一、损害赔偿观念的社会化 在十九世纪的近代法中，损害的发生被认为是由于个人的过错造成的，完全属于个人不当行为的结果。申言之，如果原告的损害是由于被告的过错造成的，那么被告应当对其过错行为负责，承担由此产生的损害赔偿责任。反之，如果被告没有过错，则无论损害多么严重、原告处境多么悲惨，都无须承担责任。当时的法律“找不到行为人在没有过错的情况下承担责任的判例和原则，即使找到了也无法坚持……所有的判例全都承认：一种产生于意外事故的损害，或者产生于法律上和推理上都属于正常的注意和预见所不能防止的行为造成的损害，只不过是受害者的不幸，不能构成法律上责任的基础。 ”这就是在整个十九世纪占据统治地位的过错责任原则，该原则建立在矫正正义与个人正义的基础上，宣扬的是一种对有过错者予以谴责的道德原则，相信的是个人的自治，鼓励的是人们追求财富的勇气、努力与进取心，唯恐阻碍经济社会的发展。 但是，进入二十世纪后，各种损害的发生越来越普遍，而且在这些损害事故中人们发现：损害的产生常常并不是因为某个行为人的过错导致的，它是社会在发展前进的过程中无法拒绝的副产品，许多损害事故与个人的谨慎还是疏忽根本没有关系，如果一定要谴责的话，那么就应当谴责这个“该死的社会”，受害人是无辜的，甚至加害人在一定程度上也是无辜的。 在这种情况下，损害赔偿的观念发生了从个人损害向社会损害的转变。申言之，社会发展带来的损害应当由社会来承担，而不应受害者个人承担。于是法律建立这样一种赔偿制度，在该制度中，因事故产生的损害将不会落到不幸的个人头上，这种损害必须以此种或彼种方式转移出去。侵权行为法的主要功能也不再是单纯的道德说教，而是基于分配正义与全体正义对经济风险与社会损害进行合理的调整。 伴随着损害赔偿理念的变化，在侵权行为法中产生了两个结果： 其一，无过错责任原则开始产生并得到急速的扩张，从工伤事故到交通事故、产品事故、核子损害事故，以至于在二十世纪后半叶人们认为几乎一切危险活动（包括输血、人体器官移植等）或者危险企业造成的损害都应当适用无过错责任，无过错责任的一般化与普遍化已经成为专家学者们津津乐道的话题。 其二，侵权法之外的各种损害补偿机制纷纷建立。为了有效地保护现代社会的受害人，减轻无过错责任带来的经济风险，侵权行为法之外的其他损害补偿机制如各种社会保险以及商业保险（如损害保险与第三人责任保险）开始建立并得到了巨大的发展，这些新的机制与侵权行为法相互协助，既更有效地实现了对受害人的补偿功能，而且实现了分摊损害的作用。一些社会保险制度如工伤保险制度，已经逐渐取代了侵权赔偿制度，对工伤事故赔偿加以救济。法国著名侵权法学者Tunc教授曾言：“在工业国家中，侵权行为法已经不再是对个人予以救济的主要方式，在工业事故的赔偿体系例如工伤事故中，它甚至仅仅起着次要的作用。” 二、侵权法保护范围的扩大化 传统的侵权行为法主要用于保护财产权与人身权，人身权仅限于人的生命权、健康权、身体权与自由权，而财产权仅限于个人现实的财产利益，主要就是物权。但是，进入二十世纪之后，侵权行为法的保护范围却呈现出急剧扩张的趋势。 一方面，人格权越来越受到重视，成为侵权行为法的保护重点。在经历两次世界大战的苦难之后，世界各国人权运动蓬勃兴起，对个人人格利益的尊重成为不可遏制的发展趋势，私法领域中的人格权越来越受到重视。人格权的类型不仅从传统的姓名权、肖像权、名誉权扩张到隐私权、信用权、贞操权等，而且各项人格权的内涵与外延也在不断地变化。例如，1890年由路易斯·布兰代斯提出的隐私权概念，到现在已经发展成为一类内容十分广泛的重要人格权。它不仅包括个人私生活的宁静不受到他人非法干涉搅扰的权利，而且包括个人在工作场所的隐私不受侵害、个人的各种数据信息以及人体基因信息不受他人非法侵害在内。 从国际层面上说，人权也越来越受到重视。1948年12月10日联合国通过了《世界人权宣言》，该宣言认为：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们富有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待。”“人人有权享有生命、自由和人身安全。”“人人在任何地方有权被承认在法律前的人格。”1966年12月16日联合国大会又相继通过了《经济社会文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》。这两个公约对人的生命权、自由权、健康权、名誉权、荣誉权、隐私权、劳动权、休息权等各项权利都作出了规定，要求缔约国在本国切实履行保护这些人身权利的义务。在这样的大背景之下，各类人格权已经越来越受到各国侵权行为法的重视。 另一方面，除了权利之外，一些法律利益也越来越多地受到法律的关注与保护，这些利益既有人格利益，也有财产利益。例如，通过第三人侵害债权制度对作为相对权的债权加以保护；通过反不正当竞争法、商业欺诈等制度对于经济利益给予保护；对死者的名誉、隐私、肖像、姓名等人格利益给予保护等。 三、加害行为与损害后果的复杂化 进入二十世纪之后，科学技术导致生产力高度发达，人类的生产能力与消费能力都大量提高，形成了大量生产与大量消费（mass product and mass consume）的消费社会。生产、交换的日益社会化使得人们生活必需的每一样物品、每一种服务都要通过市场购买，一国人口也越来越越集中于城市。这样一系列现代社会的新的特点使得加害行为与损害后果呈现广泛性、间接性、科技性、隐蔽性、复杂性与严重性等特点。 1.加害行为具有广泛性，是指加害行为不是一对一的侵害，而是一对多的侵害。遭受侵害的人不是一两个人而是很多受害者。例如，在产品责任中，由于现代社会人们必须从市场上购买自己生活必需的每一种产品，而激烈的市场竞争往往使得生产这些产品、提供这些服务的企业最后只剩下了极少数的大公司、大企业。这些大公司、大企业生产的产品，一旦存在缺陷，那么由于其大量生产，而消费者又大量购买，就会使得许多人遭受损害。 美国学者伯利与米恩斯《现代公司与私有财产》一书中就指出，二十个世纪三十年代的统计表明，全美国最大的200家非银行业公司的资产合计为810亿美元，占据了美国全部公司财产的二分之一。这些大型公司构成了美国产业的基础架构，每一个人几乎都必须同他们保持着密切的联系。如果他乘坐火车旅行，那么牵引他的机车必定是美国机车公司或者鲍德温机车公司制造，而车厢很可能是美国车辆和铸造公司或者它的某家子公司生产的；如果他要乘坐汽车出门，那么该车必定是福特、通用、克莱斯勒或者史蒂贝克公司生产的，而汽车的轮胎是由费尔斯通公司、古德里奇公司、固特异公司或者美国橡胶公司生产的；他日常生活中使用的冰箱来自于通用汽车公司或者通用电气公司、西屋电气公司；采暖设备是由美国取暖器和标准卫生设备公司提供的；他的厨房用具所需要的铝来自于美国铝业公司；饼干来自国民饼干公司；鞋子来自国际鞋业公司；看的电影是派拉蒙、福克斯或者华纳兄弟公司摄制的，这些电影所用的胶片必定是伊斯特曼·柯达公司的。 2.加害行为的间接性主要表现为两个方面：一方面，加害行为已经不是表现为通过行为直接对他人的人身与财产加以侵害，而是通过间接的行为损害他人。例如，企业排放的各种废弃物，对环境造成污染，进而损害他人的人身财产；另一方面，加害人行为人与受害人之间基本上没有直接的联系，如企业生产的产品存在的缺陷导致他人损害，受害人常常不一定是产生的购买者，而是其他的人。 3.加害行为的科技性、隐蔽性与复杂性，是指加害行为的查证变得更加困难与复杂，必须借助相应的科技手段，获得相关领域的专家的帮助才能查明，普通的受害人往往很难查明加害行为与加害源。例如，环境污染致人损害并非一污染后，损害后果就立即出现，而可能要潜伏相当的一段时间，即便此后出现损害后果，也并非能够立即查明致害原因所在。再如，利用网络技术侵害他人的著作权、名誉权、隐私权甚至窃取他人银行账户资金时，加害人的所在地常常不是能够很容易加以查明的。 4.损害后果的严重性，是指现代的侵权行为所导致的损害后果往往是始料不及的，其对他人造成的损害往往非常大。例如，在网络上毁损他人名誉比贴大字报损害他人名誉造成的后果更为严重；飞机、汽车制造上的缺陷将导致机（车）毁人亡的后果；而原子能一旦泄漏后果更是无法想象。 四、侵权因果关系判断标准的多样化 正是由于加害行为呈现科技性、隐蔽性、复杂性等特点，因此，有些侵权行为与损害结果之间的因果关系很难证明或者说很难确切地证明。例如，在产品缺陷致人损害、环境污染致人损害、医疗事故、职业病损害等案件中，有时根本没有办法确切地证明加害行为与损害后果之间的因果关系。此时，为了能够既保护受害人，又防止给加害人造成过于严酷的负担，现代侵权行为法中的因果关系理论及证明方法都发生了很大的变化。一方面，在坚持传统因果关系理论的前提下，产生了各种新型的因果关系理论，如市场份额理论、法规目的理论等；另一方面，为了减轻受害人的举证责任，提出了各种新的举证方法，包括盖然举证说、事实上的推定说、证据优越说、举证责任转换说以及疫学因果关系理论等。 五、侵权责任承担方式的多样化 （一）精神损害赔偿责任的产生与发展 由于现代侵权行为法强调对人的精神利益的维护，因此现代侵权行为法在侵权责任领域的变化之一就是精神损害赔偿责任的广泛适用。从德国侵权法的演变中可以清晰地发现精神损害赔偿责任适用领域的不断扩大：在《德国民法典》颁布之时，依据《德国民法典》第253条的规定：“对于财产损害以外的损害，只限于法律有规定的情形，才能请求以金钱加以赔偿。”而当时《德国民法典》针对一般侵权行为可以请求精神损害赔偿的规定只有第847条第1句的规定：“侵害人的身体或健康，或侵夺人的自由者，被害人亦得基于非财产上的损害请求相当的金钱赔偿。”针对危险责任能够请求精神损害赔偿的规定只有第833条第1句中的动物致人损害责任。后来，判例逐渐扩大了这一适用范围，承认了侵害一般人格权也能要求精神损害赔偿，同时特别法（如《原子能法》）也认可了在加害人有过错的情况下，适用危险责任的侵权行为的受害人也有权要求精神损害赔偿。2002年颁布的第二次德国损害赔偿法更是在《德国民法典》第253条中增加了第2款，其明确规定了，任何侵害身体、健康、自由或者性生活的自主而必须赔偿损害的侵权人，也应当就财产损害之外的损害给予金钱赔偿，无论此种侵权行为是一般侵权行为还是特殊侵权行为。 （二）惩罚性赔偿制度的产生及扩大适用 现代侵权行为法中惩罚性赔偿的适用范围也在不断地扩张，该制度的运用既充分地实现了侵权行为法的威慑功能，又能够更好地保护受害人。 （三）民事责任的多元化 侵权行为法的首要或基本目的，在于移转或分散社会上发生的各种损害。在一个财产权本位的社会，损害赔偿就是金钱赔偿的代名词。问题是在人格尊严备受尊重的现代社会，当涉及侵犯人格权或者人格利益的案件时，绝大多数受害人在要求相关财产损失赔偿的同时，更要求法律对精神损害提供比金钱更有用的救济，人们不可能仅仅为了单纯满足其报复心理使被告遭受金钱损失而不厌其烦地提起诉讼。尤其是，金钱并非万能。在对有关人格权的侵害提供救济的场合，损害赔偿永远也取代不了诸如停止侵害、排除妨害、赔礼道歉、恢复名誉之类的责任方式。因此，现代侵权行为法中的侵权责任已经不再局限于单纯的损害赔偿，而是呈现出多元化的发展样态，既包括损害赔偿，也包括禁令、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等。这种民事责任多元化的发展趋势既符合侵权行为法的同质救济原则，又能够有效地维护受害人的合法权益。 附： 第二版序言（程啸著） 本书第一版自2011年问世以来，深受广大读者的欢迎，笔者倍感荣幸！然而，短短的四年里，大量新的侵权法案例、司法解释和学说的产生及笔者对一些问题的思考和研究，使得修订本书变得非常必要。侵权法本就是法律体系中最为活动领域之一。在我国这样一个幅员辽阔、人口众多、社会生活急剧变动的大国，每年发生成千上万的侵权纠纷，这使得中国侵权法的研究永远不会缺乏新材料和新问题。正因如此，作者修订本书时，苦恼的只是如何能恰当地处理浩如烟海的案例与实践中的各类问题，本书修订所费时间也长达一年半。 此次修订是全面而细致的，故无法对修订之处一一说明，需要特别说明的只有以下两点： 第一，参阅案例的安排问题。本书修订中增加了大量供读者参阅的案例。研读案例对于每个学习法律的人来说都是必修的功课，无须多言。为了既能提供更多的参阅案例给读者，又可控制篇幅，使作者可以把更多的笔墨用于对相关理论问题的讨论上，本书责任编辑吴昉女士建议将所有的参阅案例均做成网络版，不在书中印出，读者可通过扫描书中相应各处的二维码在电脑或手机上加以阅读。这是个好主意，笔者自不应拒绝。当然，最后效果如何，还需要读者的检验。 第二，两本书的关系问题。常有读者问，本书和笔者在中国人民大学出版社出版的《侵权责任法教程（第二版）》（2014年版）有何区别。简单地说，二者的区别在于： 首先，定位不同。《侵权责任法教程（第二版）》属于教科书，而且是典型的简明教科书（Kurzlehrbuch）。该书系统、简明扼要地结合实例介绍侵权法的基本概念、规则与制度，供初次接触侵权法的人使用。本书即《侵权责任法（第二版）》与教科书有别，属于所谓的体系书，因为该书不仅全面系统且详细深入地对侵权法的所有领域和问题进行探讨。故此，本书的篇幅是《侵权责任法教程（第二版）》的数倍。 其次，个性化不同。《侵权责任法教程（第二版）》中主要介绍实务通说和主流观点，对笔者个人观点不做过多的介绍。《侵权责任法（第二版）》的个性化色彩更浓，在几乎所有问题的讨论上都会提出笔者个人的见解。就如何使用二者，笔者的建议是，如果读者对侵权法一无所知而又希望快速掌握基本知识，应阅读《侵权责任法教程》。倘若已有侵权法知识，希望有更深入的了解和研究，应阅读本书。 在本书的修订过程中，笔者先后得到以下师友的鼓励和帮助，在此表示感谢！他们是：中国人民大学常务副校长王利明教授，清华大学法学院崔建远教授，中央财经大学法学院尹飞教授，中国人民大学法学院高圣平教授，暨南大学法学院刘颖教授，华东政法大学金可可教授、姚明斌博士，北京大学法学院薛军教授、常鹏翱教授、许德峰教授，最高人民法院陈现杰副主任、姜强法官、田朗亮法官，北京市高级人民法院史德海法官，陈特律师，郑厚哲律师。 清华大学法学院何子儋、陈丹洪、孙劼、奚静鹏、余琳琳、秦浩、刘强、刘果、张兰兰、石英琳、鲍鹏峰等同学，曾向笔者指出了本书第一版中的手民误植之处。在此，表示感谢！ 感谢法律出版社王政君先生、孙东育女士和吴昉女士为本书第一版和第二版所付出的辛劳！ 需要特别感谢的是杨松林律师。杨君慎思明辨，勤学好问。他在阅读本书第一版后，就其中的错谬缺漏、含混不清之处，专门撰写了二十余条详细的修改完善建议发给我。并于到京开会时，专程到清华大学法学院与我交流讨论。他的意见令我受益匪浅，绝大部分都被第二版采纳。在此，对杨松林律师表示衷心的感谢！ 清华大学法学院柯勇敏、熊苔诗等同学协助校对了全部书稿，极为辛劳，在此也向他们表示感谢！ 本书适用的法律、法规、司法解释与使用的案例判决书截至2015年6月20日。

本文解读的根据是公开数据及现行法律法规。分析内容仅作为一般性参考，不作为正式法律意见或委托事项的承诺。 本期解读《私募投资基金监督管理条例》第一条至第二十四条。 解读： 私募基金与非法集资，本质上的区别在于非法性认定。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，非法性是指“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”。 2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条对“法”的内涵作了具体规定，人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。 2021年《防范和处置非法集资条例》第二条规定，本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。条例对非法集资特征作了界定，其“非法性”被框定在“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”。 这些规定实际上使“法”的内涵有所扩大，将部门规章及规范性文件吸收进“非法性”中“法”的范畴。但是，“非法性”的认定依据必须是国家金融管理法律法规，而不能是其他法律规定。对于其他法律规定的违反，在一定情况下对于判断是否违反金融管理法规具有参考意义，但不能以对其他法律规定的违法性判断替代金融管理法规的违法性判断。 目前，私募基金适用的金融管理法律主要为《中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）》《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国公司法（2018修正）》《中华人民共和国合伙企业法（2006修订）》。 私募基金适用的金融管理行政法规主要为《私募投资基金监督管理条例》。 根据2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，司法机关在认定私募基金“非法性”还可以参考: （1）证监会出台的部门规章及规范性文件。包括《私募投资基金监督管理暂行办法》《证券期货投资者适当性管理办法（2022修正）》《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，以及《关于加强私募投资基金监管的若干规定》。 （2）基金业协会发布的自律规则。包括《私募投资基金登记备案办法》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金募集行为管理办法》等规范性文件。 解读： 与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。 解读： 明确私募基金作用；明确信义义务；明确合规与专业能力培训为法定义务。 私募基金管理人应当遵守“坚持诚信守法，坚守职业道德底线；坚持私募原则，不变相进行公募；坚持投资者适当性管理，面向合格投资者募集资金”的三条底线，依法合规开展业务。 有关企业在涉案企业刑事合规整改中，应重视和履行合规培训的法定义务。 根据《基金从业人员管理规则》第十条，从业人员在从事基金业务过程中应当持续具备从业资格注册条件，并参加后续职业培训。自从业资格首次注册次年起，或者在从业资格注销后重新注册当年起，每年度完成与法律法规、职业道德、专业技能有关的后续职业培训不少于15学时，其中职业道德方面的后续职业培训不少于5学时。 解读： 条例将《中华人民共和国信托法》作为上位法依据，但基金财产独立与信托财产独立存在不同。 其中差异点之一，就是私募基金财产独立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有财产，但是私募基金财产不独立于投资人的其他财产。 对于分配收益和承担风险问题，在不违反《公司法》和《合伙企业法》约定的前提下，可以“协议约定优先”。 解读： 明确证监会及其派出机构的监管职责。 归口监管对集团化管理下私募基金管理人影响明显。实践中，集团公司常常既管理私募基金管理人企业，又管理着集团上市公司，有的还同时管理着其他持牌金融机构。 一旦私募基金触发证监会监管条件，集团公司的首要刑事合规法律服务需求，就是排除私募基金风险外溢到证监会监管的上市公司或者其他持牌金融机构的可能性。 未来，刑事合规全面性、有效性等要求将加大。 解读： 与《登记备案办法》第七条规定一致。 解读： 提出集团化管理下私募基金管理人监管要求。 对照《私募投资基金登记备案办法》、《私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人》理解。 解读： 明确不适格情形。进一步体现“扶优除劣”原则。 关于信用信息修复。根据《失信行为纠正后的信用信息修复管理办法（试行）》，信用主体依法享有信用信息修复的权利。除法律、法规和中央政策文件明确规定不可修复的情形外，满足相关条件的信用主体均可按要求申请信用信息修复。 失信信息，是指全国公共信用信息基础目录和地方公共信用信息补充目录中所列的对信用主体信用状况具有负面影响的信息，包括严重失信主体名单信息、行政处罚信息和其他失信信息。 信用信息修复的方式包括移出严重失信主体名单、终止公示行政处罚信息和修复其他失信信息。 通过信用修复，企业可以参与政府采购、招标投标、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等活动。 解读： 重申了《公司法》和《证券投资基金法》要求，但条例更为严格。 首先，我国刑法共有十个类罪名，条例第九条第一款第一项就涉及了四个类罪名，分别是第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，第五章侵犯财产罪，第八章贪污贿赂，第九章渎职罪，包括167项具体罪名，如果将其中集合罪名拆分，涉及罪名更多。 第二，167项具体罪名没有刑罚执行完毕期限限制。 第三，167项具体罪名没有刑罚种类限制。 解读： 2023年2月24日，基金业协会连续发布《关于发布<私募投资基金登记备案办法>的公告》（中基协〔2023〕5号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第1号——基本经营要求>的公告》（中基协〔2023〕6号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人>的公告》（中基协〔2023〕7号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第3号——法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表>的公告》（中基协〔2023〕7号）等四个公告，宣告私募基金登记备案新规正式落地。 即使有管理人登记和产品备案，也不独立阻却违法犯罪，仍然可以构成非法集资犯罪。具体而言： 第一，基金业协会强调，私募基金管理人登记证明只是对私募基金管理人履行完登记手续给予事实确认，不意味着对私募基金管理人实行牌照管理。对于利用私募基金登记备案证明不当增信或从事其他违法违规活动的，基金业协会将依法依规进行处理。[1]私募基金登记备案不构成对其投资能力、持续合规情况的认可，不作为对基金财产安全的保证。[2] 第二，非法集资立法的本意，是实质性审查是否违背国家金融管理法律规定，同时综合审查私募基金募集行为的“社会性”、“公开性”和“利诱性”。 第三，登记私募机构以发行私募基金为名实施非法集资犯罪，这些私募基金虽然名义上合规，但在“募、投、管、退”各环节实际上均不符合私募基金的管理规定和运行规律，实质上系借用合法形式变相吸收公众存款的行为。 机械适用法律或者拔高管理人登记和产品备案作用都是不妥当的。比较妥当的方式还是需要从私募基金的各个环节进行逐一甄别，从实质上予以把握，考虑资金池、利益输送、自融自担或设立虚假项目等情形综合认定“非法性”。 未依照本条例第十条规定履行登记手续，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 根据《私募投资基金信息披露管理办法》，私募基金管理人、私募基金托管人为主要的信息披露义务人。 从刑事合规角度，私募基金管理人要注意权衡投资者知情权保护和基金运营安全保护。 《私募投资基金信息披露管理办法》充分尊重“意思自治”原则，体现私募“私”的属性，仅从保护投资者角度对必须要向投资者披露的事项作了基础性的要求。所以，对于基金合同没有约定的披露事项，且涉及投资秘密或在交易安全的事项，私募基金管理人可以不披露。 投资人知情权的权利基础主要是基金合同，知情权范围不能超出基金合同。