火烧荒,甲、乙二人没有意思联络,但两股火同时向丙的房舍蔓延,致使丙的房舍焚毁。丙将甲起诉到法院,甲提出乙的放火行为也是房屋被焚的原因之一,要求减轻自己的责任。本案中,甲、乙的行为直接结合,是构成丙的损害的共同原因,依照第1171 条的规定,甲乙应对丙承担连带责任。甲以第三人侵权行为造成损害为由的抗辩不能成立。 四是与第1171 条无意思联络承担按份责任的侵权行为的关系。这两种情形最难以区分,第1175 条规定“损害是因第三人的原因造成的,第三人应当承担侵权责任”,这种情况下,被告是否仍然要承担部分责任,法律对此没有明确规定。这就需要司法实践中结合个案进行仔细分析,在“被告的过错”与“第三人的过错”分别构成同一损害的原因的情况下,被告可以以造成的损害还有“第三人的过错”为由,向原告行使抗辩权,要求减轻自己的责任。 八、自甘风险制度 第一千一百七十六条自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求其他参加者承担侵权责任;但是,其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。 活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。 一、有关概念辨析 自甘风险和自愿承担损害容易混淆,是既有共同点又有区别的两个概念。 1.自甘风险又称自愿承受危险,是指受害人自愿承担可能性的损害而将自己置于危险环境或场合,造成损害行为人不承担责任。 2.自愿承担损害又称受害人同意,是指受害人自愿同意他人对其人身或财产施加某种损害。此种损害是不违反法律或公共道德的,如果受害人以此种损害请求赔偿,被告应享有抗辩权。但是,如果甲同意乙打其一记耳光,如果乙真的打了,则乙的行为具有违法性,不能适用受害人同意。关于自愿他人对其财产进行损害, 3.自甘风险与受害人同意的区别主要为:一是适用领域不同。二是受害人对损害后果的知情程度不同。三是损害发生是否符合受害人的意愿不同。 九、自力救济制度 第一千一百七十七条合法权益受到侵害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护,不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的,受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施;但是,应当立即请求有关国家机关处理。 受害人采取的措施不当造成他人损害的,应当承担侵权责任。 一、关于自力救济制度的沿革与概念 现代社会中的自力救济,主要指在民事法律关系中,权利人在特殊情况下不借助国家机关的公力,而以自己的力量来保护自己或他人权利的行为。民法通则、侵权责任法等法律中,没有规定自力救济制度。 二、民法典对自力救助制度规定的情况 民法典编纂过程中,有的建议规定自力救济制度,主要理由有:一是司法最终解决是现代法治的基本要求,但司法最终解决不等于唯一解决,二是我国法律中规定的正当防卫、紧急避险等制度,在性质上应当属于自力救济的范围。 十、民法典和其他法律在责任承担上衔接 第一千一百七十八条本法和其他法律对不承担责任或者减轻责任的情形另有规定的,依照其规定。 我国规范侵权责任的法律有两个层次: 第一个层次,是民法典侵权责任编。从基本法的角度对侵权责任作出三类规定:一是普遍适用的共同规则;二是典型的侵权种类的基本规则;三是其他单行法不可能涉及的一些特殊规则。 第二个层次,是相关法律。许多单行法都从自身调整范围的角度对侵权责任作出一条或者几条规定的。如规定了交通事故赔偿原则。有关侵权责任的法律在宪法统率下相辅相成,共同规范侵权责任。 十一、人身损害赔偿范围 第一千一百七十九条侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金;造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 人身损害赔偿是指行为人侵犯他人的生命健康权益造成致伤、致残、致死等后果,承担金钱赔偿责任的一种民事法律救济制度。 规定了人身损害赔偿制度,消费者权益保护法、产品质量法等法律以及相关司法解释在侵权责任法的基础上对人身损害赔偿制度作了补充。本条在侵权责任法等法律规定的基础上作了完善。 