——Jack与诸城市CJL教育培训学校有限公司劳动人事争议仲裁案
01 案件要旨
外国人在中
国就业，是指没有依法取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并取得劳动报酬的行为。
持有就业证和居留许可的外国人方可在中国境内合法就业，并受中国法律保护。
在外国人劳动者与中国境内用人单位依据相关程序建立劳动关系后，如用人单位未依法为外国人劳动者缴纳社会保险，外国人劳动者是否与国内劳动者享有相同解除劳动合同权利，并可依法主张经济补偿金？
02 关键词
劳动争议纠纷 外籍在华劳动者 社会保险 商业保险
03 案号
诸劳人仲字[2021]第795号
04 基本案情
2020年12月1日，美国人Jack与国内诸城市CJL教育培训学校有限公司签订劳动合同，约定由Jack在其培训学校担任美语教师一职，诸城市CJL教育培训学校有限公司每月支付其20000元工资报酬，并为Jack办理社会保险，合同有效期为2021年1月1日至2022年1月1日。Jack供职期间，诸城市CJL教育培训学校有限公司一直未给Jack办理社会保险登记及缴纳社会保险费用。2021年9月6日，因诸城市CJL教育培训学校有限公司迟迟不为Jack办理社会保险，Jack向其提出解除劳动合同，并要求其结清未支付工资，协助办理离职手续。因对方拒绝履行，良马团队接受Jack委托后，向当地劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁请求。
基于上述事实，当地劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：1.被申请人支付给申请人工资35625元；2.被申请人支付给申请人经济补偿20000元；以上1、2项合计55625元，被申请人应于裁决生效之日起10日内向申请人全部付清。
05 案件思考
就本案案件事实而言，有两点值得进一步的思考与探讨。
其一，用人单位未依法为外国人劳动者缴纳社会保险，外国人劳动者是否随时可以行使解除劳动合同权利，并主张经济补偿金？
其二，诸城市CJL教育培训学校有限公司在劳动仲裁期间主张已为Jack购买工伤商业保险，并以此认为其已履行相应义务，无需再为劳动者缴纳社会保险，商业保险是否可以代替社会保险？
针对第一点，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第九十七条规定，外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第四条规定，用人单位招用外国人的，应当自办理就业证件之日起30日内为其办理社会保险登记。
可见，在中国境内就业的外籍劳动者与国内劳动者相同，用人单位和外籍劳动者如依法建立劳动关系，用人单位即负有为其缴纳社会保险的法定义务。
针对第二点，《中华人民共和国社会保险法》第二条的规定，我国目前的社保制度中强制险包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险五类险种。用人单位购买商业保险显然无法涵盖社会保险的基本险种，仅购买商业保险显然不能替代缴纳社会保险。
在劳务关系中，购买商业保险对可能发生的雇主责任将起到一定保障作用，但在劳动关系中，用人单位将商业保险定性为福利待遇更为适宜。商业保险并非基本的社会保障体系组成部分，用人单位和劳动者都应当依法缴纳应承担的社保费用，否则会导致社保基金的流失，乃至破坏整个社会保障体系的建立和完善。
综上所述，我国依法保护在中国境内就业的外国人参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益。用人单位未依法缴纳社会保险，主张以商业保险替代为劳动者缴纳社会保险违反法律强制性规定，外国人劳动者与国内劳动者享有同样的解除劳动合同权利，在2008年1月1日后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定，亦可依据事实情况主张相应的经济补偿金。