所以，对于基金管理人管理的其他私募基金，或者管理基金管理人的集团公司，投资人并非该基金当事人或相应知情权人，基金管理人没有义务披露其他私募基金信息或者其他公司未披露信息。 解读： 从刑事合规角度，私募基金管理人的股东，尤其是实际控制人，应注意远离职务侵占罪和挪用资金罪可能带来的刑事法律风险。 根据刑法第二百七十一条，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 根据刑法第二百七十二条，挪用资金罪，是指非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未归还的，或者虽然未超过3个月，但数额较大，进行营利活动，或者进行非法活动的行为。 职务侵占罪的手段行为已包含挪用资金。两者的区别主要表现在主观方面的目的不同。职务侵占罪的目的是将财物非法占为己有，不准备归还；而挪用资金罪的目的只是暂时使用资金，准备以后归还。挪用资金罪不以非法占有为目的。 因此，在排除非法占有目的情形下，私募基金运营管理是否存在职务侵占、挪用资金等刑事法律风险，可限缩为“私募基金运营管理是否存在涉嫌挪用资金罪的违法行为”。 挪用资金罪行为主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员（与职务侵占罪的行为主体相同）。根据司法解释，行为人与公司、企业或者其他单位的工作人员勾结，利用公司、企业或者其他单位的工作人员职务上的便利，共同挪用该单位资金，达到刑事案件立案追诉标准的，以挪用资金罪共犯论处。 私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人违反本条例第十二条规定的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 与《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金登记备案办法》相呼应。 私募基金管理人违反本条例第十三条规定的，责令改正；拒不改正的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 管理人和相关当事人对私募投资基金的职责不因协会依照法律法规和自律规则执行注销管理人登记等自律措施而免除。 相较于《登记备案办法》第七十六条规定的基金业协会注销私募基金管理人登记并予以公示的情形，条例增加了“因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任”的情形。 根据《防范和处置非法集资条例》，对非法集资人，由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款。非法集资人为单位的，还可以根据情节轻重责令停产停业，由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书；对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处50万元以上500万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 刑法中涉及非法集资犯罪的罪名共计七个。[3] 其中，擅自设立金融机构（商业银行）可以视为是非法集资的准备行为，或者说是广义上的非法集资行为；非法吸收公众存款，欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动，非法经营五个罪名属于刑法上处理非法集资犯罪的主体罪名；在五个主体罪名中，非法吸收公众存款罪具有基础性意义，属于非法集资犯罪的一般法规定，其他四个罪名则属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。 解读： 与《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金登记备案办法》保持一致。 基金合同或合伙协议可以约定私募基金托管安排，但托管人应当严格履行《证券投资基金法》第三章规定的法定职责，不得通过合同约定免除其法定职责。 解读： 相较于《证券投资基金法》，条例对于托管人要求较为笼统，只做原则性规定。 私募基金托管人依法应当履行的职责，在《证券投资基金法》第三十六条、第三十七条有更完整规定。还可结合《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》进一步理解。 私募基金募集和运营过程中涉及三个基本账户，分别是募集监督账户、托管账户和基金财产账户。私募基金托管账户的重要性不言而喻。 实践中，私募机构对基金托管账户普遍重视不足，更有甚者将三个账户混同为资金池，导致托管账户常常成为引发私募基金资产运作风险的起火点。私募机构应结合条例第三十条，在私募基金账户管理方面做到主动合规、持续合规。 违反本条例第十六条第二款规定，私募基金托管人未建立业务隔离机制的，责令改正，给予警告或者通报批评，并处5万元以上50万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。 解读： 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，社会性是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”私募基金应当向合格投资者募集或者转让。 单只私募基金的投资者累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的人数。 理解“穿透式监管”注意三点： （1）以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，除该合伙企业等非法人组织满足机构合格投资者外，还应当向上穿透识别最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。已备案的契约型基金、有限合伙型基金不再穿透。 （2）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，依法设立并在基金业协会备案的集合投资计划，国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品、合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII），视为《私募办法》第十三条规定的合格投资者，不再穿透识别最终投资者。这响应了《QFII、RQFII新规》[4]，为私募基金引入长期资金扫除制度障碍。 （3）私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。条例没有限定为单一融资项目设立多只私募基金的目的，也没有限定非法拆分转让。可见条例完全禁止变相突破合格投资者人数与认定标准，对打擦边球行为实施更加严格监管。 解读： 关于适当性管理。根据《证券期货投资者适当性管理办法（2022修正）》第二条，向投资者非公开募集股权投资基金（包括创业投资基金，以下简称基金）适用本办法。本办法所称投资者，包括《证券投资基金法》规定的投资人、基金份额持有人。 关于受益所有人。体例在第十条、第二十条新增了“受益所有人”概念。私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内，向登记备案机构报送投资者的基本信息、认购金额、持有基金份额的数量及其受益所有人相关信息，办理备案。所以，受益所有人身份识别也是适当性管理的重要内容之一。 私募机构结合《中国人民银行关于进一步做好受益所有人身份识别工作有关问题的通知》（银发〔2018〕164号）关于公司、合伙企业、信托、基金的识别方法，遵循勤勉尽责、风险为本、实质重于形式的原则，做好受益所有人身份的识别、核实以及相关信息、数据或者资料的收集、登记、保存等工作。 违反本条例第十九条规定，未向投资者充分揭示投资风险，并误导其投资与其风险识别能力和风险承担能力不匹配的私募基金产品的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上10万元以下的罚款。 解读： 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，公开性是指“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传。” 关于私募基金推介的监管要求，可参考《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《募集行为办法》）、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称《若干规定》）等规范性文件。 一方面，这些文件都规定，私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得公开或者变相公开宣传私募基金产品。 另一方面，合法合规的“公开宣传”，不具有非法集资的“公开性”。在这一点上，《募集行为办法》和《若干规定》表述略有不同。 理解合规“公开宣传”注意两点： （1）宣传形式 募集机构应当设置特定对象确定程序。《若干规定》仅规定了设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介，《募集行为办法》规定的媒介范围更广泛一些。 那么，是否《若干规定》未列举的媒介就是禁止的宣传形式呢？ 这种疑惑体现了实践中的一种错误导向，即公开性认定的“媒介”导向。公开性认定应从媒介导向转变为对象导向，而且“不特定对象”标准要转变为“非合格投资者标准”。 在非法集资案件中，公开性和社会性是一体两面的关系，前者强调的是“公众”之“公”，后者强调的是“公众”之“众”，两者共同构成非法吸收公众存款罪中的“公众”要件。正是这种一体两面的关系决定了，公开性的认定不应以传播媒介为导向，而应当以传播对象为导向。 无论是《私募投资基金监督管理暂行办法》，还是《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，不禁止通过讲座、微信、电子邮件等能够有效控制宣传推介对象和数量的方式，向事先已了解其风险识别能力和承担能力的“特定对象”宣传推介。 （2）宣传内容 募集机构可以公开宣传私募基金管理人的品牌、投资策略、管理团队、高管信息以及由基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息，除此以外的其他信息不能公开宣传。由此可见，“非公开性”针对的是特定的“私募基金产品（项目）”不得进行公开宣传，并不禁止对私募基金发起人（自然人或者法人）、私募基金管理人等进行公开宣传。私募基金可以通过对基金公司、经理人做广告、参与电视访谈节目、路演等方式，吸引投资人的注意。 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，利诱性是指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。 在认定“利诱性”时，主要看是否违背了利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的基本原则。 司法机关在进行“利诱性”的审查时，往往采取实质性的评价标准，越来越多地适用“穿透原则”审查交易的真实目的，不管采取何种形式约定投资回报事项。 例如，私募证券投资基金管理人不得通过设置增强资金、费用返还等方式调节基金收益或亏损，不得以自有资金认购的基金份额先行承担亏损的形式提供风险补偿，变相保本保收益。 根据承诺主体的不同，承诺保本保收益分成基金管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构，以及其他投资人/第三人保底承诺。对于管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构，无论是在基金合同中承诺、份额回购还是差额补足，抑或是其他保本收益的方式，随着私募监管法规的趋严，特别是《资管新规》从整个资管行业层面禁止刚兑，目前均已被禁止。 对于其他投资人/第三人以份额转让/回购的方式提供保底的情形，实践中，法院通常尊重各方意思表示，主流观点一般是认可该种份额转让/回购保底协议的效力的。 违反本条例第十七条、第十八条、第二十条关于私募基金合格投资者管理和募集方式等规定的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 条例第二十一条主要针对契约型私募基金投资企业商事登记，为解决契约型基金对外投资的显名登记问题提供了法规依据。 2022年3月，深圳市率先开展契约型私募基金投资企业商事登记试点。私募基金管理人运用契约型私募基金投资企业的，允许以“担任私募基金管理人的公司或合伙企业名称（备注：代表‘契约型私募基金产品名称’）”的形式登记为被投资公司股东或合伙企业合伙人。 例如，登记完成后被投企业的股东或合伙人名称显示为：深圳XX私募股权投资基金管理有限公司（备注：代表“深圳XX投资基金”）。 对私募基金管理人而言，试点政策有助于契约型私募股权投资基金参与IPO上市或上市公司非公开发行及并购重组，缩短契约型私募股权投资基金穿透核查周期，利好契约型私募股权投资基金退出。此外，该项试点也有助于提升私募基金管理人的合规风控水平。 解读： 与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。参考《私募股权、创业投资基金备案关注要点》理解。 违反本条例第二十二条第一款规定，私募基金管理人未对募集完毕的私募基金办理备案的，处10万元以上30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下的罚款。 解读： 明确要求建立健全私募基金监测机制，搭建统一的信息平台，使集中汇集电子合同、产品过程信息、投资者份额持有情况等信息成为可能，有利于夯实行业运营基础设施，提升私募基金运作的安全性和透明度。 解读： 结合《私募股权、创业投资基金备案关注要》（2022年6月版）理解。 从刑事合规角度，需要注意的三点： 第一，基金合同中是否约定投资范围，约定的投资范围是否符合私募基金投资范围要求。 第二，基金管理人是否遵循基金合同约定的投资范围使用私募金财产。这一点是投资人比较关注的私募基金合规要点，也是基金管理人高发的刑事合规风险点。例如，私募基金管理人、控股股东、实际控制人直接或者间接侵占、挪用私募基金财产。 第三，基金管理人是否直接或者间接将私募基金财产用于法律、行政法规和中国证监会禁止的投资活动。 私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，与《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条规定一致，并非一概禁止私募基金提供借款，而是禁止私募基金以资金拆借、贷款为业。如果私募金单纯或者变相从事经营性借贷业务，则属于未经许可变相从事银行业业务，涉及非法集资刑事风险。 违反本条例第二十四条第二款规定，将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，或者要求地方人民政府承诺回购本金的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

日常工作过程中，时常接到客户的咨询，部分应届毕业生与公司签订了三方就业协议，但在约定报道时间前却以要去读研或者考公务员等理由拒绝履行。面临着如此情况，因毕业生们对三方协议缺乏了解，而失去来之不易的工作机会，甚至还要赔偿一笔数额不小的违约金。今天，笔者通过一个实务案例带着大家一起来了解三方协议的相关法律问题。 一、案例引入 基本事实 2021年3月18日，游某作为乙方，与甲方上海某开发公司、丙方上海XX学院签订三方的《就业协议书》，约定游某自2021年3月18日起至甲方处实习，岗位为VIP服务员，实习工资为200元/天。同时，约定游某拿到毕业证后，双方签订劳动合同，任何一方违约均需支付违约金6000元。2021年6月25日，游某拿到毕业证后提出辞职，未与甲方上海某开发公司签订劳动合同。 2021年8月4日，上海某开发公司申请仲裁，要求：被告支付违约金6,000元。后仲裁委出具不予受理通知书，原告上海某开发公司不服，诉至法院。 庭审抗辩 游某称，不同意支付违约金，理由有二：1、原告未按《就业协议书》中约定的每月6,000元的标准向被告支付工资，属于“不履行本协议，侵犯被告合法权益”，故被告不应承担违约责任。2、《就业协议书》中并未约定签订劳动合同的时间，原告也未告知被告拿到毕业证后与原告签订劳动合同，且被告是通过正当方式提出辞职的，不属于解除协议不当，故不同意支付违约金。 法院观点 1、《就业协议书》系原、被告的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守其中约定的权利义务。《就业协议书》中明确约定被告到原告处报到后，双方及时签订劳动合同，但事实上被告领取毕业证后并未与原告签订劳动合同，并提出辞职，显然违反了《就业协议书》中约定的义务。 2、事实上，被告称其于2021年6月20日拿到毕业证，毕业证中记载其于2021年6月10日毕业。也即原、被告于2021年6月10日前的权利义务并不受《就业协议书》的约束，且被告亦未提供证据证明其于2021年6月25前将拿到毕业证的事实告知了原告。再结合原告所称的其于每月20日左右支付上月工资的情况，本院对于被告所述的原告未按每月6,000元的标准向被告支付工资属于不履行本协议，侵犯被告合法权益的陈述，难以采信。 综上，被告违反了《就业协议书》中约定的义务，且被告也未提供证据证明其符合不承担违约责任的情形，理应向原告支付违约金。对于违约金的金额6,000元，被告称金额过高，但是并未提供相应证据予以佐证，且综合原告支付被告工资的情况，该金额尚属合理，故对于原告要求被告支付违约金6,000元的诉讼请求，本院予以支持。 二、律师分析 1、什么是“三方协议”？ “三方协议”一般是指《全国普通高等学校毕业生就业协议书》。根据教育部《关于修订<普通高等学校毕业生就业协议书>若干意见的通知》第一条规定，“就业协议书是普通高等学校毕业生和用人单位在正式确立劳动人事关系前，经双向选择，在规定期限内就确立就业关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议；是用人单位确认毕业生相关信息真实可靠以及接收毕业生的重要凭据；是高校进行毕业生就业管理、编制就业方案以及毕业生办理就业落户手续等有关事项的重要依据。” 可见，应届毕业生在未正式拿到毕业证前尚不具备《劳动法》规定的劳动者主体资格，因此三方协议是用人单位与劳动者在确立劳动关系前，确立就业意向并明确双方权利和义务关系的预约协议，其在法律性质上一般被认定属于民事合同，受《民法典》等法律调整，不属于劳动合同。 2、“三方协议”是否能替代劳动合同？ 不能。虽然三方协议中会约定具体报到时间、工作地点、聘用期限以及收入、福利等，但其性质并不属于劳动合同。故应届毕业生在领取毕业证正式入职后，仍应当与用人单位签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的，自实际用工之日起双方建立劳动关系。 3、一方擅自解约，要承担何种法律责任？ 三方协议是依法成立的民事合同，受《民法典》保护，各方应严格遵守履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。因此三方协议签署后，毕业生有理由相信自己可以正式入职，若在毕业后毁约不入职的，用人单位有权追究毕业生的违约责任。反过来，若用人单位因自身原因单方解除三方协议，导致毕业生丧失就业机会，也是应当承担相应违约责任。 而就违约金数额的裁判实务，一般考虑的因素包括但不限于：双方合同的约定、实际履行情况、双方的过错程度、违约的原因、毕业生的收入情况、用人单位遭受的实际损失等。

一、职工退休年龄的法律规定 《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函（2001）125号）规定：1999年3月我部下发的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号）中：国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60岁，女工人年满50岁，女干部年满55岁”。 依据上述规定，女职工的法定退休年龄，以退休前其身份及岗位作为区分标准，女干部（技术）55岁到达退休年龄，女工人50岁到达退休年龄。 从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年的（本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部）。 二、国家取消企业中干部和工人身份区别 法律依据1 《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第46条： 关于在企业内录干、聘干问题，劳动法规定用人单位内的全体职工统称为劳动者，在同一用人单位内，各种不同的身份界限随之打破。 法律依据2 国家经济贸易委员会、人事部、劳动和社会保障部公布，于2001年03月13日起施行的《关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》（国经贸企改〔2001〕230号）中规定： 取消企业行政级别。企业不再套用政府机关的行政级别，不再比照国家机关公务员确定管理人员的行政级别。打破“干部”和“工人”的界限，变身份管理为岗位管理。 上述规定施行后，女职工退休年龄不再按女工人、女干部身份进行区分，而是按岗位区分，管理岗按55退休，非管理岗50退休。 三、管理与非管理岗位的区分 1.国家规定 目前关于管理岗位与非管理岗位这两个名词的含义，仅在《国家经济贸易委员会、人事部、劳动和社会保障部关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》（国经贸企改（2001）230号）中规定： 在管理岗位工作的即为管理人员。管理人员是指企业内部担任各级行政领导职务的人员、各职能管理机构的工作人员以及各生产经营单位中专职从事管理工作的人员。 目前，国家各类规范性文件中针对退休条件中所指“管理岗位与非管理岗位”没有准确定义或列举式定义。 2.地方规定 《江苏省企业职工基本养老保险实施办法》： 企业应当按照双方签订的劳动合同和本单位的岗位目录，确定女职工所从事岗位的性质。女职工从事的岗位性质发生变动时，应及时通过签订岗位变动协议或者变更劳动合同等合法有效形式确定，并向社会保险经办机构申报变更岗位性质信息。 《四川省贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的实施意见>的通知》(川劳办〔1996〕19号)第五条47项： 工人岗位、干部岗位的划分由用人单位确定。劳动合同岗位界定模糊或劳动合同丢失的，可采取证明事项告知承诺，承诺其工作岗位情况。若承诺单位或参保人作出不实承诺的，将承担不实承诺法律责任。 3.《北京市人力资源和社会保障局关于进一步加强基础管理，规范退休核准工作有关问题的通知》（京人社养发（2011）49号）附件一《北京市基本养老保险退休核准工作流程告知书》规定： 正常退休条件为：男年满60岁，女管理和专业技术岗位年满55岁，女非管理岗位年满50岁，缴费年限（含视同缴费年限）累计满15年。 正常退休基本材料为职工档案、《北京市基本养老保险待遇核准表》等。按非管理岗位办理退休的女职工需提供本人退休申请及劳动合同书、岗位协议等其他相关证据材料。 四、司法典型案件 【案例索引】 北京市平谷粮油工贸有限责任公司与崔东艳劳动争议案 北京市高级人民法院（2022）京民申1286号 【裁判要旨】 本院经审查认为，目前判断女职工退休年龄，不再按照干部、工人的身份来确定，而是按照管理岗与非管理岗的岗位区别来判断。以退休前最后一份劳动合同签订的岗位和工作职责为标准，管理岗位和专业技术岗位55岁达到法定退休年龄，非管理岗位50岁达到法定退休年龄。 依据目前实践中的做法，判断女职工的退休年龄，应根据退休前最后一份劳动合同的约定，区分管理岗位（专业技术岗位）和非管理岗位，管理岗位或专业技术岗位55岁达到法定退休年龄，非管理岗位50岁达到法定退休年龄。 目前国家各类规范性文件中针对退休条件中所指“管理岗位与非管理岗位”没有准确定义或列举式定义，用人单位和劳动者可以在劳动合同中对于劳动者从事岗位是否具有管理性质进行约定，用人单位的规章制度、岗位架构等文件中也可以作出规定，既无约定也无规章制度规定，则由用人单位与劳动者协商确定岗位性质。 本案中，平谷粮油公司主张免去崔东艳管理岗位并无书面通知，亦未明确崔东艳身份转变为工人身份，双方未就退休时间问题达成书面协议，平谷粮油公司主张免去工会主席即恢复工人身份于法无据。 五、郧和律师倾向性意见 1.目前判断女职工退休年龄，不再按照干部、工人的身份来确定，而是按照管理岗与非管理岗的岗位区别来判断。 2.判断女职工的退休年龄，应根据退休前最后一份劳动合同的约定，区分管理岗位（专业技术岗位）和非管理岗位，管理岗位或专业技术岗位55岁达到法定退休年龄，非管理岗位50岁达到法定退休年龄。 3.实践中管人可成为管理岗，管事也可称为管理岗，主要由用人单位和劳动者在《劳动合同》中，对于劳动者从事岗位是否具有管理性质进行约定，如果没有约定，在用人单位的规章制度、岗位架构等文件中规定也可以。既无约定也无规章制度规定，则由用人单位与劳动者协商确定岗位性质。