十二、以相同数额确定死亡赔偿金 第一千一百八十条因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。 在本条的理解上需要注意: 一是以相同数额确定死亡赔偿金并非确定死亡赔偿金的一般方式,若分别计算死亡赔偿金较为容易,可以不采用这种方式。 二是根据本法的规定,以相同数额确定死亡赔偿金原则上仅适用于因同一侵权行为造成多人死亡的案件。 三是本条特别强调,对因同一侵权行为造成多人死亡的,只是“可以”以相同数额确定死亡赔偿金,而不是任何因同一侵权行为造成多人死亡的案件都“必须”或者“应当”以相同数额确定死亡赔偿金。 四是以相同数额确定死亡赔偿金的,原则上不考虑受害人的年龄、收入状况等个人因素。 这里还需要强调一点,本条只是规定,因同一侵权行为造成多人死亡的,可以对“死亡赔偿金”以相同数额确定,对死者在死亡前产生的医疗费、护理费等合理费用支出,以及丧葬费支出,宜根据实际支出情况单独计算,损失多少,赔偿多少。 十三、被侵权人死亡情形的请求权主体 第一千一百八十一条被侵权人死亡的,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为组织,该组织分立、合并的,承继权利的组织有权请求侵权人承担侵权责任。 被侵权人死亡的,支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用,但是侵权人已经支付该费用的除外。 被侵权人仅受到伤害、残疾,或者被侵权人作为组织仍存在的情况下,请求权人原则上是被侵权人本人。但是,被侵权人死亡的,其权利能力消灭,法律主体资格不复存在,死者不可能以权利主体资格请求侵权人承担侵权责任。 同样,被侵权人为组织,其分立、合并的,被侵权人的法律主体资格也消失,也不可能以权利主体资格请求侵权人承担侵权责任。因此,在这两种情况下,请求权人都只能是被侵权人以外的主体。 十四、侵害他人人身权益造成财产损失赔偿 第一千一百八十二条侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿;被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。 人身权益是民事主体最基本的权益,侵害他人人身权益应当依法承担侵权责任。本条在的基础上,增加了被侵权人的选择,对于侵害他人人身权益如何计算财产损失作了较为具体的规定。 一、按照被侵权人受到的损失赔偿 根据侵害行为及侵害人身权益内容的不同,侵害他人的人身权益造成财产损失的赔偿范围也不尽相同。主要包括: 1.侵害他人生命、健康、身体等权益造成的财产损失的赔偿范围,一般包括积极的财产损失和可得利益的损失。 2.侵害他人名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权和隐私权等人身权益造成的财产损失。 二、按照侵权人因此获得的利益 一些侵害人身权益的行为财产损失难以确定,尤其是在被侵权人的名誉受损、知识产权被侵害等情况下,很难确定财产损失。在总结我国的司法实践经验的基础上,明确规定,“被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿”。 三、由人民法院根据实际情况确定赔偿数额 该规定主要针对损人不利己等获利难以计算的情况。 这项规定表达了三层含义: 一是侵权人损人没有获利或者获利难以计算的情况下,当事人可以就赔偿数额进行协商; 二是赋予被侵权人获得赔偿的请求权,侵权人不能因为没有获利或者获利难以计算就不负赔偿责任; 三是如何确定赔偿数额由法院根据侵权人的过错程度、具体侵权行为和方式、造成的后果和影响等确定。 十五、精神损害赔偿 第一千一百八十三条侵害自然人人身权益造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。 因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。 精神损害赔偿是受害人因人格利益或身份利益受到损害或者遭受精神痛苦而获得的金钱赔偿。 为满足实践需要,在民法典侵权责任编编纂过程中,结合各方面提出的意见和建议,在的基础上更进一步,作出修改完善: 一是将“他人”修改为“自然人”,明确我国精神损害赔偿的主体只能是自然人。 