对缺陷仲裁协议的审查和补救

引言
在商事仲裁中，当事人之间是否具有有效的仲裁协议决定仲裁管辖权的最终要因素，有学者甚至直截了当地指出，仲裁裁协议“几乎等同于管辖权”。然而在商事实践中，仲裁协议的重要性往往没有受到商事主体的足够重视，仲裁条款有“午夜条款”（midnight clause）之称，即此类条款的协商往往被安排在谈判的最后阶段，在此以前，商事主体已经就主合同权利义务的内容投入了主要的谈判精力，以致于对于仲裁条款的重视相对不足，从而导致仲裁条款产生缺陷，此类缺陷通常包括：（1）既约定仲裁也约定诉讼；（2）仅载明“提交仲裁”；（3）仲裁机构、仲裁规则和仲裁地缺失或者冲突等。国际商事仲裁方面的权威学者加里·伯恩指出，这类缺陷时常会引发争议而导致仲裁协议无效（参见【美】加里·伯恩著，白麟等译：《国际仲裁法律与实践》，商务印书馆2015年）。
通常而言，一个对仲裁较为友好的法域的法院不会轻易因为缺陷否定仲裁协议的效力，而是会探究当事人的真实意思，确保仲裁条款的有效性。但在2017年2月7日，向来被认为持仲裁友好态度的新加坡高等法院却在TMT公司诉苏格兰皇家银行案（TMT Co Ltd v The Royal Bank of Scotland plc [2017]）认定一个缺陷仲裁条款无效，该判决引起了业界不小的震动，从而产生了法院是否应当对当事人之间缺陷仲裁条款进行补救的争论。
案件介绍
本案原告TMT公司是一家利比里亚船业公司，于2007年在苏格兰皇家银行出开具了账户，双方的交易是基于一份交易账户合同（FFA Account Agreement）进行的。该合同第20条约定，双方与本合同有关的争议，均提交相关的交易所（relevant exchange），或者该交易所指向且获得双方同意的组织进行仲裁，双方不能无正当理由阻碍达成该同意事项，否则任何一方都有权向法院提起诉讼（原文为：such agreement not to be unreasonable withheld, before either of us resort to the jurisdiction of the Court）。第22条约定，根据第20条约定的内容，双方的争议应由英国法院管辖。
2015年，TMT公司向新加坡法院起诉苏格兰皇家银行在该国的分支以及数名职员，苏格兰皇家银行提出中止审理程序并获得助理主簿（Assistant Registrar）的同意。随后该案上诉至新加坡高等法院。
本案涉及两个争议焦点，其中一个争议焦点是双方当事人是否具有有效的仲裁协议（另一个焦点为英国法院是否具有专属管辖权，不在本文探讨范围内）。根据合同第20条，双方当事人的仲裁协议有效的前提，是存在一个关联的交易所，但在本案中并不存在这样的交易所，双方的交易都是在伦敦清算所（London Clearing House Clearing）进行的。TMT公司主张，由于该公司并非伦敦清算所会员，因此该清算所的规则不适用该公司。被告则向新加坡法官提供了一份英国法院的意见，认为类似的条款在英国有效。
新加坡上诉法院最终基于双方合同中的专属法院管辖条款中止审理本案，但不认为双方之间具有有效的仲裁协议，并指出：
无论是英国法院还是新加坡法院都不会乐意修改（rewrite）双方达成的合同，特别是在商事主体之间的商事合同中，这些合同被推定未经过了法律顾问的审查，如果出现在这种审查之下还出现了疏忽，双方当事人都要承担后果。
TMT案引发的争议
新加坡一直被认为是国际领先的仲裁地，该国的司法实践也往往持支持仲裁的态度。对于有缺陷的仲裁协议，该国法院多次进行“补救”而不轻易认定其无效，而在2014年的FirstLink案中，助理主簿也认为，仲裁协议作为“午夜条款”，其内容可能有不完善的地方，故即使当事人在约定中出现了错误，也不能当然认定无效或者不能执行（关于该案的具体内容，详见早前推送《当事人约定仲裁机构规则作为仲裁协议准据“法”是否有效？》）。
但在TMT案中，新加坡法官并没有考量该国此前对类似案件的先例，而是径行以本案中双方选定了错误的仲裁机构为由认定该仲裁协议不能成为中止法院审理的“表面证据”，并表达出了法院并不愿意为当事人补救有缺陷的仲裁协议的态度。故这一司法意见被认为是不寻常的。
对于法院这一不寻常的意见，有论者指出，本案是否是一种风向的转变，即新加坡法院是否会在类似案件中继续适用这一观点还有待观察，即新加坡法院不再出于支持仲裁的立场，主动“挽救”有缺陷的仲裁协议；但也有论者认为，本案的合同除了有缺陷的仲裁协议以外，还有排他性的诉讼管辖条款，具有一定的特殊性，和以往的先例并不冲突，故不能说明新加坡风向的转变。
启示
不管TMT案是否代表着一种新的风向，它也给商事主体上了极为重要的一课：即使对于仲裁条款一类“午夜条款”的谈判和制定，也不能掉以轻心，因为即便是在新加坡这样一贯以支持仲裁文明的法域，当事人也可能因为在条款制定时的疏忽，导致仲裁协议无效。因此，商事主体有必要加强对争议解决条款的重视，除了要体现出提交仲裁的意思表示以外，还要注意其可执行性。对此，一些机构制定的示范条款可以为当事人提供参考。
在临时仲裁中，最常用的联合国贸法会《仲裁规则》附件部分指出，双方当事人在制定仲裁条款时必须考虑以下因素：（1）仲裁员的指定机构；（2）仲裁员数量；（3）仲裁地；（4）仲裁程序语言。
而在机构仲裁中，由于仲裁机构的规则相对完备，可以直接适用该机构的示范条款，如中国广州仲裁委员会的示范条款：
因本合同引起的或与本合同有关的争议，均提请中国广州仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
此外还要注意的是，TMT案中合同第20条的仲裁条款和第22条的排他性诉讼管辖条款实际上构成了一个多层次争议解决协议，商事主体为了顺利解决纠纷，可能会在合同中约定多个争议解决方式。从商业实践的角度来说，这是可以理解的，但制定此类协议必须注意各个争议解决方式之间的衔接，以及可能存在的冲突，避免导致不必要的纠纷。
广仲仲裁示范条款如下：
因本合同引起的或与本合同有关的争议，均提请中国广州仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。