事业单位是国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位可以依法举办营利性经营组织，但是必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。 一、事业单位的分类和种类 区分事业单位与普通用人单位，先要了解事业单位的分类和种类。 事业单位按社会功能分类，有：（1）承担行政职能的事业单位，即从事行政决策、行政执行、行政监督等行政管理工作的事业单位，像环境监察、土地监察等。（2）从事公益服务的事业单位，即为社会提供公益服务或者为政府行使职能提供支持保障的事业单位，国家保证经费。可分为公益一类、公益二类。（3）从事生产经营类的事业单位，即为社会提供有偿服务获得收入的自收自支单位，按企业模式发展，参与社会竞争、自负盈亏，国家财政不负担经费。 按拨款方式分类，有：（1）全额拨款事业单位，也称全供事业单位，由财政全额预算管理的事业单位，所需事业经费全部由国家预算拨款，如卫生防疫等事业单位。（2）差额拨款事业单位，财政和单位按比例承担，如公立医院。（3）自主事业单位（自收自支事业单位），即国家不拨款的事业单位。 二、事业单位与普通企业、社会组织用人区别 事业单位用人与企业、社会组织用人主要区别在于： （一）主体不同 通常来说，事业单位工作人员中具有人事编制的人员与单位是人事关系。事业单位聘用的无编制的工作人员、社会聘用人员、临时工（劳务人员）等与事业单位之间的关系应作为劳动合同关系或劳务关系。人事关系是事业及其工作人员之间的一种内部行政法律关系，人事关系的一方主体为事业单位和社会团体，人事关系主要受《事业单位人事管理条例》、《人事争议处理规定》规范。 劳动关系的一方主体主要是企业，受《劳动合同法》、《劳动法》等规范。 （二）性质不同 人事关系是事业单位与其工作人员之间一种聘用合同关系，一般参考公务员考试制度，走规范的公开招聘程序，包括：制定公开招聘方案、公布招聘岗位、资格条件等招聘信息、审查人员资格条件、考试、考察、体检、公示拟聘人员名单、订立聘用合同、办理聘用手续、入职。 劳动关系是企业公司与员工之间的一种普通劳动合同关系，一般招聘程序简单，有社会公开招聘、内部推荐、校园招聘，整个聘任过程简单、快速，经过递交简历、面试（少数情况下有考试）、体检，订立劳动合同，入职。 （三）合同项下权益不同 事业单位聘用合同，期限一般不低于3年。初次就业人员与事业单位订立的聘用合同期限3年以上的，试用期为12个月。在本单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年，提出订立聘用至退休的合同的，事业单位应当与其订立聘用至退休的合同。事业单位工作人员连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，事业单位可以解除聘用合同。事业单位工作人员受到开除处分的，解除聘用合同。自聘用合同依法解除、终止之日起，事业单位与被解除、终止聘用合同人员的人事关系终止。 普通企业、公司的劳动合同，双方合同期限不限制最低年限，短则几个月，长则1年、2年、3年或其他，一般很少一次期限3年以上的，试用期为1至6个月不等，最长6个月。 劳动者在企业连续工作满10年，或企业初次实行劳动合同制度或国企改制重新订立劳动合同时劳动者在企业连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年，连续2次订立固定期限劳动合同，且无《劳动合同法》第39条或第40条第1、2款情形的，劳动者提出订立无固定期限合同的，企业应当与其订立。劳动者连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的并不构成企业解除劳动合同的法定事由，企业也不存在类似事业单位可以对员工开除处分的权利，除非双方在劳动合同或者企业相关制度中有明确规定。劳动合同依法或按约定解除、终止后，企业与劳动者的劳动合同关系终止。 （四）考核和培训、奖励与处分、福利与保险等不同 事业单位全面考核工作人员表现，重点考核工作绩效。参加岗前培训、在岗培训、转岗培训和为完成特定任务的专项培训属于单位要求，培训经费按照国家有关规定列支。 奖励分为嘉奖、记功、记大功、授予荣誉称号。处分分为警告、记过、降低岗位等级或者撤职、开除。激励与约束相结合，明确工资包括基本工资、绩效工资和津贴补贴。工资纳入国家发展的正常增长机制，与国民经济发展相协调、与社会进步相适应。执行国家规定的工时制度和休假制度，依法参加社会保险，享受社会保险待遇。符合国家规定退休条件的应当退休。 企业对工作人员并非都有考核制度，培训也不全面、规范，培训费用在与员工解除合同关系后，企业一般扣减员工培训费。企业的奖励一般体现为年终奖，少有精神奖励，处分方面也无法律依据，一般在员工出现重大过错时扣减工资奖金，解除合同。企业工资、福利待遇仅与企业营收关联，与国家发展关系甚微。劳动者工作时长、休息休假、社会保险等均无统一标准，靠劳动者与企业协商确定。 （五）纠纷解决机构不同 人事争议发生后可以向主管部门申请调解（军队聘用单位与文职人员的人事争议，可以向聘用单位的上一级单位申请调解），不愿调解或调解不成的，可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁，也可直接申请仲裁。对裁决不服的可以向人民法院提起诉讼。 因劳动关系发生争议，除了寻求工会帮助，就是向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动者或企业对仲裁结果不满，可以向人民法院起诉。 三、事业单位工作人员是否可以在职期间出国（境）？ 事业单位协助我国党政机关处理涉及社会公益目的社会事业，其岗位和职责特殊，是否在出国（境）方面受到限制呢 ？ 首先，中共中央组织部、中共中央金融工作委员会、中共中央企业工作委员会、公安部、人事部印发《关于加强国家工作人员因私事出国(境)管理的暂行规定》（2003年1月14日）第1条，开宗明义，为加强对国家工作人员因私事出国(境)管理，适应改革开放和经济发展的需要，制定本规定。 同时，《暂行规定》明确，国家工作人员因私事出国(境)，应按照组织、人事管理权限履行审批手续。此外，国有公司、企业中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有企业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论，适用本规定。 因此，国家允许事业单位工作人员因私或受委派出国（境），但需要按照组织、人事管理权限履行审批手续。 其次，财政部、外交部、监察部、审计署、国家预防腐败局关于印发《加强党政干部因公出国（境）经费管理暂行办法》（[2008]230号），规定，事业单位因公出国（境）经费的管理可参照本办法执行。 再次，在工伤保险方面，根据《工伤保险条例》（2010年修订）第44条，包括事业单位人员出国（境）工作都受其规制。 职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。 除了国家层面的工伤保险外，在各省关于出境工作的工伤保险处理问题也都有相应的法规依据。 如《河南省工伤保险条例》（2007年）第36条，职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。 在国内保留工伤保险关系的职工，其境外工伤医疗、健康等费用按照国家和本省规定的标准从工伤保险基金中支付。 《上海市工伤保险实施办法（2012修订）》第49条，从业人员被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。按照本办法规定享受工伤保险待遇。 《江西省实施<工伤保险条例>办法》（2013年）第11条，用人单位注册登记地和生产经营地不在同一统筹地区的职工发生工伤，已参加工伤保险的，向参保地社会保险行政部门提出工伤认定申请；未参加工伤保险的，向用人单位生产经营地社会保险行政部门提出工伤认定申请。 职工被派遣出境工作，其国内工伤保险关系未中止的，发生工伤后，按照《条例》和本办法的规定申请工伤认定。 《江苏省人力资源社会保障厅关于执行工伤保险有关政策的意见》（2022），第25条，职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，依法应当在国内参加工伤保险。该职工在被派遣出境工作期间因工作遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤范围、工伤认定、劳动能力认定、待遇项目和标准等按照《条例》和《实施办法》等有关规定执行。 职工在境外就医治疗工伤的，伤情稳定后应回国转至参保地工伤保险协议医疗机构就诊，其国外救治费用由工伤保险基金按照费用结算当天的外汇汇率支付。 最后，综上所述，事业单位工作人员不仅可以在职期间出国（境），而且其相应的权益也能得到一定的保障。 四、事业单位工作人员出国（境）后与单位的人事或劳动关系如何处理？ 事业单位工作人员在职期间出国（境）被允许且有一定的保障，但不等于可以毫无顾忌，肆意利用这些权利。 （一）事业单位女子陈某赴香港产子后夫妻育4子女违反计划生育法律、法规被单位辞退。 陈某是江西某市知识产权局在编全额拨款事业单位的工作人员，后借用在某市科技局工作。2008年12月陈某与葛某登记结婚，陈某初婚，葛某系再婚，再婚前已生育3子女，2010年10月，陈某赴香港生育一女（第一胎），并为其办理了香港居民身份证和香港出生登记证，且按《社会抚养费征收管理办法》缴社会抚养费5万元。2011年2月该市人口计生办致函某市科技局建议对陈某违反生育政策在香港生育子女作处理，科技局2011年12月给予陈某违反国家计生法律、法规和政策开除公职的处分。 陈某不服知识产权局、科技局辞退处分而先后提起劳动人事争议仲裁、一审、二审诉讼，均未获支持其维持与原单位劳动人事关系、撤销被告某市科技局关于对陈某违反计划生育政策的处分决定的请求。 陈某夫妇均为内地居民，应适用我国计划生育有关法律、政策规定，《江西省人口和计划生育条例》第九条第（九）项规定，再婚夫妻一方再婚前只生育1个子女，另一方未生育的，在领取《再生一胎生育证》后，可以再生育一胎。而陈某丈夫婚前已生育三孩，陈某赴香港生女是二人的第四个孩子，故不符合我国有关人口和计划生育法律、法规的规定，属违法生育。根据《江西省人口和计划生育条例》第五十八条第一款之规定，科技局对陈某开除公职处理决定符合法律规定。 《宪法》规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”，《人口与计划生育法》规定实行计划生育是我国的基本国策；公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任；国家稳定现行的生育政策，符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女，具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。《江西省人口与计划生育条例》第二条规定，户籍或者居住在本省行政区域内的中国公民、本省行政区域内的机关、社会团体、企业事业单位和其他组织，应当遵守本条例。除条例第九条第一款第（九）项外，《﹤江西省人口与计划生育条例﹥具体应用中的问题的解释》第二章规定，《江西省人口与计划生育条例》第九条第一款第（九）项中“另一方未生育的”指结过婚未生育，包括生育过子女但所生子女均未存活的或初婚者。 陈某赴香港生育一女，为其办理了香港永久性居民身份证，但依据《国家计生委关于内地居民涉港生育问题的规定和关于中国内地居民涉外生育问题的规定》（国计生委（1998）111号）、《国家人口计生委对湖南省人口计生委关于谭某易某夫妇在香港生育第二个子女有关政策性问题请示的批复》（国人口函（2007）100号）、《国家人口计生委对上海市人口计生委关于中国内地居民不符合规定在境外生育问题请示的复函》（国人口函（2010）48号）和《国家人口计生委对浙江省人口计生委关于中国内地居民在境外生育第一个子女是否计算子女数问题的复函》（人口政法函（2011）197号）的政策精神，夫妻双方均为中国内地居民，无论在境内或是境外，均应遵守我国人口与计划生育法律法规和政策，按照规定生育子女。 依据该条例第五十八条规定，不符合本条例第九条第一款规定的条件再生育的，除按规定征收社会抚养费外，属国家工作人员、事业单位和各类企业职工的，给予开除处分或者解除劳动关系。【参见(2014)宜中民四终字第54号】 （二）事业单位女子张某赴美（境）产子被解除聘用合同人事关系，但非因学习或工作原因延迟回国，且向单位提交证明材料并提前请假时，不宜被认定旷工或出国逾期不归，单位以此为由解除聘用合同并主张违约责任，难以得到支持。 张某是北京某医院图书管理员，双方签订《北京市事业单位聘用合同书》、《高等学校毕业生（外地生源）服务协议书》，合同期限自2015年9月1日至2025年8月31日，若在服务期内乙方提出调离、辞职、报考研究生（统招统分）、出国等申请，到其他单位学习或者工作的，经甲方批准后，乙方按未满服务年限一年需缴纳人民币3万元的方式向甲方支付违约金。 张某丈夫赴美工作，张某申请、医院同意其从2019年4月1日至2019年11月1日休假赴美产子。期满医院通知张某11月4日回岗，但张某未返岗。医院多次通知其上班，并告知其不到岗考勤为旷工，后医院以张某一直旷工未到岗，连续矿工15日为由，通知张某2019年11月27日解除聘用合同。 医院以合同解除时张某服务期差6年需支付违约金18万元诉至法院。一审法院认为，人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照《中华人民共和国劳动合同法》有关规定执行。 张某出国不是去其他单位工作或者学习，而是出国生育。后张某孩子出生证明错误耽误未按时返岗，并非其要去其他单位工作或者学习。最终医院以张某旷工超过15个工作日为由解除双方之间的聘用合同及人事关系，但该解除情形并不符合《高等学校毕业生（外地生源）服务协议书》第六条约定的张某应支付违约金的情形。故一审法院不予支持其违约金请求。二审法院维持一审。【参见(2022)京03民终1549号】 （三）事业单位人员考入国外高校，无单方解除聘用合同的权利。 邓某2015年8月入职北京某医院，为事业单位在编人员。双方签订《北京市事业单位聘用合同书》，期限为2015年8月3日至2025年8月2日。约定“有下列情形之一的，乙方可以随时单方面解除本合同：……(三)考入普通高等院校的；……”第十八条约定“除本合同第十七条规定的情形外，乙方提出解除本合同，应提前30天以书面形式通知甲方。乙方未能与甲方协商一致的，乙方应当坚持正常工作，继续履行本合同；6个月后乙方再次提出解除本合同仍未能与甲方协商一致的，乙方即可单方面解除本合同，并按照本合同第二十八条的约定承担违约责任。” 2015年8月3日双方的《服务协议书》约定期限十五年并对各类公派进修、培训延长服务期限时间及违约责任做了约定。2016年1月25日，双方变更聘用合同期限到2030年8月，变更服务年限到2035年8月。医院选派邓某自2016年1月至2019年5月带薪参加北京T医院全脱产规范化医师培训。邓某于2019年8月24日向医院递交《离职信》，内容主要为其取得了攻读全日制博士学位的资格，希望医院领导能批准其离职申请。9月邓某未再上班，主张工作至2019年9月9日，医院称邓某自2019年9月7日起旷工，支付邓某工资至9月，10月停发工资。2020年5月13日，医院向邓某发出《解除事业单位聘用合同通知书》。 医院不认可邓某的主张，称根据相关法律规定，普通高等院校是指由国务院教育行政部门审批设置，并以招收通过国家规定的专门入学考试的高级中等教育毕业生或具有同等学历考生，实施高等学历教育的学校，而外国院校并未由国务院教育行政部门审批设置，也不符合相应规定，因此考入外国院校并不属于聘用合同第十七条规定的考入普通高等院校可以随时单方解除合同的情形。主张邓某未满服务期辞职，应支付违约金601022元。 一、二审法院认可医院理由，邓某考取的外国某大学不属于国内“普通高等院校”的范围，其解除聘用合同缺乏依据。邓某未满约定的服务期限辞职，双方聘用合同于2020年5月14日解除，邓忠伟应支付违约金601022元。【参见(2021)京01民终7079号】 （四）事业单位工作人员在职期间请假出国未归，取得外国国籍后欲回国主张其工资、养老保险、医疗保险报销及单位福利等，法院不予支持。 赵某在1991年1月被调至江苏省某研究院工作，系正式事业编员工（全额拨款，非参公管理类事业编），后被借用至杂志社任编辑工作。1999年3月，赵某提交请假报告，称因其母亲身体欠佳，需代母前往美国探亲三个月，请假获批。1999年11月，杂志社向研究院出函称赵某连续两次请假均批准，但至今未回单位工作。研究院封存赵某工资、公积金，从11月起不再向赵某发放。2009年7月，赵某回国至公积金缴存银行支取了其账户的全部公积金并申请注销了公积金账户，支取原因书写“出国定居”，支取申请书有原某研究院的盖章确认。在支取公积金时，赵某向承办银行提供了其护照复印件，记载赵某国籍为加拿大，护照的期限为2009年4月至2014年4月。经研究院申请，一审法院至某市公安局出入境管理局调取了赵某的出入境记录，反映赵某的中国护照于2001年11月到期，2014年1月至2018年6月期间赵某均使用外国护照出入境，国籍为加拿大。 法院认为，自1999年12月1日起，应按照赵青自动离职处理。对于赵某关于其与研究院人事关系存续至今的主张，不予支持。因赵某自1999年9月1日起续假未批，且未及时返岗工作，赵某自此再没为研究院提供劳动。因此，现赵某向研究院主张自1999年11月起的工资、养老保险、医疗保险报销及单位福利的各项损失，没有事实和法律依据，不予支持。【参见(2018)苏01民终10876号】 五、有关事业单位人员出国（境）纠纷的启示 1、事业单位工作人员可以在职期间因公或因私出国，但需要报经所在单位或上级单位审批同意，同时应当符合我国有关法律、法规和政策。 2、事业单位对于出国逾期未归人员的处理，应当结合其出国未归的具体原因考量。非主观原因且能提交证明材料，符合相应法律、法规和制度的情况下，不宜以此为由解除聘用合同甚至主张高额违约金。 3、事业单位应在聘用合同及相关人事制度中明确约定未经同意出国逾期不归的违约责任，组织培训、学习相关制度。 4、事业单位应当在其人事管理过程中，将法律、法规或政策制度化、明细化、具体化，特别是涉及出国（境）期间的人事管理，要将到期不归及归国相关的请假、延期、事由、延期后编制岗位处理、薪资待遇（公积金、社保等福利）的权责明晰，使解除或追责有理有据。 5、事业单位以受聘人员出国逾期不归、拒绝返岗而解除人事聘用关系时，应当履行相关程序，并将解除通知向受聘人员及时、有效送达。 6、作为事业单位工作人员，应当学法、懂法、守法、用法，做到权利与义务、责任相统一，不能总想借出国（境）的机会放纵自己，罔顾国家法律、法规和政策，否则，不仅面临被辞退、被解除人事劳动关系的问题，还将承担难以估量的赔偿责任或其他损失。