二是将“被侵权人可以请求精神损害赔偿”修改为“被侵权人有权请求精神损害赔偿”,在侵权责任编中统一规范请求权术语的表达。 三是扩大了精神损害赔偿的适用范围,增加一款,规定“因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿”。 十六、故意侵害他人知识产权惩罚性赔偿 第一千一百八十五条故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。 惩罚性赔偿也称惩戒性赔偿,是侵权人给付给被侵权人超过其实际受损害数额的一种金钱赔偿。作为一种集补偿、制裁、遏制等功能于一身的制度,在一些国家和地区得到了广泛运用。 目前,我国知识产权法律主要是著作权法、专利法和商标法。此外,国务院颁布的分别对地理标志、集成电路布图和植物新品种作出规定和保护。 著作权法没有规定惩罚性赔偿制度,著作权法修改已列入十三届全国人大常委会立法规划第一类项目,著作权法修正案草案于 2020 年 4 月提请十三届全国人大常委会十七次会议进行了审议。 专利法修改正在进行中,草案对于故意侵犯专利权情节严重的,拟惩罚性赔偿。商标权法规定了 1 倍以上 5 倍以下的惩罚性赔偿数额。地理标志、集成电路布图和植物新品种规定在国务院行政法规中,因行政法规不宜规定惩罚性赔偿,对这三种知识产权的保护可以适用本条的规定。 十七、公平分担损失 第一千一百八十六条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,依照法律的规定由双方分担损失。 我国民法通则和最高人民法院的司法解释对公平分担作了规定。规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。” 在本条的理解上需要注意: 1.公平分担损失的规定是侵权责任编根据实际情况作出的特别规定,与过错责任原则和无过错责任原则均有不同。与过错责任的区别主要有: (1)过错责任原则以行为人的过错作为承担责任的前提,而公平分担行为人并没有过错。 (2)承担过错责任以填补受害人全部损失为原则,公平分担只是根据实际情况适当给受害人以补偿。 与无过错责任的区别主要有: (1)无过错责任不问行为人是否有过错,其适用以法律的特殊规定为根据。也就是说,承担无过错责任,行为人可能有过错,也可能无过错。而公平分担,行为人没有过错,也不属于法律规定的适用无过错责任的情形。 (2)无过错责任适用于法律明确规定的几种情形。而公平分担只是原则规定适用条件,没有具体界定所适用的案件类型。 (3)承担无过错责任,有的是填补受害人的全部损失,有的法律规定了最高责任限额。公平分担只是分担损失的一部分,没有最高额限制。 2.公平分担适用于行为人和受害人对损害的发生均无过错的情况。如果损害由受害人过错造成,应当由其自己负责;如果由行为人或者第三人过错造成,应当由行为人或者第三人负责;如果行为人和受害人对损害的发生都有过错,应当根据他们的过错程度和原因分配责任。 3.“法律的规定”可以是本法的规定,例如,“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。危险由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任,可以给予适当补偿”“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿”。除了本法外,“法律的规定”还可以是其他法律根据实践需要作出的相应规定。 十八、赔偿费用支付方式 第一千一百八十七条损害发生后,当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的,赔偿费用应当一次性支付;一次性支付确有困难的,可以分期支付,但是被侵权人有权请求提供相应的担保。 侵权责任制度的一项重要功能就是填补受害人的损失。 本条对赔偿费用的支付方式作了三个层面的规定: 1.由当事人协商确定赔偿费用的支付方式:一是有利于赔偿费用的按时支付。二是有利于合理确定赔偿费用的数额。 2.协商不一致的一次性支付。侵权行为发生后,受害人的损失应当得到全面和及时的弥补,因此,如果当事人就赔偿费用的支付方式协商后,受害人不同意分期支付,侵权人就应当一次性支付全部赔偿费用。 3.一次性支付确有困难的,可以分期支付,但是,被侵权人有权请求提供相应的担保。民事诉讼法也规定,强制执行被执行人的财产,应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。分期支付应当具备以下两个条件:一是一次性支付确有困难。二是被侵权人有权请求提供相应的担保。 结语 从到《民法典》侵权责任编,我国的侵权法在惩罚性赔偿、损害赔偿与绝对权请求权、公平责任适用范围等方面做出了立法调整。 侵权责任编在总结侵权责任法实践经验的基础上,针对于理论以及现实新情况做出了补充完善。这些调整、完善以及侵权法在民法体系中的重新定位等问题,值得大家学习与讨论。
