履行期限届满前达成的以物抵债协议之浅析——以建工领域以房抵工程款为例

前言
以物抵债作为清偿金钱债务的方式，在建设工程、房地产领域中较为多见，但在实务中对其合同性质和效力认定尚有争议，通常因以物抵债协议的设立时间在履行期限届满之前，法院并不支持当事人要求交付抵债物的主张。笔者从建工领域的以物抵债协议出发，浅析开发商在工程款付款期限届满前与施工人达成以房抵工程款协议的相关法律问题，探讨可依法支持的路径。
一、履行期限届满前以房抵款协议的性质及效力
关于以物抵债协议的性质，最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要明确，以物抵债协议或者是新债清偿，或者是债务更新。在新债清偿场合，同时存在新旧两个债；在债务更新场合，债权人仅享有要求交付抵债物的权力。最高人民法院第五巡回法庭2019年第39次法官会议纪要明确，以物抵债协议以诺成性为原则，在当事人无特别约定的情况下，当事人达成以物抵债合意即协议成立。
根据最高院法官会议纪要以及江苏高院的审理纪要，以房抵款协议并非实践合同，而是诺成合同，只要发承包双方达成合意，以房抵款协议就成立。在建设工程领域，开发商资金流转困难，无法支付工程款，会约定将开发的房地产通过网签到施工人或者施工人指定第三人名下的方式，以抵偿所欠工程款，双方签订协议即成立。施工人依据以房抵款协议主张抵债房屋归其所有并要求开发商过户，在处理此类诉讼诉讼时，需区分系履行期届满前达成的以房抵款协议，还是履行期限届满后达成的以房抵款协议。
履行期限届满后达成的以房抵款协议，只要该协议不损害第三人合法权益，法院依法认定协议有效，支持施工人过户房屋的主张。但履行期限届满前达成的以房抵款协议，其性质和效力存在不同的观点。第一种观点认为参照流押、流质，认定为无效；第二种观点认为属于让与担保；第三种观点认为应当尊重当事人意思自治，在无其他无效情形的情况下，认定有效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》）采取了第二种观点，认为该协议属于让与担保。笔者认为将以房抵款一概认定为让与担保过于绝对，不符合当事人的真实意思表示，不利于经济活力的提高，不符合最高院尽量认定合同有效的一贯原则。应当结合协议的具体内容、履行的具体情况等来判断其法律性质，进而正确认定。
二、履行期限届满前以房抵款协议的可支持路径探析
（一）放弃履行期限的利益
《民法典》第401条规定“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”；第428条规定“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”。上述法条明令禁止流押、流质，避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利，或存在其他利益失衡的情形。而履行期限届满后，双方的权利义务得以确定，此时一般不会出现利益显著失衡，因此履行期限对以房抵债协议具有重要的意义。
但是，笔者认为通过以物抵债协议的方式提前履行债务，并不当然导致利益失衡。开发商欠付进度款或工程款，极易引发社会矛盾，假设房屋被诉查封无法出售，会进一步导致资金链断裂，如能与施工人协商将所建房屋抵给施工人，反而可以快速、便捷的化解矛盾，优化资源配置；况且施工人本就可以起诉至法院并主张对所建工程的优先受偿权，以房抵债不是施工人唯一的选择，只是以房抵款更便于实现债权。因此只要当事人有明确放弃期限利益的意思表示，应尊重当事人对自身权利的处置，不宜多加干涉，此时可适用履行期限届满后达成的以物抵债协议的相关规定。
（二）无设定担保的意思表示
一般认为，履行期限届满前达成的以房抵款协议，因为开发商能否履行到期债务处于不确定的状态，性质上属于担保。但《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》规定“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。可以看出在司法文件中，在对“以物抵债”行为进行界定时，并没有提到“担保”两字。
以房抵款实际上就是将工程款的支付义务变更为房屋所有权的转移义务，在存在履行障碍时，可以要求履行工程款的支付义务；或者是直接变更为房屋所有权的转移义务，此时双方均同意开发商不再支付工程款，以房抵款并不是基于保障原金钱债务的履行，法官会议的意见也是不允许当事人随意选择履行新债还是旧债，故当以房抵款协议中未提及“如债务人到期没有清偿债务，则财产如何处置”的说法，就不应当强行认定双方有担保的意思表示。
（三）工程款数额与抵债房屋的价值平衡
在第（一）条内容中提及到了其中一种导致利益失衡的可能，那就是通过压低担保物价值的方式获取暴利，虽然前文已经阐述抵债的房屋不具备担保的性质，但基于工程款履行期限届满前后的时间相对较长，抵债的房屋价值可能会发生较大的变化，笔者认为仍然需要考虑工程款数额与抵债房屋价值的平衡。
首先，在施工合同约定为固定总价时，笔者认为就无需考虑价值平衡的问题，此种情形下工程款数额确定，双方自愿达成以房抵工程款的协议，应当遵循意思自治。但在非固定总价合同中，施工过程中存在增、减项，大多需要鉴定，鉴定后的工程款数额与合同暂定总价是存在较大出入的，此时既存在工程款数额的不确定性，又存在房屋市场价值发生变化的不确定，极易导致利益失衡。为避免主张得不到支持，双方可在以房抵工程款时，约定施工完毕、工程款数额确定后再次进行清算，如误差在预计的区间内则正常履行协议；如误差超出预计的区间，可根据情况释放、增加抵债的房屋。
（四）未恶意损害第三人的合法权益
《民法典》第154条规定“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”，相互勾结损害他人合法权益的行为，具有明显的不法性，在建工领域，往往不只有一个施工人，开发商与部分施工人签订以房抵协议不能损害其他施工人的利益；除施工人外，还要考虑银行等债权人的利益。故以房抵款作为民事法律行为，需注意不能违反法律的效力性强制性规定，否则将被认定无效。
结语
当事人自愿放弃期限利益，在履行期限届满前达成的以房抵工程款协议，在无担保的意思表示、不存在显著利益失衡、未损害第三人合法权益的情况下，属于有效协议，对履行以房抵款协议的主张应予支持。