引 言 近年来，国家持续鼓励药品创新，加大推进创新药的知识产权保护力度。对于外资原研药企而言，其在中国的专利权得到合法有效保护是其在华创新、发展的信心所在。我国《外商投资法》第二十二条明确规定，“国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益。”强化医药领域知识产权的保护对于吸引外商投资而言，有着至关重要的作用。 同时，医药集中采购领域的知识产权保护日益受到重视，2022年12月5日，国家知识产权局、国家医疗保障局联合发布了《关于加强医药集中采购领域知识产权保护的意见》（国知发保字〔2022〕45号）（以下简称“《国知局意见》”），强调了在医药集中采购领域中的知识产权保护。地方层面，以上海为例，2023年7月18日上海知识产权局会同市医保局起草并发布了《关于加强医药采购领域知识产权保护的实施意见（征求意见稿）》，以加强上海医药采购领域知识产权保护工作，支持上海生物医药产业创新发展，优化营商环境。 为进一步加大吸引外商投资力度，2023年8月13日，国务院发布了《关于进一步优化外商投资环境加大吸引外商投资力度的意见》（国发〔2023〕11号）（以下简称“《意见》”），提出了加强药品和医用耗材采购领域的知识产权保护，引发了外资原研药企的热切关注。本文将以解读《意见》中加强知识产权保护的相关核心内容为主要脉络，针对外资原研药企在中国的知识产权保护路径进行分析并提出相应的实操建议。 一、解读《意见》中医药领域知识产权保护的核心内容 《意见》第四条“持续加强外商投资保护”第十款“强化知识产权行政保护”提到：“加强药品和医用耗材采购领域知识产权保护，企业参加采购活动须自主承诺不存在违反专利法等法律法规的情形。对涉及知识产权纠纷的产品，有关部门要加强沟通会商，依法依规开展采购活动；对经知识产权部门行政裁决或人民法院生效判决认定为专利侵权的产品，及时采取不予采购、取消中选资格等措施。”本章节将从药品和医用耗材采购准入的形式要件、实质要件及相关监管部门的会商制度三个方面对《意见》中强化知识产权行政保护的以上核心内容进行解读，并加入对原研外资药企在中国的知识产权保护路径的分析和建议。 （一）药品和医用耗材采购准入形式要件：企业自主承诺 《意见》要求“企业参加采购活动须自主承诺不存在违反专利法等法律法规的情形。”企业自主承诺不违反《专利法》等法律规定（以下简称“企业自主承诺”），是企业参加采购活动的准入形式要件。该要求并非《意见》的初创，而是医药采购领域长期发展形成的制度要求，此次《意见》对其的重申体现了对知识产权保护力度的强化。 1. 历史沿革及制度介绍 在药品领域，我国自2001年《医疗机构药品集中招标采购工作规范》（卫规财发(2001)308号，已于2010年被修订）实施以来，已逐步形成了国家组织药品集采、省级及省际联盟药品集采的综合模式。2021年国务院明确所有公立医疗机构（含军队医疗机构，下同）均应参加药品集中带量采购。[1]在医用耗材领域，2020年2月25日中共中央、国务院在《关于深化医疗保障制度改革的意见》中提出全面实行药品、医用耗材集中带量采购，此后国家组织高值医用耗材、省级/省际联盟的医用耗材集中采购开始迅速发展。除了公立医疗机构，对于非公立医疗机构，国家并未强制要求其参与药品、医用耗材集中采购，但从的内容可以看出国家医保局对此持鼓励态度。[2] （1）集中采购领域 a）药品集中采购中的企业自主承诺要求 《意见》出台之前，2022年12月《国知局意见》已明确提出，企业参加集中带量采购或申报药品和医用耗材在医药集中采购平台挂网（以下简称“平台挂网”）时，须自主承诺相关产品不存在违反《中华人民共和国专利法》等相关法律法规的情形。 企业自主承诺要求并非从药品集采制度实施开始就已存在。2018年11月15日，第一批次国家组织医药集中采购文件（4+7城市药品集中采购申报函），并未要求企业出具承诺函。自2019第二批国家组织药品集中采购开始，全国药品集中采购文件中均包含自主承诺内容，以2023年最新的《全国药品集中采购文件（GY-YD2023-1）》[3]为例，《全国药品集中采购申报承诺函》内容为“我方承诺申报品种不存在违反《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国药品管理法》等相关法律法规的情形，若产生相关纠纷，给采购方造成的损失由我方承担。”尽管承诺主要为宣示性内容，但也初步反映了药品集采对于药品专利权保护的重视。 b）医用耗材集采中企业自主承诺制度 尽管高值医用耗材集中带量采购的起始时间晚于药品的集中带量采购，但是自2020年国家组织的第一批冠脉支架的集中带量采购起，即要求企业作出自主承诺[4]，承诺内容与药品集中采购承诺类似。 （2）非集中采购领域 对于公立医疗机构而言，除了国家、省级、省际联盟等的药品、医用耗材集中采购之外，国家医保局2022年10月在对中国农工民主党界的答复函[5]中提到，规范引导多元化采购，如医疗机构联合采购、专项采购或委托第三方开展集团采购，形成多元采购方式，是对现有的集中采购制度的补充。另外，对于非公立医疗机构而言，其对药品、医用耗材的采购也未强制要求纳入集采。未来可能会有更加丰富的药品及医用耗材采购形式。根据《意见》，在药品及医用耗材采购领域均需实行企业自主承诺要求。但除现有的集采制度已明确的企业自主承诺的形式之外，集中采购之外的领域具体的实施方式尚不清晰，仍有待明确。 2. 对外资原研药企的建议 从《意见》可以看出，将企业自主承诺要求从集采领域拓展到药品和医用耗材的采购全领域，扩大了企业自主承诺要求适用范围，凸显该要求的重要性。若企业申请集采挂网或中选后产生相关专利侵权纠纷，违反已作出的承诺，不仅需要承担给采购方造成的损失，还将面临无法销售产品的商业后果及法律责任。对此，我们有如下建议： （1）对外资原研药企自身而言，我们建议在集采挂网申请时审慎作出承诺。承诺前，应先围绕自身相关产品管线，进行充分的专利尽职调查，如专利自由实施调查（Free To Operate）；承诺作出后，产生中选结果或挂网采购交易后产生相关专利侵权纠纷的，承诺主体有可能因已作出自主承诺且在明知争议存在而仍旧实施专利侵权行为，被认定具有主观侵权故意，也有可能因采购涉及专利侵权但获利巨大，被认定为情节严重而面临惩罚性赔偿。 （2）面对竞争企业，我们建议外资原研药企紧密关注各层级官方采购公告和拟中标公告等，提早进行准备，因为公告的异议期通常以日计算，时间非常紧张。以上海《关于公布2023年第六批通过仿制药质量和疗效一致性评价品种挂网采购的通知》为例，药品信息2023年8月18日推送，2023年8月22日生效议价，只有不到4个自然日的异议准备时间。我们建议，如外资原研药企发现拟中标产品存在专利侵权可能，迅速反应提起异议。 （二）药品和医用耗材采购准入实质要件：药品和医用耗材不得侵犯他人的专利权 《意见》提出“对经知识产权部门行政裁决或人民法院生效判决认定为专利侵权的产品，及时采取不予采购、取消中选资格等措施。”在药品和医用耗材采购中，药品和医用耗材不得侵犯他人的专利权是采购准入的实质要件。下文将以药品专利侵权为例，提供专利权人遭遇药品专利侵权救济的三条主要路径：药品专利期限补偿制度、专利链接制度、药品数据保护。 1. 专利侵权的后果及案例简析 《国知局意见》在第六条“加强协作制止侵权”中明确规定：“医疗保障部门指导医药集中采购机构根据知识产权管理部门认定侵权的行政裁决或人民法院的生效判决，对正在申报平台挂网的涉事产品，不予挂网；对已在平台挂网或已在集中带量采购中选的涉事产品，协助配合执行裁决、判决结果，及时采取撤网、取消中选资格等措施制止侵权行为”。而《意见》则不仅针对集中采购，而是涵盖整个药品及医用耗材采购领域，在集采领域，为制止侵权行为，已经中选的专利侵权产品，可能被取消中选资格；而在非集采领域，专利侵权产品可能也会面临不予采购的后果。 《专利法》对专利权的保护包括责令停止侵权行为、就侵犯专利权作出赔偿等。举例而言，在勃林格殷格翰制药两合公司诉广东东阳光药业有限公司（以下简称“广东东阳光”）、宜昌东阳光长江药业股份有限公司（以下简称“宜昌东阳光”）重大专利纠纷行政裁决案中，国家知识产权局认定被控侵权产品的主要成分利格列汀落入涉案专利权利要求的保护范围，且药品集采挂网构成许诺销售，责令广东东阳光与宜昌东阳光立即停止制造、销售、许诺销售侵犯勃林格殷格翰发明专利权（专利号为ZL201510299950.3）的产品，并且责令广东东阳光立即从已挂网的药品采购平台撤回其利格列汀片的挂网。裁决生效之后，2022年11月2日，上海阳光医药采购网即发布《关于暂停广东东阳光药业有限公司生产利格列汀片采购资格的通知》。[6] 《意见》的出台，在《专利法》的基础上为“责令停止侵权行为”进一步提供了更具有可操作性的实施方式（如取消中选资格、不予采购）作为参照。此外，专利侵权还有可能导致企业被列入“违规名单”，申报企业被列入“违规名单”的，取消申报资格；中选企业列入“违规名单”的，取消中选资格，甚至取消该企业或品种被列入“违规名单”之日起2年内参与各地药品集中采购活动的资格。[7] 2. 药品专利侵权的救济路径 近年来，外资原研药企面临着原研药在中国的相关专利权保护不充分、专利权即将到期等困境。在此背景之下，外资原研药企如何保护药品专利权成为其可持续性发展的重大问题。根据我国《专利法》《反不正当竞争法》等适用法律及相关的规定，药品专利权人可以采取的救济路径主要有如下三条：第一，药品专利期限补偿制度；第二，专利链接制度；第三，药品数据保护及《反不正当竞争法》的保护。 （1）药品专利权期限补偿制度 2021年6月1日修改实施的《专利法》在第四十二条新增了专利期限补偿和药品专利权期限补偿制度。专利期限补偿对应美国专利法下的“Patent Term Adjustment”的概念，简称“PTA”，目的是为了补偿专利审查过程中的不合理延长，任何发明专利都可适用，也包括医药领域的专利。药品专利权期限补偿，对应美国专利法下的“Patent Term Extension”的概念，简称“PTE”，目的是为了补偿新药上市审评审批占用的时间，仅限于医药相关的专利。根据我国《专利法》，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，应专利权人的请求给予专利权期限补偿。补偿期限不超过五年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。 尽管《专利法》已确立专利期限补偿和药品专利期限补偿制度，但却并未更新出台配套的实施细则。目前现行有效的《专利法实施细则》（2010修订）、《专利审查指南》（2020年修改）也尚未涵盖专利期限补偿制度。尽管2020年国家知识产权局发布的《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》、2021年8月3日、2022年10月31日国家知识产权局两次发布《专利审查指南》修改草案的征求意见稿均涉及药品专利补偿期限内容，但均尚未发布实施。 考虑到国家知识产权局2021年05月24日发布的《关于施行修改后专利法的相关审查业务处理暂行办法》第六条规定，“专利权人自2021年6月1日起，可以依照修改后的专利法第四十二条第三款，自新药上市许可请求获得批准之日起三个月内，通过纸件形式提出专利权期限补偿请求，后续再按照国家知识产权局发出的缴费通知要求缴纳相关费用。国家知识产权局将在新修改的专利法实施细则施行后对上述申请进行审查。”鉴于上述三个月内的时间限制，我们建议外资原研药企对新药，可以先行参照实施细则征求意见稿的规定先行提交药品专利期限补偿申请。[8] （2）专利链接制度 2021年6月1日修改实施的《专利法》在第七十六新增了专利链接制度。国家药品监督管理局、国家知识产权局、最高人民法院随后出台的三部细化规定，即《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》《药品专利纠纷早期解决机制行政裁决办法》和《关于审理申请注册的药品相关的专利权纠纷民事案件适用法律若干问题的规定》，与《专利法》第七十六条共同构成了我国专利链接制度的核心法律依据。 专利链接制度是将药品上市许可审批与专利侵权风险相链接的制度，意义在于将仿制药的专利权争议提前到了药品上市前解决，一定程度有利于减少仿制药上市后的专利侵权纠纷。 对于外资原研药企而言，专利链接制度最大的作用是为暂缓化学仿制药上市审批设置9个月等待期，尽管等待期内仿制药的技术审评不停止，但该仿制药暂不批准上市，给外资原研药企争取了宝贵的时间。《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》中专利链接制度包括四大核心制度/程序：专利信息登记制度、专利声明制度、专利挑战程序和市场独占期鼓励。结合实践理解，为适用专利链接制度，原研药药品上市许可人在中国上市药品专利信息登记平台（https://zldj.cde.org.cn/home）登记在中国境内注册上市的药品相关专利[9]信息，化学仿制药（不适用生物药和中药）申请人提交药品上市许可申请时应当对照已在中国上市药品专利信息登记平台公开的专利信息，针对被仿制药每一件相关的药品专利作出声明。声明分为四类。[10]原研药专利权人或利害关系人对四类专利声明有异议的，可以就申请上市药品的相关技术方案是否落入相关专利权保护范围(a)向人民法院提起诉讼，或者(b)向国务院专利行政部门请求行政裁决。国务院药品监督管理部门收到人民法院立案或者国务院专利行政部门受理通知书副本后，对化学仿制药注册申请设置9个月的等待期。 专利链接制度实行之后，许多外资原研药企通过药品专利纠纷早期解决机制维护了自身的权益，如默克加拿大有限公司诉江苏万高药业股份有限公司药品专利纠纷行政裁决案（（2022）国知药裁0010号）中，被请求人江苏万高药业股份有限公司主张仿制药技术方案未落入涉案专利的保护范围，而国家知识产权局认为在药品专利纠纷早期解决机制行政裁决程序中，仿制药申请人负有提交仿制药技术方案的义务，而被请求人举证不力，国家知识产权局最终裁决申请注册的药品相关技术方案落入专利权保护范围，被请求人（仿制药企业）的主张未获支持。这体现了严格保护知识产权的导向。妥善利用专利链接制度可以帮助外资原研药企在早期阻遏仿制药上市。 （3）药品数据保护 药品数据保护制度作为另一种药品知识产权保护的形式，最早起源于美国，目前在世界各国得到了不同程度的发展。从国际经验来看，药品数据保护制度的具体内涵可概括为对于药品上市申请人（尤其是外资原研药企）在申请药品注册时所提交数据的独占性保护，包括在一定期限内药品监管机构不得基于该数据授予仿制药上市许可、药品监管机构应当防止该数据被不正当商业使用等。 而在我国，对于药品数据保护制度尚在积极探索阶段，行之有效的药品数据保护制度尚未完全建立。2002年颁布的《药品管理法实施条例》首次规定了我国的药品试验数据保护制度。随后，2007年修订的《药品注册管理办法（已废止）》重申了2002年版《药品管理法实施条例》中关于药品试验数据保护制度的内容。至2019年，最新修订版《药品管理法实施条例》再次延续了2002年版《药品管理法实施条例》中关于药品试验数据保护制度的原则性规定，即：“国家对获得生产或者销售含有新型化学成份药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的试验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的试验数据和其他数据进行不正当的商业利用。自药品生产者或者销售者获得生产、销售新型化学成份药品的许可证明文件之日起6年内，对其他申请人未经已获得许可的申请人同意，使用前款数据申请生产、销售新型化学成份药品许可的，药品监督管理部门不予许可……”。[11]除前述原则性规定以外，2018年4月，国家药品监督管理局发布的《药品试验数据保护实施办法（暂行）（征求意见稿）》（下称“《实施办法》”）系统性地规定了药品试验数据保护制度，明确对创新药、创新治疗用生物制品、罕见病治疗药品、儿童专用药、专利挑战成功的药品这五类申请人基于自行取得的试验数据获得上市许可的药品给予一定数据保护期限。《实施办法》一经公开便引发热议，但至今仍未发布正式版本。 根据近几年的立法沿革可知，我国药品试验数据保护制度相关的配套制度和实施细则始终缺位，导致药品试验数据保护制度的直接运用工作在实操层面难以真正落地。此外，除了药品试验数据，其他种类的药品数据基本无专门立法，而仍需要在现行法中寻找保护路径。随着我国医药产业的快速发展，对药品试验数据进行独占保护，固然是仅作为商业秘密保护的有益补充。但在药品数据保护制度尚未成熟的当下，外资原研药企仍可回归数据权益本源，从《反不正当竞争法》及其他相关法规着手寻求保护和救济路径。 首先，侵犯药品数据已被明确纳入《反不正当竞争法》的范畴。《反不正当竞争法》规定，经营者在其业务活动中，不得侵犯他方的商业秘密。[12]对于药品数据，特别是涉及到复杂的药品研发数据、临床试验数据或其他敏感商业信息，如果此类数据尚处于保密状态，并且满足了商业秘密的其他性质要求，那么它们就可以作为商业秘密受到法律的保护。 但是，对于尚未达到商业秘密标准的药品数据，也同样可以作为一般性的数据权益进行预先保护。[13]此类数据可能未被采取严格的保密措施或其重要性不足以被视为商业秘密，但随着研发活动的逐步推进、市场环境的不断变化，其可能发展为外资原研药企的重要资产，一旦被竞争对手不当获取或使用，同样可能使得外资原研药企处于不利的竞争地位。因此，外资原研药企同样可以以《反不正当竞争法》为工具，打击侵犯企业数据权益的非正当性行为。例如，在某计算机系统公司、某科技（深圳）公司与杭州某科技公司不正当竞争纠纷案中，被告未经原告公司许可，突破数据防护措施对原告运营平台中受保护的数据进行抓取并进行商业化利用，最终被法院认定为违背诚实信用原则擅自使用其他经营者具有商业价值的数据资源，构成不正当竞争。[14] 3. 对外资原研药企的建议 综上，外资原研药企在中国的药品专利保护可以考虑以下路径： （1）药品专利期限补偿制度：在新药上市许可获批三个月内，外资原研药企可以提出专利期限补偿请求。尽管目前药品专利期限补偿相关的实施细则未出台，但是我们建议外资原研药企可以根据现有的规定先行提交申请，把握时间窗口，如果后续实施细则出台后与现有的草案内容有出入，可以按照届时知识产权行政部门的意见进行申请修改。 （2）专利链接制度：专利链接制度对于外资原研药企而言是一把双刃剑。一方面，外资原研药企有机会争取9个月的时间阻断仿制药成功上市，在一定程度上补偿研发和上市新药的投入，利用该等时间作出后续应对；另一方面，仿制药企业也可以利用专利链接制度中的第四类无效声明，对外资原研药企发起挑战。我们建议外资原研药企内部密切关注是否有仿制药企业通过上市许可持有人在中国上市药品专利信息登记平台登记的电子邮箱发送声明，并聘请服务机构密切监控潜在专利侵权情况；同时，对现有专利授权日期及保护期限届满日、专利状态、专利类型、药品与相关专利权利要求的对应关系等详细梳理，积极准备应对专利无效挑战。 （3）药品数据保护：一方面，外资原研药企作为数据资产所有者，应当通过一套全面而完善的商业秘密保护体系对其临床试验方案以及其他核心数据资产实施妥善保护。为此，我们建议外资原研药企对现有商业秘密保护体系进行详尽的梳理，以识别并修补潜在的安全漏洞，并进一步优化商业秘密体系的构建。另一方面，外资原研药企在作为健康医疗数据处理者的角色中，同样承担着保护该类数据的重要职责和法定义务。因此，我们建议企业遵循《数据安全法》《信息安全技术—健康医疗数据安全指南》等相关国家法规与国家标准，通过数据分级分类保护措施、适当的加密和网络安全技术保护措施、数据安全事件应急响应计划及预案等措施来妥善保护药品数据。此外，一旦外资原研药企药品数据权益受到侵犯，应及时保存侵权证据并积极寻求法律维权手段，从事后角度切实维护商业秘密和数据权益。 （三）会商机制中“有关部门”的解读 《国知局意见》提出应建立医药领域知识产权保护协调会商机制，并明确由国家知识产权局知识产权保护司和国家医疗保障局归口负责，分别作为国家知识产权局和国家医疗保障局之间的日常联络机构。对于知识产权行政保护和医药采购中发现的知识产权保护问题，两个部门将联合开展研判。 此次《意见》对于知识产权协调会商机制进行了再次强调，要求有关部门对于涉及知识产权纠纷的产品，要加强沟通会商，依法依规开展采购活动。《意见》虽未明确会商机制具体执行部门，但结合《国知局意见》可推断，在药品采购领域，协同执法并会商沟通的部门仍以国家知识产权部门和国家医疗保障部门为主。 从会商机制的落地来看，在集中带量采购或挂网采购过程中，如出现专利侵权纠纷，医药集中采购机构可能告知相关当事人向知识产权管理部门请求处理或向人民法院起诉。知识产权管理部门在相关涉医药专利侵权案件办结后，会将案件办理结果送达当事人，并及时抄送医疗保障部门。 对于外资原研药企而言，为确保自身知识产权得到有效保护，不仅应与有关部门建立稳固、持续的沟通交流机制，应还积极地与有关部门分享关于侵权行为的线索和证据，以协助有关部门及时发现并遏制潜在的侵权行为。只有这样，外资原研药企与有关部门才能形成一个协同作战的态势，共同维护知识产权，以确保医药产业的健康、稳定、持续发展。 二、《意见》的意义与展望 （一）对外商投资的意义 从外商投资视角来看，本次颁布的《意见》相较于《国知局意见》，展现了我国在药品知识产权保护方面更为坚定的决策态度。 从文件来源和发布主体来看，相较于《国知局意见》，《意见》拥有更高的权威性和普适性。《意见》由国务院发布，这意味着该意见从我国的最高决策层面出台，具有强烈的政策导向性，无疑为知识产权保护在医药采购领域内提供了制度背书，从而确保了相关制度的执行力度和影响范围。 从文件内容和涵盖范围来看，相较于《国知局意见》，《意见》涵盖领域更显全面性。《国知局意见》更多地聚焦于集中采购领域，但医药行业的采购活动远不止于此。在非集中采购领域，各类主体的采购活动具有多样性和分散性的特点，涉及的交易类型和行为模式往往更加复杂，如果欠缺强有力的知识产权保护机制和公平竞争的营商环境，不正当竞争行为可能难以遏制，例如侵权药品以低价进入市场从而产生劣币驱逐良币的现象。本次《意见》进一步扩大了知识产权保护的领域，将其覆盖范围从集中采购扩展至整个采购活动，这种拓展使得医药领域外资企业尤其是致力于原研药研发的外资企业得到了更为全面的保护。 （二）对相关制度的展望 《意见》从宏观层面明确了国家强化医药行业知识产权行政保护的方向和期望，但从相关配套制度的落地现状来看，仍有诸多细节有待完善。例如，《意见》强调了采购领域中企业自主承诺制度的适用，但目前关于集中采购领域以外的采购活动如何适用自主承诺制度在具体实践中如何实施尚不明确。再如，《国知局意见》与《意见》都明确提出了构建行政执法会商制度的要求，但在该制度下具体负责部门、权责分工、会商流程等尚需详尽与明确的操作指引，以避免在实际操作中出现权责不明、职责重叠或冲突等问题。 三、结语 国务院《意见》的发布，体现了国家推进高水平对外合作开发，构建新兴新体制，优化营商环境的导向，在知识产权领域加大保护力度，是持续加强外商投资保护的重要方面，有利于提振外资信心。对于外资原研药企而言，理解好、利用好相关知识产权保护制度，对于其合法维护自身权益、在中国的持续发展有着重要意义。 注释： [1] 《国务院办公厅关于推动药品集中带量采购工作常态化制度化开展的意见》（国办发〔2021〕2号）由国务院办公厅于2021年1月22日印发，进一步明确：“所有公立医疗机构（含军队医疗机构，下同）均应参加药品集中带量采购，医保定点社会办医疗机构和定点药店按照定点协议管理的要求参照执行。” [2] 国家医疗保障局关于《医疗保障法（征求意见稿）》公开征求意见的公告（未生效） [4] 《国家组织冠脉支架集中带量采购文件（GH-HD2020-1）》附件1《冠脉支架集中带量采购申报函》，“我方承诺申报产品不存在违反《中华人民共和国专利法》、 《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律法规的情形，该 承诺在采购周期内持续有效，若产生相关纠纷，给采购方造成的损失由我方承担。” [5] 国家医疗保障局关于政协十三届全国委员会第五次会议第04081号 (医疗卫生类377号) 提案答复的函http://www.nhsa.gov.cn/art/2022/10/12/art_110_9289.html [7] 《全国药品集中采购文件》（GY-YD2023-1） [8] 根据《专利法实施细则（2020征求意见稿）》新增第八十五条之五，药品专利权期限补偿的年限 = 新药在中国获得上市许可之日 - 专利申请日 - 5年。 [9] 《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》第五条化学药上市许可持有人可在中国上市药品专利信息登记平台登记药物活性成分化合物专利、含活性成分的药物组合物专利、医药用途专利。 [10] 《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》第六条 一类声明：中国上市药品专利信息登记平台中没有被仿制药的相关专利信息； 二类声明：中国上市药品专利信息登记平台收录的被仿制药相关专利权已终止或者被宣告无效，或者仿制药申请人已获得专利权人相关专利实施许可； 三类声明：中国上市药品专利信息登记平台收录有被仿制药相关专利，仿制药申请人承诺在相应专利权有效期届满之前所申请的仿制药暂不上市； 四类声明：中国上市药品专利信息登记平台收录的被仿制药相关专利权应当被宣告无效，或者其仿制药未落入相关专利权保护范围。 [11] 《药品管理法实施条例》第三十四条 [12] 《反不正当竞争法》第九条第四款规定，“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。 [13] 参见孔祥俊：《论反不正当竞争法“商业数据专条”的建构——落实中央关于数据产权制度顶层设计的一种方案》，载东方法学，2022年第5期。 [14] 杭州铁路运输法院 (2021)浙8601民初309号民事判决书。

