用人单位是否可同时主张竞业限制违约金与损害赔偿？

律师观点
Lawyer's opinion
PART 01 问题的提出
《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”由此可见，在竞业限制纠纷中，如果劳动者违反竞业限制义务，用人单位可以依据第二十三条第二款向劳动者主张违约金，也可依据第九十条向劳动者主张损害赔偿，但是两者是否能够同时主张呢？实践当中，对于该问题也存在诸多的争议。
鉴于此，笔者拟通过司法实践案例对该问题进行阐述和分析，为用人单位在处理该问题提供一定的建议。
PART 02 典型案例
一、（2018）京03民终955号
北京市第三中级人民法院认为：
“劳动者在职期间因为违反竞业限制义务给用人单位造成的实际损失不仅包括有形损失也包括无形损失。具体到本案，一方面，张扬在威拓公司任职期间担任普询公司法定代表人从事与威拓公司具有竞争性业务之行为势必与威拓公司经营业务发生冲突，造成威拓公司同类商业机会的丧失及潜在客户的减少，从而导致威拓公司同类经营业务逐渐减损。另一方面，张扬在职期间违反忠实义务，使得威拓公司支付的劳动报酬未获得与之相称的应有对价，这亦会造成威拓公司的相应经济损失，故威拓公司上诉主张张扬赔偿其经济损失具有事实和法律依据。一审法院对此判决有误，且结果显失公平，本院予以纠正。
就张扬应当赔偿的损失数额一节，正如上文分析的，在职期间竞业行为造成的损失具有无形性，难以用证据予以精确量化证明，因此需要综合多方面因素考虑予以酌定，本院认为：赔偿损失应当考虑主客观两方面因素，客观方面，在损失难以量化的情形下可将劳动者从事竞业限制行为所获得的收入、劳动者服务的竞业企业因劳动者竞业限制行为所获得的收入、劳动者违反竞业限制期间所获得的工资收入等客观情况纳入赔偿的考虑因素。
主观方面，应当将劳动者的过错情况纳入赔偿的考虑因素，本案中张扬明知劳动合同约定了竞业限制义务，亦公然担任普询公司的法定代表人从事同业竞争业务，且还以普询公司的名义与威拓公司的客户进行业务交易，利用威拓公司资源谋取私利，主观上具有违反竞业限制义务的直接故意。劳动法倡导建立和谐稳定、公平诚信的劳动关系，并引导社会和个人树立敬业、诚信、友善核心价值观。张扬之行为不仅违反了双方劳动合同约定，亦是对劳动者最基本的忠实义务和职业操守的违背，超出了用人单位的容忍限度。鉴于张扬主观过错明显，应做惩罚性处置，纳入损失数额考量因素，以发挥司法指引教育功能。
综上，本院根据已查实的普询公司从四本投资特刊中获得的广告赞助费，结合张扬在职期间从威拓公司所获得的劳动报酬及张扬主观过错程度、行为持续时间、行为性质后果、威拓公司合法权益受侵害程度等情节，兼顾公平原则，酌定张扬赔偿威拓公司损失30万元。”
二、（2021）川01民终14503号
四川省成都市中级人民法院认为：
“对于何可人是否应当支付违反竞业限制的违约金及是否应当支付又晟公司的损失费、律师费的问题。如前所述，何可人存在违反竞业限制的行为，何可人应当按照《保密和竞业禁止协议》承担违约责任。但是竞业限制中的违约金属于对用人单位因劳动者违约行为造成公司损失的赔偿性质的违约金，又晟公司只能在违约金与损害赔偿选择一个来主张。并且又晟公司无法举证证明自己实际损失，在双方的约定中也未约定由劳动者承担又晟公司因劳动者违反竞业限制约定而产生的律师费用。故一审支持又晟公司支出的律师费不当，本院予以纠正。对于又晟公司二审中主张的律师费，本院亦不予支持。”
三、（2018）沪0106民初1647号
上海市静安区人民法院认为：