2024-02-27侵权民法宪法国家法国家机构民法总则和综合人民代表大会制度2023年09月01日,中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议表决通过的新修订的《中华人民共和国行政复议法》(以下简称行政复议法),将自2024年01月01日起施行。行政复议是化解行政争议的重要法律制度,其主要功能在于防止和纠正违法的或者不当的行政行为,保护公民、法人或者其他组织的合法权益。此次修订行政复议法,明确了行政复议原则、职责和保障,完善了行政复议范围有关规定,增加了行政复议申请便民举措,强化了行政复议吸纳和化解行政争议的能力,完善了行政复议受理及审理程序,加强了行政复议对行政执法的监督。 2023年07月13日,全国人大常委会法制工作委员会行政法室委托司法部律师工作局协调北京市律师协会组织召开行政复议法修改座谈会,就行政复议法修订草案二次审议稿进行研讨。天津市律师协会行政法专业委员会主任、天津大有律师事务所主任肖剑接受工作安排,代表天津市律师协会出席参会,并于会上就与天津市行政法学学者、行政法专业委员会委员共同研讨形成的4点修改意见作出建议阐述。(动态回顾:《肖剑律师受邀参加司法部关于行政复议法、行政诉讼法修改座谈会》) 对比新修订的《中华人民共和国行政复议法》,我们注意到,在肖剑主任所提出的4点意见中关于 “适当扩大行政复议前置的范围” 的立法建议被采纳、吸收,具体体现如下: 在修改座谈会上,肖剑主任表示,行政复议法修订草案二次审议稿第二十三条已经大大地扩大了行政复议前置的范围,其基本取向是适当地把相对较为简单的和专业性强的行政行为规定为复议前置的案件,这样可以更好地发挥行政复议主渠道的作用,进而更好地解决一些简单的和专业性强的案件。当前,实践中有两类数量众多、较为简单的案件,即政府信息公开类和投诉举报类案件,建议考虑把上述两类案件规定为复议前置案件。 最终公布的《中华人民共和国行政复议法》第二十三条中,“有下列情形之一的,申请人应当先向行政复议机关申请行政复议,对行政复议决定不服的,可以再依法向人民法院提起行政诉讼” 其中第四项为 “申请政府信息公开,行政机关不予公开”。 上述规定充分考虑了政府信息公开案件受案 “门槛” 低、数量多、涉及领域广,以及在实践中占用了大量的公共资源的特点。把部分政府信息公开案件设定为复议前置案件,有助于充分发挥行政复议解决行政争议的主渠道作用,使得复议真正成为矛盾化解的 “过滤器” 和 “分流阀”,进而防止政府信息公开后争议的进一步发展,充分发挥诉源治理效果,节约公共资源;同时也有助于发挥行政机关在政府信息认定及利益衡量中的专业性和技术性优势,通过行政经验体现政府的公信力,减轻公民的维权成本,保障社会关系的稳定。 作为中华全国律师协会行政法专业委员会委员,肖剑律师同时还参与到包括《档案法实施条例》在内的多部法律的立法建议工作中,中国特色社会主义法治体系的不断完善,将持续推动我国的全面依法治国进程,对于规范社会行为和社会活动,保障社会的健康发展具有深远影响。此次《中华人民共和国行政复议法》修订工作的开展,充分体现了天津律师对于国家立法建议工作的高度重视和责任担当,天津律师坚决拥护我国社会主义法治建设,始终坚持正确政治方向,坚持热爱国家的情怀担当,坚持服务党和国家中心工作的大局观,切实将 “五点希望” 落实到法律工作中去,努力争做 “党和人民满意的好律师”。未来,天津律师将不断努力、积极进取,持续为社会主义法治建设贡献自身力量。
2024-02-27宪法国家法国家机构社会管理人民代表大会制度行政综合民族、宗教和外事外事和侨务行政复议行政救济
- 上一页
- 下一页
项目模板
标准化流程文书模板库
领取方式:
法秀公众号后台回复口令“1”
法律检索 · 案件协作 · 律所OA · 项目文书 · 线上课程