《工伤保险条例》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。 但是《工伤保险条例》第六十五条却规定“公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定”。 根据上述规定，非参照公务员法管理的事业单位工作人员发生工伤与企业职工发生工伤时处理是一样的，均是按照《工伤保险条例》执行的；而参照公务员法管理的事业单位的工作人员在发生工伤时，不能直接适用《工伤保险条例》的规定，但该条规定中所提到的“具体办法”至今也没有出台。这就造成了对于参照公务员法管理的事业单位的工作人员发生工伤的处理认识出现在分歧，从而致使司法裁判结果不一。 本文作者以司法实践案例，结合国家和地方规定，对事业单位工作人员发生工伤的处理进行梳理，形成本文。 一、 什么是参照公务法管理的事业单位 《公务员法》第一百一十二条规定，法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。根据《参照〈中华人民共和国公务员法〉管理的单位审批办法》规定，事业单位列入参照公务员法管理范围，需要具备一定的条件（一）具有法律、法规授权的公共事务管理职能；（二）使用事业编制，并由国家财政负担工资福利，且需要审批备案。根据以上法律规定，对于事业单位是否属于参照公务法管理的事业单位，要看是否经过了审批，在实践中，一般从公开的政府文件中，都可以查到事业单位是否属于审批的参照公务员法管理的事业单位。如《河南省人民政府关于河南省社会保障局参照公务员法管理的通知》，同意省社会保障局参照《中华人民共和国公务员法》管理。 二、事业单位工作人员工伤待遇争议，是否属于法院受案范围，在实践中法院处理意见不一 1、观点一，事业单位事业编制在编人员要求工伤待遇，不属于人民法院受案范围 案例：在河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终19728号民事裁定书中，法院认为“《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第三条规定：本规定所称人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。本案中，赵莉萍系郑州市第七中学的事业编制在编人员，其因要求郑州市第七中学赔偿因少缴工伤保险费给其造成的伤残津贴差额52499.16元，与郑州市第七中学之间所发生的争议，不属于人民法院人事争议案件受理范围。一审法院裁定驳回起诉，并无不当”。 2、观点二，事业单位事业编制在编人员要求工伤待遇，属于人民法院受案范围 案例：在河南省新乡市中级人民法院(2020)豫07民终831号民事判决书中，法院认为“关于本案是否属于人民法院民事案件受理范围的问题。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但是，涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定，且争议双方可以依据劳动法规定的程序解决，即双方因人事关系产生的争议可以通过仲裁和民事诉讼途径解决。本案中，新乡市第十三中学有经常性财政拨款事业单位，张武增作为新乡市第十三中学的事业编制教师，双方因工伤抚恤金所产生的纠纷，属于人民法院民事案件受理范围”。 3、观点三，区分是否参公管理的事业单位，如果是参公管理的事业单位工作人员工伤待遇认为不属于法院受案范围，如果不是参公管理的事业单位工作人员工伤待遇，则认为属于法院受案范围 案例1：在河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民终2871号民事裁定书中，法院认为“《工伤保险条例》第六十五条规定：“公务员和参照管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受××的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。”《河南省工伤保险条例》第二条规定：“国家机关和财政经常拨款支持的事业单位、民间非营利组织的工作人员因工作遭受××的，由所在单位支付费用，具体办法按国家机关工作人员的工伤政策执行。”从上述行政法规、规范性文件可以看出，国家公务员及参照公务员管理的工作人员执行国家机关工作人员的工伤政策，不属于工伤保险的参保对象。焦满堂退休时身份类别为干部，其工作单位亦属参照公务员法管理的事业单位，其作为参照公务员管理的工作人员不属于工伤保险的参保对象，其因工伤导致的赔偿请求不属于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和《工伤保险条例》等法律、法规的调整对象，故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院裁定不予受理焦满堂的起诉并无不当“。 案例2：在吉林省高级人民法院(2021)吉民申426号再审审查民事裁定书（周建君与东北电力大学工伤保险待遇纠纷）中，法院认为“虽然周建君与东北电力大学之间属人事关系而非劳动关系，但东北电力大学作为非参照《中华人民共和国公务员法》管理的事业单位，与其形成人事关系的职工均已纳入《工伤保险条例》统筹范围。本案中，东北电力大学于2006年6月20日再次申报周建君为工伤，主管部门吉林省教育厅于2006年6月21日批复同意，吉林省人事厅于2006年6月28日批复同意。周建君于2008年5月28日被吉林省劳动鉴定委员会评为一级伤残，于2010年2月4日评定护理依赖程度为完全护理依赖。周建君于2008年9月退休后可依法享有基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。依照《工伤保险条例》规定应由工伤保险基金支付的项目及待遇调整，均不属人民法院受理的工伤保险待遇纠纷案件范围，周建君可以另行主张权利。” 三、工伤认定、劳动能力鉴定、待遇标准、待遇支付主体上，非参照公务员法管理的事业单位与参照公务员法管理的事业单位的不同点与相同点梳理。 （一）根据现行法律规定及司法判例来看，在工伤认定、劳动能力鉴定上，无论是否是参照公务员法管理的事业单位工作人员，均与企业职工发生工伤时一样，均由统筹地区社会保险行政部门、劳动能力鉴定委员会作出工伤认定和劳动能力鉴定。 《人社部财政部关于进一步做好事业单位等参加工伤保险工作关问题的通知》（人社部发〔2012〕67号）二规定，事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的工作人员遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤范围、工伤认定、劳动能力鉴定、待遇标准等按照《工伤保险条例》规定执行。 《工伤保险条例》第六十五条规定“公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。”该条仅规定在工伤费用支付上与企业及非参照公务员法管理的事业单位存在区别，并未规定在工伤认定及劳动能力鉴定上存在区别。 《工伤认定办法》第六条规定提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：(一)劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料；《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第三十一条规定“未参加工伤保险的公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体工作人员因工（公）致残的劳动能力鉴定，参照本办法执行。” 根据以上规定规定，无论是否属于参照公务员法管理的事业单位工作人员发生工伤，其工伤认定、劳动能力鉴定等与企业职工无区别，均是按照《工伤保险条例》的规定执行。 在河南省卫辉市人民法院（2016）豫0781行初25号行政判决书（二审河南省新乡市中级人民法院(2016)豫07行终245号），法院认为“根据河南省人力资源和社会保障厅、河南省财政厅豫人社办（2015）25号《关于河南省机关公务员和参照公务员法管理的事业单位工作人员参加工伤保险有关问题的通知》“……经省政府同意，××防治法规定被诊断、××，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请……”、第二十条“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定……”的规定，不论是国家机关和参照公务员法管理的事业单位，还是企业、事业单位等工作人员发生工伤争议，均应由统筹地区社会保险行政部门作出工伤认定。新乡市四十三中主张其系参照公务员法管理的事业单位，其工作人员的工伤争议的认定应由其主管单位进行认定，于法无据，新乡市人社局具有对本案工伤争议作出认定的法定职权。” 在最高人民法院(2018)最高法行申6730号再审审查与审判监督行政裁定书中，法院认为“《民政部关于参公管理的事业单位人员因公评残有关问题的意见》（民函〔2017〕50号）明确《伤残抚恤管理办法》第二条第一款第（三）项规定的“参照《中华人民共和国公务员法》管理的国家机关工作人员”是指中组部、人事部2006年《关于印发<工会、青年团、妇联等人民团体、群众团体机关参照中华人民共和国公务员法管理的意见>的通知》（组通字〔2016〕28号）所批准的参照公务员法管理的21个人民团体、群众团体中具有行政编制的机关工作人员，该意见限定民政部门负责的伤残抚恤适用对象为具有行政编制的国家机关工作人员和上述21个人民团队、群众团体机关中具有行政编制的机关工作人员。本案张彬系四川省平昌县国土资源局执法监察大队工作人员，其身份登记情况为参照《中华人民共和国公务员法》管理的事业单位工作人员，不属于上述规定的两类人员，故不能适用《伤残抚恤管理办法》由民政部门对张彬进行伤残等级评定。” （二）在工伤待遇标准及支付主体上，《公务员工伤保险管理办法》实施前，参照公务员法管理的事业单位工作人员与非参照公务法管理的事业单位工作人员存在区别；《公务员工伤保险管理办法》实施后，两者无区别，且与企业职工发生工伤时一样，按照《工伤保险条例》规定执行。 1、《公务员工伤保险管理办法》实施前，参照公务员法管理的事业单位工作人员发生工伤，与公务员发生“公伤”一样，由所在单位支付费用，具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定，如果当地地方将公务员及参照公务法管理的事业单位纳入当地工伤保险参保范围，则参照公务员法管理的事业单位工作人员发生工伤按照《工伤保险条例》执行；非参照公务员法管理的事业单位工作人员发生工伤按照《工伤保险条例》执行。 2022年1月1日起实施《公务员工伤保险管理办法》第九条规定，本办法实施前发生工（公）伤的，原则上按照工（公）伤发生时有关政策规定执行，继续由原渠道保障。第十二条规定，参照公务员法管理的机关（单位）及其工作人员（工勤人员除外），参照本办法执行。 参照公务员法管理的事业单位工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，根据《人社部财政部关于进一步做好事业单位等参加工伤保险工作关问题的通知》（人社部发〔2012〕67号）三规定，按照《工伤保险条例》第六十五条的规定执行。《工伤保险条例》第六十五条规定，公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。但至今没有出台具体办法。实践中，司法机关会参照每年退役军人事务部 财政部公布的调整部分优抚对象等人员抚恤金和生活补助标准的通知和当地地方对国家机关、事业单位工作人员因工致残相关待遇规定对参照公务员法管理的事业单位工作人员工伤费用进行认定。 非参照公务员法管理的用人单位工作人员发生工伤，根据《工伤保险条例》第二条规定，依照该条例规定执行。 参考案例： 案例1、辽宁省盘锦市双台子区人民法院（2019)辽1102民初500号民事判决书 裁判要旨：《工伤保险条例》第六十五条规定，公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用，具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。对于优抚对象，我国财政部门按年度制定了抚恤标准。辽宁省人事厅《关于机关事业单位工作人员工伤认定和伤残鉴定有关问题的处理意见》（辽人[2005]193号）根据《工伤保险条例》有关规定的精神，在国家对机关和事业单位工作人员工伤办法出台之前，对于省内机关事业单位工作人员工伤伤残问题作出了处理意见，即按照优抚对象抚恤标准，如今后遇有国家调整优抚对象抚恤标准时，亦按调整后的标准执行，同时给付护理费。原告系事业单位人员，属于上述文件规定的优抚对象。故根据国家对优抚人员的抚恤标准以及原告的伤残等级，原告2003年至2017年应获得的伤残抚恤金合计为344167.5元。对于原告主张的护理费，依据现有证据，除已查明的2004年、2012年、2013年、2015年、2016年、2017年盘锦市国家机关事业单位工作人员因公致残护理费标准外，其余年份的护理费应按照《关于调整国家机关事业单位因公致残人员护理费标准的通知》（辽人发[2004]8号）中的规定，按照当地社会平均工资的40%计算，原告主张护理费141722.4元，并未超过上述标准，本院予以支持。 案例2：安徽省宿州市中级人民法院(2019)皖13民终2168号民事判决书 裁判要旨：《工伤保险条例》第六十五条规定：公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。依据《财政部民政部关于全民所有制事业单位工作人员因工负伤致残抚恤问题的通知》[（89）财文字第455号]的规定，本案宿州市埇桥区杂技团原系差额拨款的事业单位，党雪雪在工作中受伤，被认定为二等乙级伤残即六级伤残，党雪雪应享有单位支付的伤残抚恤金待遇。中华人民共和国民政部、财政部每年均会发布《民政部、财政部关于调整部分优抚对象等人员抚恤和生活补助标准的通知》，通知中均会对伤残抚恤金的标准进行调整，安徽省民政厅和财政厅根据上述通知亦出台相应的文件要求相关部门按照上述通知的标准遵照执行。党雪雪为六级伤残对应的伤残抚恤金标准即一审法院查明的标准。党雪雪为宿州市埇桥区杂技团的因公受伤职工，宿州市埇桥区杂技团应按国家相关部门公布的标准向党雪雪支付伤残抚恤金，而其未支付，党雪雪提起本案诉讼要求其支付有事实及法律依据。” 需要注意的是，在《工伤保险条例》实施后《公务员工伤保险管理办法》前，如果当地地方将公务员及参照公务法管理的事业单位纳入当地工伤保险参保范围，则参照公务员法管理的事业单位工作人员发生工伤按照《工伤保险条例》执行。如河南，河南省人力资源和社会保障厅,河南省财政厅《关于河南省机关公务员和参照公务员法管理的事业单位工作人员参加工伤保险有关问题的通知》（豫人社办〔2015〕25号）第一条规定“本省区域内的机关单位应当按照本通知规定参加工伤保险并为本单位全体工作人员缴纳工伤保险费。”第六规定“机关单位工作人员因工作遭受事故伤害或被诊断、鉴定为职业病的，其工伤保险待遇等按照国务院《工伤保险条例》、《河南省工伤保险条例》及相关配套政策的标准执行。”再如重庆市，《关于重庆市机关和参照公务员法管理的事业单位及其工作人员参加工伤保险有关问题的通知》（渝人社发(2012)74号）第一条规定“一、本市行政区域内的党的机关、行政机关、权力机关、检察机关、审判机关，以及参照公务员法管理的事业单位、社会团体（以下简称机关和参公管理事业单位）应当按照本通知参加工伤保险，为本单位全体在职职工（含非在编人员，以下同）缴纳工伤保险费。” 2、《公务员工伤保险管理办法》实施之后，参照公务员法管理的事业单位工作人员工伤待遇除特殊情形外，与非参照公务员法管理事业单位工作人员和企业职工工伤待遇一样按照《工伤保险条例》执行。 2022年1月1日起实施《公务员工伤保险管理办法》第十二条定“参照公务员法管理的机关（单位）及其工作人员（工勤人员除外），参照本办法执行”。第八条规定“公务员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，除下列情形外，依照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。（一）公务员依法认定为工伤后继续在机关领取工资的，不享受伤残津贴。（二）公务员工伤后在机关之间流动的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”。 根据以上规定，参照公务员法管理的事业单位工作人员遭受故事伤害或患职业病在《公务员工伤保险管理办法》（2022年1月1日起实施）实施之前，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定；遭受故事伤害或患职业病在《公务员工伤保险管理办法》实施之后，除特殊情况外，则依照《工伤保险条例》规定执行。 事业单位目前在我国是个非常强大的用工主体，其类型多样，用工形式多样，事业单位用工不仅有法律规定，更多是受政策调整，因此，事业单位用工在实践中处理起来非常复杂，本文也仅从一个方面进行梳理，因很多政策无法搜集，因此本文在梳理过程中不免有些不妥之处，望各位在阅读过程中发现错误或不妥，请联系作者予以修正。

2023年7月31日，国务院办公厅转发国家发改委《关于恢复和扩大消费措施》，《措施》中明确规定：“全面落实带薪休假制度，鼓励错峰休假、弹性作息、促进假日消费。”《措施》一经发布即迅速得到各级政府的全面推进和网友的大力支持，国家对带薪年休假制度重视程度的提高也意味着未来用人单位进行带薪年休假管理的难度将加大。 近年来，因带薪年休假引发的劳动争议不断增多，企业稍有疏忽或遗漏就很容易被劳动者抓住把柄并据此追究法律责任。因此对广大企业来说，正确识别法律风险，走出误区是做好带薪年休假管理的关键，本期法讯详细整理了几组高频问答，一文帮助企业快速读懂带薪年休假！ 01职工享受带薪年休假的条件是什么？ 《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。依据上述规定可知职工享受带薪年休假的必要条件为： 1、职工与用人单位存在劳动关系； 2、工作满12个月以上； 3、工作必须为连续，即不能中断。 （一）“职工连续工作”的时间起算点 “职工连续工作”的时间起算点并非职工入职本单位之时，而是职工开始连续工作满12个月以上的第一天，即起算点可以在本用人单位开始，也可以在上一家用人单位开始。根据《人力资源和社会保障部办公厅关于<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的复函》，“职工连续工作满12个月以上”既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形，因此职工并非入职本单位一年后才开始享有带薪年休假，以上两种情形满足任一一种即可。 （二）深圳地区的“连续工作满12个月以上”必须在时间上无缝对接 即劳动者在进入新单位时工作日不能间断。《深圳市中级人民法院关于印发<深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引>的通知》中明确指出：“连续工作满12个月以上，在适用的同时需强调‘连续工作’必须是无缝对接，即劳动者在进入新单位时工作日不能间断。” 02带薪年休假天数如何计算？ 《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”由此可知，带薪年休假天数的计算标准是职工累计工作时间，累计工作时间越长则都可享受的带薪年休假天数越多。本条规定中易存在误区的地方如下： 一、累计工作时间如何认定？ 根据人社厅函〔2009〕149号《关于<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的复函》第二条之规定：“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。此处累计工作时间需要与连续工作时间进行区分，前者用以确定带薪年休假的天数，后者用以确认是否有资格修年休假。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。 总结而言，累计工作时间的认定需要同时具备以下三个条件： 1、工作时间内职工必须是与用人单位存在劳动关系。 2、用人单位的用工形式必须为全日制用工。 3、由职工对累计工作时间承担举证责任，其应提供社劳动合同、单位缴纳社保记录等具有法律效力的证明材料。 二、职工新进用人单位，当年在新单位享受的年休假天数如何计算？ 根据企业职工带薪年休假实施办法职工新进用人单位依法享受带薪年休假资格的，当年度年休假天数按照其在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。 折算方法：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。 三、企业规定“带薪年休假当年未休完即自动作废”有效吗？ 福利年休假可以书面约定一致后确认“自动作废”，法定年休假则应按照法律规定执行。 年休假可分为福利年休假和法定年休假两部分，前者为企业在规章制度中约定发放给职工的福利，是基于企业用工自主权而设定，因福利年假本身即为约定而来，可以双方约定同意“过期作废”。但法定年休假系法定内容，不可经约定使其作废。 与此同时，《职工带薪年休假条例》第五条规定年休假可以以“根据生产和工作需要、考虑职工意愿”为原则进行跨年休。若用人单位不能安排职工休息的，可以征得职工同意安排其在下一年度休假，若职工不同意的则需要支付三倍工资（含应当支付的正常工资）。【文末附案例：（2019）粤03民终5236号】 03年休假的工资报酬如何发放？ 01如果用人单位安排职工休年休假的：职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。 02如果用人单位安排职工休年休假的、但职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 03如果用人单位未安排职工休年休假的，则应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中已包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 04深圳地区未休年休假工资的仲裁时效是多久？ 根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第一百一十一条的规定：未休年休假工资的申请劳动仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日当天开始计算。但双方劳动合同解除或终止的，应从劳动合同解除或终止之日起计算。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。 因此若职工2022年度未休年假工资的申请劳动仲裁时效应从2024年1月1日开始计算。