“关于竞业限制违约金金额的确定，本院认为，竞业限制不仅涉及用人单位的商业秘密权，同时也涉及劳动者的就业权，竞业限制对劳动者就业造成的影响是客观存在的，故确定违约金金额应当综合考虑劳动者的工资标准、用人单位支付的对价、违约行为造成的损害后果等因素。原告离职前一年工资总额为65，505元，双方约定的违约金共计141，010元，结合原告在职期间双方约定的被告每月支付原告500元竞业限制补偿费，及原告离职后被告并未支付过原告经济补偿、被告对实际损失未能充分举证和双方在《保密协议》中约定的关于造成损失无法计算则按10，000元支付违约金等情况，原告认为仲裁裁决的违约金70，505元过高，要求调整的意见，本院予以采纳，本院酌情确定原告应向被告支付竞业限制违约金50，000元。”
PART3 律师评析
就上述判例来看，对于竞业限制违约金以及损害赔偿能否同时主张的问题，各地法院均有不同的观点。笔者认为，应当将竞业限制违约金认定为惩罚性违约金，用人单位在主张违约金时，无需对损失进行举证，同时有权同时主张损害赔偿。理由如下：
首先，需要搞清楚的问题是竞业限制违约金是惩罚性违约金还是补偿性违约金，因为惩罚性违约金可以和损害赔偿一并主张，而补偿性违约金则一般情况下只能与损害赔偿则其一。我国竞业限制制度并没有明确规定竞业限制违约金的性质，由于竞业限制协议也属于合同中的一类，因此笔者认为在这个问题上可以参照我国合同制度的相关规定。
第二，合同制度中将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金。其中，补偿性违约金不能与损害赔偿同时主张。理由主要如下：补偿性违约金主要是对损害赔偿的替代，由于在诉讼中主张损害赔偿责任的当事人需要对损失的数额承担举证责任，为了减轻或避免对损失数额的证明责任，双方当事人就事先约定了违约金的数额或者计算方式。对于补偿性违约金，我国合同制度中规定了可以依据损失的数额申请人民法院或仲裁机构进行调增或调减。补偿性违约金的支付守约方应当举证证明损失的存在，没有损失则不赔。
而惩罚性违约金是指：根据合同约定，在违约方承担补偿性违约金后，守约方仍有权要求违约方支付约定的惩罚性违约金。惩罚性违约金最大的特点是无需守约方举证损失数额，而且可以与损害赔偿责任并用，但是合同当事人必须明确约定惩罚性违约金，约定不明的，应当认定惩罚性违约金。
第三，就竞业限制违约金而言，《劳动合同法》对于竞业限制违约责任的承担分别规定在第二十三条和第九十条。根据第二十三条第二款的规定，由于此处并未要求用人单位在主张违约金时需要对损失进行举证，因此该条规定的违约金属于惩罚性违约金。根据第九十条的规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任，该条规定了用人单位可以向劳动者主张损害赔偿的权利。由此可见，《劳动合同法》以上的规定并不否定违约金与损害赔偿的同时主张。
第四，实践中，用人单位对于劳动者的竞业限制行为对用人单位造成的损失举证难度非常大，因此不适宜将竞业限制违约金的性质认定为补偿性违约金。此外，由于签订竞业限制协议的劳动者多为用人单位的高级管理人员和高级技术人员，一旦违反竞业限制协议，对用人单位造成的损失不可估量，因此有必要将竞业限制的违约金认定为惩罚性违约金。
PART4 律师建议
结合上述案例和司法观点，对用人单位在处理该问题时提出以下建议：首先，用人单位需要在竞业限制协议中明确与劳动者约定违约金的性质，即惩罚性违约金。其次，需要在竞业限制协议中明确与劳动者约定，除了惩罚性违约金之外，用人单位还可以根据实际受到的损失数额向劳动者主张损害赔偿责任。最后，如果发生纠纷，进入到诉讼或者仲裁程序，用人单位可以将违约金与损害赔偿同时主张。