若用人单位要提出超过仲裁申请期间的抗辩，应当在仲裁庭审期间提出。当事人仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出了实体裁决后，当事人在诉讼阶段以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。【文末附案例：（2020）粤0304民初11409号】 05海涵律师法律建议 一、文本制定 带薪年休假制度的内容及程序均须符合法律规定 1、在内容方面，带薪年休假制度中约定的享受年休假的条件、计算年休假的标准、年休假的工资报酬发放、未休法定年休假的补偿等内容都应当合法合规。 2、在程序方面，为充分发挥带薪年休假制度用以规范职工的作用并确保其具备相应的法律效力，职工带薪年休假的规定应当以规章制度的形式作出，规章制度必须经过民主协商程序和民主公示程序，交由职工书面签收确认。 二、文本优化 充分发挥企业自主权争取实现风险最小化 用人单位具有经营自主权和用工自主权，有权根据企业生产经营状况和职工工作情况进行用工文本和用工实际的相应调整。对于带薪年休假制度或与之相关的请假休假制度，除法律规定的必备内容外，用人单位在补充内容时应当避免增加自身义务，减损自身权利。 三、规范流程 请假休假流程应分级明确并与制度规定对应 建议用人单位请假休假流程与请假休假制度一一对应，增强规章制度文本的规范作用和影响力。请假休假流程应在职工管理总原则的指导下进行每个阶段、每个环节、每个步骤的统一和规范管理，最终形成一套标准化、可操作、兼顾全体职工和特殊职工的带薪年休假管理流程并坚持执行，定期进行年休假操作流程的梳理和优化。 内容包括但不限于用人单位统筹安排年休假的负责人、监督人、时间、频率，职工申报年休假的时间和要求、审批的部门及权限等。 四、证据保存 职工请假休假相关的所有材料建议保存完整 1、保存关于年休假资格和计算标准的认定材料：因职工对累计工作年限负举证责任，此种情况下建议用人单位认真审查职工提交的社会保险缴费年限、书面劳动合同以及职工档案等，重点审查是否存在代缴社保、伪造劳动合同、社会保险实施前的工作经历。用人单位对职工的累计工作年限进行初步认定后，应让职工签字确认，以上文本做好留存和记录。 2、保存职工提出不休年休假的证据材料：用人单位在安排劳动者休假时，如果劳动者提出不休，应当保留劳动者提交的不休年休假的书面证据。特别提示劳动者书面提出的是“暂不休假”不等于放弃年休假，用人单位批准其申请只是对职工调整年休假时间的确认，职工辞职后，以未休年假为由要求企业支付三倍工资，仍存在被支持的法律风险。 3、保存休假单和有效考勤单：在有关年休假争议案件中，用人单位往往需对已经安排职工年休假负举证责任。考勤单的重要性在于与休假单形成证据链增强职工休假的证明力。 06参考案例 1、（2016）粤0306民初4389号：《帕诺迪电器（深圳）有限公司与曹亚洲劳动争议一审民事判决书》。 2、（2022）粤01民终3731号：《李飞龙、广州精工名车维修有限公司劳动争议民事二审民事判决书》。 3、（2018）粤03民终18177号：《付国分、深圳市博宝源实业有限公司劳动争议二审民事判决书》。 4、（2021）粤0307民初35482号：《刘建新、深圳市合力泰光电有限公司劳动争议民事一审民事判决书》。 5、（2020）粤0309民初19412号：《黄小拥与深圳市威宇恒自动化有限公司劳动争议一审民事判决书》。 6、（2019）粤03民终5236号：《曾梦与华为技术有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书》。 7、（2020）粤0304民初11409号：《深圳市迪迪贝贝服饰有限公司与张琴劳动合同纠纷一审民事判决书》。 相关法规 《企业职工带薪年休假实施办法》 第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。 前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。 第九条用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。 第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。 前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。 职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。 《深圳市中级人民法院关于印发<深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引>的通知》 第一百零九条  是关于《企业职工带薪年休假实施办法》中“连续工作满12个月以上”如何计算的问题。 该条第一款是依据人力资源与社会保障部办公厅于2009年4月15日做出的《关于企业职工带薪年休假实施办法有关问题的复函》所规定的。但在适用的同时需强调“连续工作”必须是无缝对接，即劳动者在进入新单位时工作日不能间断，否则不适用该款规定。 第一百一十一条 未休年休假工资的申请劳动仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日当天开始计算。但双方劳动合同解除或终止的，应从劳动合同解除或终止之日起计算。 《人力资源和社会保障部办公厅关于<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的复函》人社厅函〔2009〕149号 一、关于带薪年休假的享受条件《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。 二、关于累计工作时间的确定《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

文章篇幅较长，分为上、下两篇，本篇为上篇 物权作为权利人直接支配标的物而享有的权利，最初是物权人直接对特定物进行占有、使用、收益和处分的权利，是“以对物的所有”为中心的权利。随着商品生产、分配和交换的市场经济制度的发展，作为物权客体的物，大多都具有商品的性质，其价值被分为使用价值和交换价值。物权人将物的使用价值交由他人享有和支配，产生了用益物权制度；将物的交换价值交由他人享有和支配，产生了担保物权制度。[1]本讲介绍“以使用、收益为旨趣”的用益物权。 一、用益物权的内涵与外延 （一）用益物权的定义 《民法典》第三百二十三条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。” “占有”是对不动产或者动产的实际支配、控制，权能的实现应当以权利人对物的实际占有为必要；“使用”是依物的自然属性、法定用途或约定方式，对物进行实际上的利用；“收益”是通过对物的利用而获取经济上的收入或者其他利益。 关于用益物权与所有权之间的关系：用益物权人在占有、使用他人之物获取相应收益的同时，所有权人往往会依法或者依约获取一定的对价，但所有权人对该物享有的权能就要受到一定的限制。所以，占有、使用、收益的权能全部或部分与所有权发生分离，让渡给用益物权人享有。在用益物权存续期间，所有权人负有尊重用益物权人对该物进行占有、使用、收益的义务，但所有人依然保持对该物的最终支配、处分权。当该物上设定的用益物权灭失后，所有权的权能又能恢复到原来圆满的状态。 （二）用益物权的特征 1、派生性：用益物权是由所有权派生出的他物权 用益物权是在他人所有的财产上设立的权利，即对他人的财产享有占有、使用和收益的权利，与担保物权同被称为“他物权”，区别于所有权的“自物权”。用益物权的权源和权能均派生于所有权。在符合法定或约定情形下，所有权人有权恢复对该物的实际支配、控制，可以消灭在该物上设立的用益物权，如国家作为土地所有权人依法收回长期违规未开发的建设用地使用权，即体现用益物权派生性的特征。 2、限制性：用益物权是受到限制的定限物权 用益物权是不全面的、受到一定限制的物权，同样与担保物权被称为“定限物权”，区别于所有权的“完全物权”。用益物权不包括对该物进行处分的权利，根本原因在于用益物权人不是不动产或动产的所有权人，对物的处分只有所有权人才能依法行使。用益物权人必须根据法律的规定及当事人的约定正确行使权利，保护所有权人的不动产或者动产不受侵害，按照设定权利时约定的用途和使用方法，合理利用所有权人的财产，不得损害所有权人的权益。 3、独立性：用益物权是独立于所有权、担保物权的法定物权 用益物权是由所有权派生并受限制的物权，但用益物权一经设立，便具有独立于所有权而存在的特性。所有权人在其不动产或动产上设立用益物权以后，不得随意收回该财产，不得妨碍用益物权人依法、依约对该物行使占有、使用、收益的权利。用益物权具有对物的支配性和排他性，与所有权一样具有对世性，其义务人包括任何第三人。用益物权不以用益物权人享有其他财产权利为前提，不随其他权利的转让而转让，亦不随其他权利的消灭而消灭，故具有独立性。 （三）用益物权的意义 1、促进资源的有效利用 随着社会、经济的发展，人们对物质尤其是土地等资源的需求不断扩大。在资源的利用过程中，通过建立对物的利用予以保障的机制，实现资源有效、充分利用的目的，成为物权尤其是用益物权法律制度的任务之一。所有权人和用益物权人都取得相应利益，资源的使用价值得到更为有效、充分得实现。就整个社会而言，社会的资源得到有效利用，社会的整体利益也就得到了最大程度地实现和满足。 2、维护资源的有序利用 首先，通过用益物权制度，确定所有权人与用益物权人之间的权利义务，达到权利人之间的利益平衡，给与双方充分的保障；同时该权利义务是法定的权利义务，当事人不得随意变更。再次，用益物权一般需要通过登记的公示方法将土地等资源的权利状态昭示社会，保障交易的安全。最后，用益物权制度赋予权利的同时，还要求权利人在行使权利时，应当承担保护和合理开发利用资源、保护生态环境的义务，促进社会经济的可持续发展。 （四）用益物权的类型 1、用益物权的客体本身根植于土地，逐步扩展到各种自然资源 类型化是在建构法律体系中一种非常重要的逻辑思维方法，即将某一属类型区分为若干特征相同或者相似的种类型。用益物权作为物权属类型下的一个种类型，如何进行类型化，历来争议较大，通常以传统民法上的地上权、地役权和永佃权较具代表性。《民法典》规定的用益物权在具体类型上可归属到地上权和地役权的范畴。 土地等自然资源在开发利用的过程中，所有权人往往因各种主客观条件的限制，不能或不宜自行开发、利用所拥有的自然资源，从而借助法律制度的设计，在保留对自然资源最终支配和处分权的基础上创设用益物权，其目的就是要解决自然资源所有与开发之间的脱节，从而最大限度地发挥自然资源的效用，推进社会的繁荣进步，为社会谋取更多福利。对该部分用益物权，不少学者称之为自然资源使用权或者自然资源用益物权。[2] 《民法典》第三百二十四条规定：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，组织、个人依法可以占有、使用和收益。”《宪法》第九条第一款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”；《民法典》第二百五十条，承袭前述《宪法》条文，规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但是法律规定属于集体所有的除外。” 2、自然资源使用权与地役权，以有偿为原则，以无偿为补充 物权制度具有较强的本土性，与一国的基本经济制度密切相关，用益物权制度也不例外。从国外的法律规定看，凡实行计划经济体制的国家，其民法典上没有物权编，没有用益物权制度，仅规定所有权制度且非常简单。这是因为实行计划经济体制的国家，一般运用行政手段组织经济运行。凡实行市场经济体制的国家，均有用益物权制度。不过，用益物权制度所发挥的作用及其意义，又因实行土地公有制或土地私有制而有所差别。在资本主义的市场经济国家，土地归私人所有，土地所有者自己使用土地，是土地使用关系的主要形式；土地所有者自己不使用土地而交给他人使用，是土地使用关系的次要形式。 我国是在土地公有制基础上实行社会主义市场经济，城市土地归国家所有，农村土地归集体所有。作为土地所有者的国家自己不使用土地而交给各类企业等使用，是国有土地使用关系的主要形式；作为土地所有者的农民集体自己不使用土地而交给农户使用，是农村土地使用关系的主要形式。用益物权制度，对于实行社会主义市场经济的我国所具有的意义和所发挥的作用，要远远超过实行资本主义市场经济的国家所具有的意义和所发挥的作用。[3] 在我国，土地等自然资源主要归国家所有、部分归集体所有，除集体所有的自然资源可在集体经济组织之间有限制地转让交换以及国家通过征收将集体所有变更为国家所有之外，自然资源所有权是不允许自由转让交易的。而自然资源天然能够为人类提供生存、发展和享受的物质与空间，需要通过不断的开发和利用，才能真正为人类造福、为社会谋利。这就决定了组织、个人若开发利用土地、矿产等自然资源，必然基于国家或者集体让渡其所有的自然资源上的部分权能，通过一定的程序和方式，依法或者依约，对相应的自然资源进行占有、使用和收益。用益物权创设的目的就是要解决自然资源所有人与利用人、第三人之间的利益关系，从而使自然资源的效益于经济上获得充分的实现。 《民法典》第三百二十五条规定：“国家实行自然资源有偿使用制度，但是法律另有规定的除外。”以有偿使用为基本原则，以无偿使用为例外和补充“的自然资源使用制度是物权法用益物权的重要基础。就我国现行自然资源使用制度而言，主要依据《土地管理法》、《矿产资源法》、《水法》、《森林法》、《草原法》、《海域使用管理法》、《海岛保护法》等资源性法律的规定。用益物权制度当中，除了与自然资源使用制度相关的权利，还有地役权这类独有的权利类型。地役权属于一种为增加自己土地的利用价值而利用他人土地的用益物权。常言道“此山是我开，此树是我栽，要想把路过，留下买路财”，这即是地役权有偿性的生动体现。当然，地役权的设立，并不以有偿为必要。是否有偿，应由当事人于地役合同中明确。当事人未对费用作出约定的，应作无偿的解释。[4] 3、现行用益物权的体系：《民法典》专章+特别法 《民法典》物权编承袭了《物权法》的做法，采取“具体与原则”相结合的方式确定了我国用益物权的类型化体系，即专章分别规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权（新增）与地役权，同时在用益物权一般规定中宣誓性地规定了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和养殖权、捕捞权等基于自然资源而创设的特别类型用益物权。 用益物权类型中，有些属于国家制度层面规划创设的，如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权，这些用益物权人的权益受到法律的强力保障，相关的法律规范亦较为完善；有些则属于当事人的约定、经由法律确认的，如居住权、地役权，这些用益物权人的权益受合同约定内容的影响较大；其他自然资源使用权，如探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权等特别用益物权类型均与行政许可密切关联，具有强烈的公法属性。[5]下文将具体介绍《民法典》专章规制的五大用益物权：土地承包经营权、宅基地权、建设用地使用权、居住权、地役权。 二、土地承包经营权 土地是农民最基本的生活保障，也是最基本的生产要素。农村集体经济组织成员与土地的关系，是决定农民富裕、农村稳定和农业发展的最基本和最重要的问题。赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，是“三农”法律政策的基石。《民法典》物权编是关于物权的基本规则，对于关系到5亿多农民根本利益的土地承包经营权这一重要的用益物权，需要根据农村的新情况、农业的新发展、农民的新需求作出相应的规定和修订，以满足乡村振兴的战略。 《民法典》第三百三十条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”双层经营体制，从1978年小岗村“包产到户”到2019年党中央、国务院《关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》，经历了不断完善和发展的过程，符合生产关系要适应生产力发展要求的规律。双层经营体制，不仅适应以手工劳动为主的传统农业，也能适应采用先进科学技术和生产手段的现代农业，具有广泛的适应性和旺盛的生命力。[6] 一方面，实行家庭承包经营，使农户获得充分的经营自主权，能够极大调动农民的积极性，解放和发展农村生产力。农户根据市场、气候、环境和农作物的生长情况自主决策，保证生产顺利进行的同时，有利于农户自主安排剩余劳动力和剩余劳动时间，增加收入；另一方面，集体经营具有生产服务、组织协调和资产积累等功能，推动传统农业向专业化、商品化、市场化、集约化、现代化发展。 （一）权利内容 《民法典》第三百三十条第二款规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。” 1、占有、使用、收益“三权分立” 《民法典》第三百三十一条规定：“土地承包经营权人依法对承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业的农业生产。”土地承包经营权人对土地享有直接支配和排他的权利，自主决定农业生产的种类和方式。对土地的使用不仅仅限于传统意义上的种粮植树、放牛养羊，还包括为农业生产而修建必要的附属设施，如建造沟渠、修建水井。对于承包地上农林作物以及畜牧养殖中所产生的天然孳息和所获取的利益也都归属于承包人。 对于权利期限，土地承包经营权是一种有期限的物权，于期限届满时消灭。[7]当然，如果愿意继续承包，期限相应继续延长。《民法典》第三百三十二条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十至五十年。林地的承包期为三十至七十年。前款规定的承包期限届满，由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包。” 2、农村土地所有权、土地承包经营权、土地经营权“三权分立” 《民法典》第三百四十条规定：“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。”土地经营权为“三权分置”下所新设的一种权利类型，其与集体所有权、农户承包权并列为土地上的三种权利。充分发挥“三权”的各自功能和整体效用，形成层次分明、结构合理、平等保护的格局。 随着工业化、信息化、城镇化和农业现代化进程，农村劳动力大量转移，农业物质技术装备水平不断提高，农户承包地流转明显加快。一方面，不少农户不愿、不能直接经营承包地。另一方面，大量的不同投资主体想要发展现代农业，参与农业生产经营，出现了农村土地的承包主体与经营主体相分离的现象。土地流转和适度规模成为发展现代农业的必由之路。 正是在这一背景下，党中央、国务院开始提出探索“三权分置”的改革。2014出台《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》、《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，2015年出台《深化农村改革综合性实施方案》，2016年出台《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，2018年出台《关于实施乡村振兴战略的意见》。 “三权分置”是农村土地经营方式在改革过程中两次“两权”分离的结果：第一次“两权”分离，农户通过家庭承包的方式，从集体土地所有权中分离出土地承包经营权，实现了集体统一经营向承包方家庭经营的转变；第二次“两权”分离，承包方通过出租（转包）、入股等方式，将承包地流转给他人经营，从土地承包经营权中分离出土地经营权，实现了从承包方直接经营到他人经营的转变。[8] （二）权利取得方式 1、宜“包产到户”的，采取家庭承包方式 前述，《民法典》第三百三十条、第三百三十一条肯定了家庭承包经营方式。家庭承包方式是指以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员为一个生产经营单位，作为承包人与发包人建立承包关系，承包耕地、林地、草地等用于农业的土地。发包人将土地发包给农户经营时，应当按照每户所有成员的人数来确定承包土地的份额，也就是通常所说的“按户承包，按人分地”，无论男女老少，“人人有份”。此类承包具有农地使用权平等分配的功能，集体经济组织的所有成员都有权要求平等地获得土地的承包。[9] 2、不宜家庭承包的，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式 《民法典》第三百四十二条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地”。根据《农村土地承包法》的规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩以农田水利设施用地等农村土地，集体经济组织内的成员和以外的自然人、法人或其他组织都可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。比如果园、菜地、养殖水面等，在本集体经济组织内做不到人人有份，只能由少数农户来承包。《民法典》该条款是对《物权法》第一百三十三条进行了修订与改造，突破了原来“四荒”土地的限制，扩展到一切农村土地均可以采用招标、拍卖和公开协商的方式。这些承包方式都是以自愿、公开、公正的原则进行承包的，能够更合理地利用这些农村土地。[10] 除去法律行为方式，还有非法律行为方式获取农村土地承包经营权，如继承方式。物权编通则即《民法典》第二百三十条规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。” 下面谈及法律行为方式获取土地承包经营权的生效要件。 （三）生效要件 1、土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立 关于土地承包经营权的生效模式。从理论角度而言，一是登记生效主义，登记是不动产物权变动的必要条件，未经登记，不生效力；二是登记对抗主义，当事人在物权变动后未经登记不影响效力，但不能对抗善意第三人。从实践角度而言，土地承包经营权的生效模式，有两大现实问题需要考虑：一是承包方案经村民会议讨论同意，集体经济组织成员相互熟悉，承包的地块人所共知，能够起到相应的公示作用；二是农村土地承包经营权的确权发证工作直到前几年才完成，实际上往往滞后于土地承包经营合同的签订，不能因此而否定农户的承包经营权。[11] 从理论和实践角度出发，《民法典》对于土地承包经营权的生效，采意思主义物权变动模式，第三百三十三条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”；第三百四十一条规定：“流转期限在五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立”。 2、土地承包经营权流转的，亦采“登记对抗主义” 《民法典》第三百三十五条规定：“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人”；第三百四十一条对于土地经营权流转，同样规定：“当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人”。根据这两条规定，土地承包经营权或者土地经营权互换、转让的，当事人要求登记的，应当向登记机构申请办理变更登记。申请登记时，应当提交土地变更登记申请书及相关资料，包括：当事人姓名、住所，土地坐落、面积、用途，土地承包合同、土地承包经营权或土地经营权转让合同、互换合同，以及登记部门要求提供的其他文件。 2022年11月8日，自然资源部颁行了《土地承包经营权和土地经营权登记操作规范（试行）》，对土地承包经营权登记、土地经营权的登记、土地经营权抵押登记中的首次登记、变更登记、转移登记、注销登记过程中的适用条件、申请主体、申请材料、审查要点都作了详细规定。对于包括互换、转让、出租、抵押在内的权利流转，下面结合《民法典》条文详述之。 （四）权利流转 1、发生物权移转效果的转让、互换 《民法典》第三百三十四条规定：“土地承包经营权人依照法律规定，有权将土地承包经营权互换、转让。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”具体的定义与操作，《农村土地承包法》进行了详细的规定。《农村土地承包法》第三十三条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案”；第三十四条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”。 2、发生债权效力的出租、抵押以及发生投资股权关系的入股 《民法典》第三百三十九条规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”；第三百四十二条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”。土地承包经营权的取得基于不同的方式，分为以家庭承包方式取得和以其他方式（招标、拍卖、公开协商）取得。可以看出，这两种取得方式在流转上有所差别，上述两个法律条文已有部分体现，具体不同表现在以下几个方面： 其一，流转方式不完全相同，以其他方式取得的土地经营权比家庭承包方式取得的土地承包经营权多一个抵押的方式进行流转；其二，流转要求不同，家庭承包方式下流转自由决定，没有限制条件。其他方式流转要求更加严格，需要依法登记取得权属证书，特别是为土地经营权设定抵押担保还要征得承包方书面同意，并且要向发包方备案；其三，是否支付对价不同，家庭承包方式下的流转原则上不需要支付对价，无偿获取。而以其他方式取得的土地经营权再行流转需要按照市场化原则支付对价。 就整个土地承包经营权流转的规范体系而言，无论是互换、转让，还是出租、入股、抵押，《农村土地承包法》、《农村土地经营权流转管理办法》都详细规定了流转原则、流转主体、流转程序和流转条件以及流转费用的确定和流转收益的归属等，从而建立了统一的土地承包经营权流转规制体系。从土地承包经营权流转的实际情况看，转包约占50%，出租占17.88%，互换占7.58%，入股占5.71%，转让占11%，其他形式占10%。[12] （五）权利保护 1、发包人不得随意变动、收回承包地 《民法典》第三百三十六条规定：“承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重损害承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包的法律规定办理。”土地不仅是农民的基本生产资料，而且是农民主要的生活保障。赋予农民长期而有保障的土地承包经营权，是保持农村土地承包关系长期稳定的关键。依据《土地管理法》第十四条第二款以及《农村土地承包法》第二十八条第二款，“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业农村、林业和草原等主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。” 《民法典》第三百三十七条规定：“承包期内发包人不得收回承包地。法律另有规定的，依照其规定。”土地承包经营权的收回受土地承包经营权身份性与物权性的限制，只要土地承包经营权未因法定原因而消灭，发包方不得收回。《农村土地承包法》第二十七条还特别保护进城农户的土地承包经营权，不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件，只是在第六十一条规定发包方为了乡（镇）村公共设施、公共事业建设，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，可以收回承包地。 2、承包地被征收，需要进行补偿 《民法典》第三百三十八条规定：“承包地被征收的，土地承包经营人有权依据本法第二百四十三条的规定获得相应补偿。”土地承包经营权是在集体所有的土地上派生出来的用益物权，土地承包经营权人是享有用益物权的权利人。基于公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收承包地，应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等费用，并安排被征收农民的社会保障费用。 关于承包地征收补偿费用分配纠纷中的主体资格，《第八次全国法院民商事审判工作纪要》第二十三条明确：审理土地补偿费分配纠纷时，要在现行法律规定框架内，综合考虑当事人生产生活状况、户口登记状况以及农村土地对农民的基本生活保障功能等因素认定相关权利主体。要以当事人是否获得其他替代性基本生活保障为重要考量因素，慎重认定其权利主体资格的丧失，注重依法保护妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益。 《民法典》第三百四十三条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照适用本编的有关规定。”基于特殊历史的原因，我国东北、西南、西北地区，还存在很多的国有农场、垦区、生产建设兵团等。这些土地与农村土地在性质上存在差异，可参照本编的规定给与保护。 关于司法实践对土地承包经营权的保护，人民法院审理土地承包经营纠纷案件，应当根据当事人的诉讼请求和案件的具体情况，正确适用《民法典》物权编和合同编，按照《民法典》物权编、《农村土地承包法》等规定保护农民对承包土地享有的占有、使用、收益等法定权利，充分、有效地保护土地承包经营权人的合法权益。[13] 三、宅基地使用权 土地承包经营制度和宅基地使用制度是维护我国农业、农村稳定的重要制度。如果说土地承包经营权是为农民生产经营所设置，那么宅基地权则是为农民生活居住所设置。宅基地使用权和土地承包经营权一样，由作为集体成员的农民无偿取得，无偿使用。宅基地使用权是农民基于集体成员的身份而享有的福利保障。 （一）权利内容 1、允许占有、使用土地，建造住宅及附属设施 《民法典》第三百六十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”宅基地的所有权主体归集体，使用权主体特定为农村集体经济组织成员，权利用途特定为建造住宅及其附属设施。权利期限为永久性，不会发生因期限届满而消灭的问题。 2、探索所有权、资格权、使用权“三权分立” 在传统宅基地使用权制度中，收益权、处分权被排除在宅基地使用权的权利制度之外，在法律上受到了限制。《土地管理法》第六十二条第五款规定：“农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。”通过对该条款反向解释可以理解为收益权、处分权的限制。近年来，国家鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅，逐步完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权，但不得违规违法买卖宅基地，严格禁止下乡利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆。 （二）权利的取得与流转 《民法典》第三百六十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。” 1、宅基地使用权的取得坚持“一户一居”，行使权利限定在满足居住需要，即“户有所居” 《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”可见，宅基地使用权的取得坚持“一户一居”。宅基地使用权权利的行使在于满足农村居民的居住需要，不得随意改变宅基地的用途，不得利用宅基地从事生产经营活动。 2、原则上禁止宅基地使用权的转让和抵押，部分试点地区可以尝试 目前，我国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地使用权是农民基本生活保障和安身立命之本。从全国范围来看，放开宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟，现行法律和国家有关政策也采取了原则上禁止的态度。另一方面，有条件地允许宅基地使用权的转让有利于盘活利用闲置宅基地。如宅基地使用权经过登记，则在转让时需要办理变更登记。 从实践的情况来看，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中明确：在国家确定的宅基地制度改革试点地区，可以按照国家政策及相关指导意见处理宅基地使用权因抵押、转让而产生的纠纷。在非试点地区，农民将其宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人，该房屋买卖合同认定为无效。对于同一宅基地转让多人的，根据不动产物权登记生效模式与《农村土地承包纠纷司法解释》第二十条的规定，奉行“在先登记优先于在先合同生效优先于在先合法占有”。 （三）权利的消灭 1、因自然或行政行为等原因，宅基地使用权消灭 《民法典》第三百六十四条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当依法重新分配宅基地”。前述，宅基地使用权为无期限的用益物权，不会因为期限届满而消灭。宅基地使用权消灭的事由包括：自然原因灭失，被征收，不按批准用途使用被收回，长期闲置，使用权人不复存在[14]。由前述原因而灭失宅基地使用权的，应当按照国家有关规定，重新分配宅基地，同时注意节约利用和保护耕地。 2、已经登记的宅基地消灭，应当及时办理注销登记 《民法典》第三百六十五条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”失去宅基地使用权的村民申请重新分配土地，如不进行注销登记，从形式上看，宅基地使用权人名下仍有登记的宅基地使用权，则影响宅基地使用权人相关权益的行使。 [1]陈华彬：《物权法论》，中国政法大学出版社2018年版，第49页。 [2]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第604页。 [3]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第623页。 [4]陈华彬：《物权法论》，中国政法大学出版社2018年版，第500页。 [5]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第601页。 [6]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第639页。 [7]陈华彬：《物权法论》，中国政法大学出版社2018年版，第461页。 [8]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第665页。 [9]刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2009年版，第160页。 [10]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第278-279页。 [11]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第650页。 [12]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第672页。 [13]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第653页。 [14]崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第324-325页。

在劳动合同解除或者终止过程中，可能存在支付赔偿金或者经济补偿金的情形。赔偿金与经济补偿金二者在属性上不同，但数额上存在包含关系。一般而言，赔偿金基于劳动合同违法解除或者终止的行为，经济补偿金基于劳动合同的合法解除或者终止行为。那么，劳动者请求支付赔偿金但劳动人事争议仲裁委员会、人民法院认为应支付经济补偿的，是否可以直接作出裁决或判决？笔者针对上述问题结合相关案例作一分析。 01 法律法规 《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第五条  劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿。 02 相关案例 案例1：吉林市汇风集雅商贸有限公司与于玲经济补偿金纠纷案【(2021)吉02民终2256号】 二审诉讼请求： 汇风公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回于玲的仲裁请求；二、诉讼费由于玲承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清。于玲仲裁请求为四个月工资（平均3000元／月）200％的赔偿金24，000元，仲裁裁决为向于玲支付经济补偿金12，523.33元。劳动仲裁过程中，于玲并未变更仲裁请求为支付经济补偿金，仲裁裁决内容与于玲仲裁请求不符。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，经济补偿金与赔偿金性质不同，适用法律条款亦不同。仲裁机构在于玲未变更仲裁请求的情况下，裁决汇风公司向于玲支付经济补偿金错误。于玲关于经济补偿金的仲裁请求属于新的仲裁请求，应另案申请仲裁，故一审判决错误。综上，请二审法院依法裁判。 于玲辩称，同意仲裁裁决及一审判决结果。 二审法院认为及裁判： 本院认为，二审时，汇风公司主张其与于玲谈话，是基于劳动合同期限届满前提前一个月通知劳动者的法律规定，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”汇风公司即便系因劳动合同期满与于玲终止劳动关系，其亦应向于玲支付经济补偿金。于玲在仲裁时诉请汇风公司支付经济赔偿金与汇丰公司应支付经济补偿金是依据同一事实，即汇风公司与于玲解除劳动关系，于玲主张的经济赔偿金数额涵盖了经济补偿金的金额，仲裁裁决、一审判决支持于玲关于汇风公司支付经济补偿金并无不当，应予维持。汇风公司关于于玲应另案申请劳动仲裁的上诉主张，势必增加各方的诉累，故本院不予支持。 综上，汇风公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案例2：陕西明珠家居产业有限公司与赵新劳动争议案【（2023）陕0423民初121号】 法院认为： 一、西咸新区劳动人事争议仲裁委员会作出的西咸劳人仲案字[2022]第1491号裁决书的裁决结果共计六项内容，双方对该仲裁结果中的第三、五、六项裁决结果未提起诉讼，对上述内容，本院依法予以确认。 二、关于经济赔偿金。本案被告赵某某在仲裁阶段主张应由原告XX公司向其支付违法终止劳动合同经济赔偿金137273.4元。但根据本院查明的事实，原、被告双方于2021年7月31日签订了期限自2021年7月31日起至2022年7月30日止的书面劳动合同。嗣后，双方劳动关系因2022年7月30日劳动合同到期不再续签而终止，并不属于被告赵某某所主张的原告XX公司违法解除劳动合同的情形，故对被告赵某某主张应由原告XX公司向其支付违法终止劳动合同经济赔偿金137273.4元之诉请，本院依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的...第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的…本案中，原、被告双方劳动关系因2022年7月30日劳动合同到期不再续签而终止，依照上述法律规定，劳动合同期满属于劳动合同终止的情形之一，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故本案原告XX公司以劳动合同期满不再续签为由终止劳动合同符合法律规定，但依法应向被告赵某某支付经济补偿。《人力资源社会保障部最高人民法院〈关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）〉》第五条第一款规定，劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿。 一审法院判决如下：一、由原告陕西XX家居产业有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告赵某某支付经济补偿金72720.51元。 综上所述，劳动者在申请劳动仲裁或者诉讼过程中请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同的赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿金的，可以依法裁决或者判决。《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》中也对上述问题做了明确规定。此种做法未超出劳动者的仲裁或诉讼请求范围，同时减少了各方的诉累，较好地贯彻了效率原则。

一、退休返聘协议的概念 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例（国务院令第535号）》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但部分到达退休年龄的劳动者，会选择以退休返聘的形式继续提供劳务。退休返聘作为一种特殊的用工形式，一般包括两种情形：第一种情形指劳动者已经到达或超过法定退休年龄，从原用人单位退休，再与其他用人单位订立合同并作为用人单位人力资源的一部分；第二种情形指劳动者退休后，被原用人单位应聘回原单位从事同种或不同种工作。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”另根据《劳动争议司法解释（一）》第三十二条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”由于劳动合同已经终止，双方之间的法律关系已经从劳动关系变更为劳务关系，此时用人单位能否任意终止双方的劳务合同关系，需要进一步厘清二者的关系。 二、劳动关系和劳务关系的区别 根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动关系中双方主体分别为劳动者和用人单位，劳动者是指符合年龄条件，具有劳动能力的自然人。用人单位是指与劳动者建立法定劳动关系的国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织或民办非企业单位等组织。劳务关系中，双方主体没有特殊要求，法律地位平等，在形式上通常是一方向另一方提供特定的劳务，另一方就提供的特定劳务支付报酬，双方不论是人身还是财产方面的隶属程度均低于劳动关系。 调整劳动法律关系主要依据《劳动法》及相关法律法规，而劳务关系由于是平等民事主体之间建立的法律关系，在发生争议时主要参考《民法典》的相关规定，突出双方的意思自治，尊重提供劳务方和接受劳务方的真实意思表示，除违反法律强制性规定以外，法律不予干涉。退休返聘协议作为劳务合同的一种，其灵活性的特点对于促进灵活就业市场，解决就业问题能够起到一定的积极作用，但也正是由于该特点，劳务关系在缺乏《劳动法》这一有力后盾所保护的情况下，不稳定性较为突出，在双方发生争议时，无法准确适用法律法规解决争议，较为典型的一个问题，就是用人单位能否任意解除退休返聘协议？ 三、裁判观点 【案例一】王书芹诉江苏永辉超市有限公司盐城人民路分公司劳务合同案 案号：（2016）苏0991民初685号 审理法院：盐城经济技术开发区人民法院 法院认为，因涉案合同名为劳动合同实为劳务合同，故其中关于劳务约定的内容对双方仍有约束力，任何一方不得无故解除。 本案中，原、被告签订合同后，原告王书芹按照合同约定至被告公司上班，被告公司也按约向原告给付报酬，原告在被告公司上班期间也无违反合同约定的行为。原告王书芹退休并领取养老保险金的事实并未造成或可能造成被告公司重大损失或导致其不能实现合同目的，且双方在签订合同时，原告也已申明不要求在原告公司重复办理社会保险。故对被告单方解除合同系合法有效的辩称，法院不予采纳。 关于原告主张损失具体数额的认定，即被告永辉超市违约责任的承担方式及具体数额根据《合同法》第一百一十三条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”被告永辉超市单方擅自解除合同的行为已构成违约，应当承担违约责任，应赔偿原告王书芹因其违约所遭受的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因被告单方终止合同后，王书芹即未再到被告公司上班，应视为原告无意让被告继续履行合同，故被告承担违约责任的方式应为赔偿损失。综合本案案情，原告请求按照合同约定的全部剩余期限计算因被告违约对其造成的损失，显然也不够合理。法院认为将原告王书芹的损失认定为双方合同未履行部分薪资的30%为宜，原告主张的每月2400元的工资低于被告公司近半年来支付原告的平均工资，故本院认定原告王书芹的损失为5760元［2400元/月×8个月（距合同到期还有8个月）×30%］。 【案例二】安徽老乡鸡餐饮股份有限公司、陈万翠劳动争议一案 案号：（2021）皖01民终11565号 审理法院：安徽省巢湖市人民法院、安徽省合肥市中级人民法院 终审法院认为，劳动者达到法定退休年龄前与用人单位建立劳动关系，超过法定退休年龄后未享受职工基本养老保险待遇，仍继续为该用人单位提供劳动的，应当认定双方劳动关系延续，但用人单位与劳动者均有单方终止劳动关系的权利。陈万翠在达到法定退休年龄后继续在老乡鸡公司工作，双方劳动关系延续。但双方于2020年6月30日签订《假期工、退休人员聘用协议》，该协议是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。基于该协议的约定，陈万翠与老乡鸡公司的劳动关系于2020年6月30日终止，此后双方系劳务关系。 但双方劳动关系存续期间，老乡鸡公司未依法为陈万翠缴纳社会保险，违反社会保险法规定，老乡鸡公司对陈万翠未享受职工基本养老保险待遇存在过错，陈万翠有权主张经济补偿金。根据陈万翠的工资发放银行流水，陈万翠2019年6月至2020年6月平均工资为3792.25元/月（剔除非正常发放工资的2020年3月），故老乡鸡公司应支付陈万翠经济补偿金30338元（3792.25元/月×8个月）。 四、律师建议 人口老龄化以及人均寿命增长的当今社会，不难预见以退休返聘形式建立的用工关系会更加频繁地出现，其所引发的各类法律问题亦将更加突出。 从现行法律法规及司法解释可以看出，与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员签订的退休返聘合同，属于劳务合同，退休返聘形成的劳务关系不再适用《劳动法》和《劳动合同法》等相关劳动法律法规，应适用《民法典》等民事法律法规的相关规定。 （一）从用人单位的角度而言，应当认识到以下风险点： 1.虽然基于退休返聘协议建立的用工关系属于劳务关系，单方解除时不必支付《劳动合同法》规定的经济补偿金，但劳务合同作为合同的一种，签订的双方也应当依据《民法典》的相关规定严格履行，如果存在退休返聘协议约定的劳务期限内提前解除，其行为性质也应当评价为违约，给劳动者造成的损失或预期损失，用人单位也将面临赔偿的风险； 2.为劳动者缴纳社会保障是用人单位的法定义务，在劳动者退休后在原单位提供劳务的情况下，只要不超过法定仲裁或诉讼时效，劳动者亦有权主张该部分的经济补偿金； 3.劳务合同条款中要注意关于劳动者健康及其他事故所造成人身损害时，责任划分条款，即使用人单位无法为退休返聘人员缴纳一般社会保险，但仍可选择投保相应的商业险，以便在发生意外时最大程度减少用人单位以及退休返聘人员的损失 （二）从劳动者的角度而言，也需注意以下几点： 1.辨别劳务关系与劳动关系的区别。劳动者在有退休后继续提供劳务的计划时，更应关注退休单位的社会保险缴纳情况，避免超过仲裁时效而丧失了经济补偿金的权利，例如在（2016）苏0612民初4388号施建琴诉南通博远机械制造有限公司养老保险待遇案中，原告在达到退休年龄但未能领取养老保险金时就应当认识到自身权利受到侵害，但未能及时主张权利，错过了一年的仲裁时效，致使法院驳回了其诉讼请求。 2.在签订协议时更加谨慎地审阅与自身切身利益相关的条款。例如试用期、薪酬、福利等，尤其是工伤赔偿事宜，因为在劳动关系存续期间，劳动者发生工伤时，可以依据《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》等规定维护权益，但劳务关系无法适用以上法律或法规，相关法律关系的调整只能参照《民法典》的有关规定，基于劳务合同或侵权责任法律关系主张合法权益。

鲁法案例【2023】468 临沂市罗庄区法院：帮啥也别“帮信” 获利不成反获刑 2022年年底，王某在朋友圈看到有做“黑户贷款”的广告，就添加了对方微信，得知银行卡有逾期、是黑户的可以去外地做贷款，来回路费给报销，贷出来的钱还不用还。王某心想：还有这等好事？反正自己银行卡里也没钱，能贷出款就挣点钱，贷不出来自己也没啥损失。于是，王某按照对方的要求，带着自己的银行卡，坐火车赶到福州市，将自己名下的银行卡、银行卡交易密码、身份证、手机号等信息提供给他人使用，为他人提供支付结算帮助，非法获利数百元。经查，单向流入涉案银行卡账户中的资金达30余万元；其中，在被害人报案并经公安机关立案侦查的电信网络诈骗案件中，转入王某提供的银行卡账户的被诈骗款近100000元。 法院经审理认为，被告人王某明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供支付结算帮助，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。鉴于王某到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，积极退缴违法所得并缴纳罚金，依法予以从轻处罚。最终判处王某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。 鲁法经验 威海法院：“和你有约” ！乳山法院创新工作法为乡村和谐保驾护航 8月22日，乳山法院诸往法庭办案法官来到辖区某村，运用“和你有约”工作法，开展一场别开生面的巡回审判。闭庭后，办案法官还为该村村民普及法律知识、解答法律疑问，将司法的关怀和温暖送到群众身边。近年来，为更好地开展工作，乳山法院诸往法庭提出“和你有约”工作法，倡导当事人树立按约行事的契约精神，同时让法官到群众中去，进行能动司法。“和你有约”贯穿于诉前、诉中、诉后全流程：诉前通过诉前调解、普法宣传，使群众依法依规、按照村规民约行事，遇到纠纷及时与相关部门沟通，从而有效地预防化解纠纷，促进乡村和谐；诉中通过引导当事人按照法律规定理性地行使权利、履行义务，推动诉讼活动有序开展，法官公正高效处理案件，明辨是非曲直，使司法权威得到维护；诉后通过落实判后释法答疑和回访工作，督促当事人自觉履行生效文书确定的义务，争取将矛盾纠纷实质化解在一审，帮助当事人恢复关系，重建和谐。 今后，乳山法院将持续运用“和你有约”工作法开展工作，为辖区群众提供更加多元、暖心、便民的司法服务，使矛盾化解在基层，推进文明乡风建设，服务乡村振兴。 淄博市博山区法院：举办“小案不小办”故事分享会 为进一步推深做实“三提三争”活动，树牢“小案事不小、小案不小办”的理念，激励全院干警弘扬焦裕禄精神、厚植民生情怀，8月24日，博山法院举办“小案不小办”故事分享会。8位讲述人从不同角度、不同层面呈现调处小案件的真实故事，展现法院干警司法为民、公正司法的底色和荣光。 案结事了民生安，政通人和气象新。 下一步，博山法院将大力倡树“三提三争”工作导向，牢牢把握“单项工作争第一、整体工作创一流”工作要求，围绕“四规范两确保”工作标准，坚定践行“披肝沥胆深爱博山、披星戴月奉献博山、披荆斩棘发展博山”的承诺，系统推进“五个四”工作思路，为建设富强优美活力博山贡献源源不断的法院力量。 莒县法院：龙山法庭编织多元解纷“过滤网 ” 打造基层治理新格局 近年来，莒县法院龙山法庭以打造“枫桥式人民法庭”为引领，创新人民法庭“全案全责制”，建立“立审执访”一体化工作机制，统筹抓好诉源治理、多元解纷、诉讼服务等工作，年均结案1400余件，诉前化解矛盾纠纷200余件，多项审判指标位居全院前列，被省高院表彰为“全省法院人民法庭工作先进集体”，在第七次全省人民法庭工作会议上作了典型经验介绍。今年上半年，龙山法庭共联合诉前化解民事纠纷78件。龙山镇一中学因经营不善倒闭后注销工商登记，但拖欠100余名债权人的300余万元债务迟迟未得到解决。龙山法庭诉前介入，与司法所协作，同学校负责人多次进行沟通协商，最终促成100余名债权人与学校达成调解协议，从源头上化解了矛盾纠纷。 鲁法案例 鲁法案例【2023】469 济南市槐荫区法院：受案后查明被告已于起诉前去世，法院如何处理？ 丁某与孙某系朋友关系。2022年2月，孙某微信联系丁某称有急事向丁某借1万元，借期一个月。当日，丁某通过微信向孙某转账支付1万元。到期后，丁某多次催要，孙某一直未偿还上述借款。2023年丁某以孙某为被告向槐荫法院提起诉讼，请求判令孙某偿还借款1万元及利息。槐荫法院受理该案后查明，孙某已于2022年10月死亡并注销户口。 槐荫法院经审理认为，丁某于2023年6月向法院提起诉讼，要求孙某偿还借款及利息。但根据公安部门出具的孙某户口注销证明记载，孙某于2022年10月因死亡注销户口。即在丁某向槐荫法院起诉前，孙某已经死亡。规定了民事起诉的条件，其中第二条为“有明确的被告”。本案中，被告孙某在丁某向法院起诉前已经死亡，不再具有诉讼主体资格，被告孙某不是适格的诉讼主体。故槐荫法院依法裁定驳回原告丁某的起诉。现该裁定已生效。 鲁法案例【2023】470 莒南法院：离婚时，一方长期患病可否要求另一方给予经济帮助？ 2004年1月12日，李某与郁某经莒南县民政局登记结婚，婚后生育一男孩李某某，现已成年。婚姻关系存续期间，郁某患有复发性抑郁障碍，需按时服药、定期复诊，自2017年至今为治病共支出医疗费（扣除医疗保险报销的部分）29000余元。自2019年12月，李某与郁某因感情不和开始分居。2021年7月8日，李某以夫妻感情破裂为由诉至法院要求与郁某离婚，郁某不同意离婚。同月21日，法院以李某主张夫妻感情破裂未能提供证据证实为由作出判决，不准许双方离婚。后来，双方没有和好，仍继续分居。2022年9月3日，李某再次起诉要求与郁某离婚。庭审时，郁某同意离婚，但要求李某在离婚时给予其经济帮助。 莒南法院经审理认为，对李某要求与郁某离婚的诉讼请求，法院予以支持。本案中，郁某现在患有复发性抑郁障碍，且现在暂住其娘家，无固定住所、无固定经济收入，需要长期服药控制病情，郁某的生活存在严重的困难，李某应当给予郁某适当的经济帮助，综合考虑当地的生活水平、郁某的生活和治疗需要，以及李某的经济能力等因素，法院判令李某支付郁某经济帮助 40000元。一审宣判后，郁某以法院判令李某支付经济帮助过少为由提起上诉。临沂中院审理后判决驳回上诉，维持原判。

基本案情： A个体工商户（以下简称A店）为某一食品品牌的加盟店，王某于2021年1月入职A店工作，从事食品制作及销售。B个体工商户（以下简称B店）为同城的另外一家加盟店。2021年6月24日因B店工作人员休息，王某至B店处帮忙顶班，在下班途中发生交通事故，交通事故认定王某负次要责任。王某以B店为被申请人申请工伤，被人社局以不存在劳动关系为由被驳回。后王某至当地劳动仲裁委员会申请仲裁要求确定与B店的劳动关系。 审理中仲裁庭查明：B店的经营者实际为A店的合伙人之一，之前王某有过偶尔去B店帮忙的情况，王某的考勤和工资发放均在A店。 争议焦点： 1、王某偶尔至B店顶班的行为能否构成王某与B店形成劳动关系？ 2、A店与B店是否构成混合用工？ 裁决结果： 仲裁庭认为自用工之日起，用人单位与劳动者建议劳动关系，当事人对自己的主张应提供证据，王某的考勤一直在A店，工资也在A店发放。虽然2021年6月24日被指派至B店顶岗，但是没有证据显示王某的顶岗行为为固定长期的，该顶岗的行为不具备稳定的劳动关系所要求的要求，因此裁决对于王某确定其与B店存在劳动关系的请求不予支持。 相关规定： 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 一、 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 《中华人民共和国公司法》第二百一十六条：“关联关系，是指公司股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是国家控股的企业之间不仅因为同受国家控制而具有关联关系”。 《企业所得税法实施条例》第一百零九条：“企业所得税法第四十一条所称关联方，是指与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或者个人：（一）在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系”。因此，关联企业可以定义为具有独立民事主体资格的企业与另一个或多个由其控股或者直接出资成立的企业或与之有重大利益关系的企业之间，在经营管理上存在一定利益联系的两个或两个以上企业。 作者认为： 关联企业在表征上往往有如下特点：一、具有相同或相类似的名称、商标；二、具有相同或相类似的经营范围；三、具有相同的股东、直接由关联企业出资成立或股东间存在利益关系（实务中常见的如夫妻关系）；四、具有统一的经营管理或存在交叉的人事管理等。关联企业在劳动关系实务中的特征往往以多种形式表现，或表现为交叉用工，或表现为轮流用工。在评价企业间的关联关系时，应当准确把握但不限于上述四个特点，对关联企业的认定进行综合性考量。 本案中王某只是偶尔的几次至B店帮忙，不能构成长期的稳定的劳动行为，因此不能确定双方存在劳动关系。

1、医疗应急司发布全国医药领域腐败问题集中整治工作有关问答 8月15日，医疗应急司发布全国医药领域腐败问题集中整治工作有关问答。问答中指出，此次集中整治的内容重点在六个方面：一是医药领域行政管理部门以权寻租；二是医疗卫生机构内“关键少数”和关键岗位，以及药品、器械、耗材等方面的“带金销售”；三是接受医药领域行政部门管理指导的社会组织利用工作便利牟取利益；四是涉及医保基金使用的有关问题；五是医药生产经营企业在购销领域的不法行为；六是医务人员违反《医疗机构工作人员廉洁从业九项准则》。 延伸阅读与提示 各省份均已建立了地方医药领域腐败问题集中整治工作协作机制，反腐已在医药行业内形成广泛共识，集中整治的各项工作也正在稳步开展，建议有关单位予以重点关注，迅速开展自查自纠，合法合规经营。 参考链接： http://www.nhc.gov.cn/ylyjs/pqt/202308/f39311862637470ab199f8fa2fef8449.shtml?R0NMKk6uozOC=1692078510166 2、国家卫生健康委办公厅关于印发基层卫生健康便民惠民服务举措的通知 《基层便民举措》围绕方便居民就医、优化服务提供、简化就医流程、改善服务体验、做好慢病管理、提升签约感受等6个方面，提出预约号源向基层下沉、推进中高级职称医师值守门诊、延长城市社区门诊服务时间、提供周末疫苗接种等措施。 延伸阅读与提示 各级卫生健康行政部门和基层医疗卫生机构要进一步强化责任担当，结合本地实际进一步细化或丰富各项措施，提高人民群众在基层医疗卫生机构利用基本医疗和卫生健康服务的获得感和满意度。 参考链接： http://www.nhc.gov.cn/jws/s7881/202308/d1e943a4a6744cf898676661c073a3fe.shtml 3、国家卫生健康委关于发布推荐性卫生行业标准《县级综合医院设备配置标准》的通告 该标准规定了县级综合医院万元及以上设备配置的基本原则，并根据医院规模提出设备配置的品目和数量。该标准适用于不超过1500床位规模的县级综合医院。该标准自2024年1月1日起施行。 延伸阅读与提示 县级综合医院设备配置要考虑机构的业务发展、专科建设、科室建设、人才培养等发展需要，要对县级综合医院的服务方向具有支撑作用，要根据医疗业务情况适度配置。除临床科室配备必备专科 检查治疗设备外，其他设备原则上均应统一管理使用，提高设备使用率，避免资源浪费。县级综合医院配置相关设置应按照此标准严格执行。 参考链接： http://www.nhc.gov.cn/fzs/s7852d/202308/3666f7e7e2aa48bbaef4e248635f44ce.shtml 4、国家药监局通报6起医疗器械网络销售违法违规案件信息 国家药监局指导各级药品监督管理部门加强医疗器械网络销售监管，依托国家医疗器械网络销售监测平台，加强医疗器械网络销售监测和违法违规线索处置，严厉打击违法违规行为。各级药品监管部门积极行动，查处了一批违法违规案件。分别为重庆市江北区周扬成人保健用品店未经许可在美团买药平台销售第三类医疗器械、中山市艺美电子科技有限公司在拼多多商城销售未依法注册的第二类医疗器械、杭州迪准医疗科技有限公司在拼多多商城销售未依法注册的第二类医疗器械、宁波吉登电子科技有限公司在天猫商城销售未依法注册的第二类医疗器械、黑龙江福瑞堂医药有限公司福瑞堂大药房在微信小程序网店“福瑞堂医药”销售医疗器械，未展示医疗器械经营备案凭证，且未按要求整改、上海博桑超市商行在饿了么平台销售医疗器械，未展示医疗器械注册证。 延伸阅读与提示 按照《医疗器械监督管理条例》和《医疗器械经营监督管理办法》规定，从事医疗器械经营活动的，不得经营未依法注册或者备案，无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械。医疗器械经营企业应加强主体责任意识，合法经营。医疗器械网络交易服务第三方平台企业应当持续加强网售合规治理工作，对入网医疗器械经营者经营资质和产品资质加强监测和管理，发现违法违规行为及时制止并报告所在地药品监管部门。 参考链接： https://www.nmpa.gov.cn/ylqx/ylqxjgdt/20230804173912104.html 5、加强药品“行刑衔接”，上海市五部门联合发布《上海市药品行政执法与刑事司法衔接工作实施细则》 近日，上海市药品监督管理局、上海市市场监督管理局、上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局等相关部门联合印发了《实施细则》。《实施细则》自2023年9月1日起施行。《实施细则》共6章54条，结合上海药品行刑衔接工作实际情况，细化了四方面内容：一是完善了部门行刑衔接总体要求和工作机制。二是细化了物品处置、检验认定、协作办案等程序。三是提高了行刑衔接案件规范化办理标准。四是加强了联合惩戒和法律监督。《实施细则》附有《药品领域涉嫌犯罪案件主要涉及罪名和刑事责任追诉标准》，梳理了主要罪名与法律法规，供执法人员办案参阅使用。 延伸阅读与提示 《实施细则》的制定和发布，强化了对药品行刑衔接工作的指导和规范，有利于建立部门间的联合办案机制，优化行刑衔接流程。各部门不断加大对药品领域违法犯罪行为的打击力度，各药品生产企业应严防严管严控药品安全风险。 参考链接： https://www.shanghai.gov.cn/nw31406/20230808/26ea14aa0eab46c788b72e3c40e5b66c.html 6、国家发展改革委等部门关于印发《国家基本公共服务标准（2023年版）》的通知 《国家标准2023》是自2021年国家基本公共服务标准发布实施以来的首次调整。与2021年版国家基本公共服务标准相比，《国家标准2023》在幼有所育部分新增了1项“增补叶酸预防神经管缺陷服务”，即为农村计划怀孕生育妇女在孕前3个月至孕早期3个月增补叶酸，并提供健康指导、追踪随访等服务。《国家标准2023》还完善规范了孕产妇健康服务、生育保险等41个服务项目的服务内容、服务标准、支出责任的表述，并调整了健康教育与健康素养促进等10个服务项目的牵头负责单位。 延伸阅读与提示 通知要求各地要对照《国家标准2023》，结合本地实际，抓紧调整本地区基本公共服务实施标准，确保不低于国家标准。各地区实施标准要于今年12月底前印发实施，并及时向社会公布。 参考链接： https://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/202308/content_6897591.htm 7、海南：加大对药品领域涉刑违法犯罪行为的打击力度 8月11日，海南药监局官微消息显示，《关于进一步健全药品领域行政执法与刑事侦查衔接工作机制的意见》近日印发。《意见》完善了部门行刑衔接总体要求和工作机制，细化了行刑双向衔接机制，规范案件线索移送、调研指导、联合培训等程序。下一步，全省各级药监部门和公安机关应当建立案件信息跟踪、反馈机制和工作台账。省药监局将适时联合省公安厅组织开展检查，并将结果纳入各市县药品安全工作考核。 延伸阅读与提示 今日，国家及各省市颁布的一系列法规政策均表明了对药品领域涉刑违法犯罪行为的打击力度不断加大，各药品企业应切实做好药品安全风险防范，要牢固树立底线思维、风险意识，强化风险隐患防控，切实保障药品安全有效。 参考链接： https://mp.weixin.qq.com/s/eyLm2tORGOaTxlb5L6NZlA

员工龚某于2008年9月1日进入用人单位工作，双方签订多次劳动合同，起初龚某的岗位为收银员，2009年10月1日起岗位变更为前台管理员，2012年10月1日起岗位变更为电脑操作员。双方签订的最后一份劳动合同约定岗位为电脑操作员，期限至2015年9月30日止。2015年9月29日，用人单位通知龚某续订劳动合同，工作岗位变更为收银员，理由是根据2015年9月1日起实施的《门店组织优化试点方案》，龚某所在的电脑员岗位归类为后勤，考虑到龚某之前从事过收银员岗位，故续订劳动合同时将龚某岗位变更为收银员。龚某不同意变更岗位，于次日通知用人单位因岗位变更不同意续订劳动合同，要求按原岗位、原工作地点续订劳动合同。之后龚某仍按原岗位继续上班，2015年10月7日早上，龚某照常上班时发现无法正常考勤。之后用人单位向龚某出具终止劳动合同证明书，龚某认为该证明书中载明的理由与事实不符而拒绝接收。双方均认可劳动合同关系已经到期终止。 后龚某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，认为电脑操作员不需要直接面对顾客、有办公室，工作环境、工作量均优于收银员，两者工作休息时间安排也不一样，收银员做六休一，一天工作6个半小时，电脑操作员做一休一，一天工作13小时，用人单位变更其岗位属于降低了劳动合同的约定条件，要求用人单位支付经济补偿12375元，仲裁委支持了龚某的仲裁申请。用人单位则认为两种工作都是在门店服务顾客，工作强度与工作时间基本一致，且已经明确维持原待遇不变，故属于维持劳动合同约定条件续签劳动合同，不服仲裁委的裁决，起诉至法院。 法院认为，龚某与用人单位签订的劳动合同明确约定龚某岗位为电脑操作员，而收银员与电脑操作员在工作内容、环境、工作量上均存在差异，用人单位电脑操作员的岗位并未撤销，只是减少了这一岗位的工作人员数量，并对岗位名称进行了变更，用人单位进行这一调整所依据的组织架构优化方案未经民主程序讨论也未告知劳动者，该方案的合理性难以确认，故法院认为用人单位变更了原劳动合同约定的岗位要求龚某续订劳动合同，不属于维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，用人单位应向龚某支付经济补偿金。 “墨社”劳动法团队提醒您 1、认定是否维持或者提高劳动合同约定条件，不仅仅要看工资是否维持或者提高，同时还要看工作岗位、工作环境、工作地点是否变更，如上述条件变更导致员工完成工作需要付出更多精力的，则可能被认定为降低了劳动合同的约定条件。 比如员工的原工作地点在江北区，但新的工作地点在北仑区，对于员工来说，需要在通勤上花费更长的时间，实质上属于变更了劳动合同的约定条件。 2、劳动合同期满后，如原工作岗位确已撤销，用人单位安排劳动者从事其他工作，且新安排的其他岗位与原岗位在性质、劳动强度、福利待遇等方面差别不大的，应视为“维持劳动合同约定条件续订劳动合同”，劳动者拒绝续签并要求支付经济补偿的，不予支持。 3、书面劳动合同中约定的工资是低于劳动者的实际薪资的，但续签的劳动合同与前一份劳动合同约定相同的，即视为维持劳动合同的约定条件。 案例来源：（2016）浙0206民初803号 相关法条 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十六条第（五）款：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）>的通知》 九、《劳动合同法》第四十六条第（五）项所规定的维持或者提高劳动合同约定条件，该条件是否包括期限、岗位、地点等；若合同约定的工资低于实际工资，但与前一份合同约定的工资相同，是否属于降低了约定条件？ 答：《劳动合同法》第四十六条第（五）项所规定的维持或者提高劳动合同约定条件，该条件应做广义解释，即包括期限、岗位、地点等。若合同约定的工资低于实际工资，但与前一份合同约定的工资相同，视为维持原劳动合同约定的条件。 《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》 七、劳动合同期满后，用人单位以原工作岗位撤销为由安排劳动者从事其他工作，劳动者拒绝，并以用人单位未维持劳动合同约定条件与其续订劳动合同为由要求支付终止劳动合同的经济补偿，应否支持？ 答：如有证据证明原工作岗位确已撤销，且新安排的其他岗位与原岗位在性质、劳动强度、福利待遇等方面差别不大的，应视为“维持劳动合同约定条件续订劳动合同”，劳动者拒绝并要求支付经济补偿的，不予支持。