以消费者权益保护为中心——治理大数据杀熟的关键

2024年3月15日，《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》公布，其中回应了众多消费者关心的问题，包括但不限于自动续费需醒目提醒、收取预付款需与消费者签订书面合同、细化网络游戏的未成年人保护规则、捆绑销售的提醒义务以及本文讨论的重点——经营者不得在消费者不知情的情况下，对同一商品或者服务在同等交易条件下设置不同的价格或者收费标准。即对大数据杀熟的现象进一步进行规制。
一、大数据杀熟的含义及其后果
人民日报于2018年6月1日对“杀熟”做了一个相当贴切的评论：“杀熟”其实是“店大欺客”的一种表现。这个“大”，要么是“体量大”，要么是“架子大”，认为“用户忠诚度”足够高，该有的服务就开始缩水。“杀熟”伤了老客户的心，也伤了平台未来的发展机遇。北京市消协的一项调查显示，许多被调查者表示曾被“杀熟”，而网购平台、在线旅游、网约车类移动客户端或网站是“重灾区”。

2020年12月，网上发布一篇题为《我被美团会员割了韭菜》的文章。该文章指出，美团外卖存在会员与非会员在同一送餐地址、同一外卖商户订餐，会员配送费高于非会员配送费的情况。12月17日，针对用户反馈的 “会员和非会员配送费差异”问题，美团外卖回应称，文中提到的配送费差异与会员身份无关，是定位缓存偏差导致。同月一篇质疑某外卖平台运用算法进行“杀熟”的文章引发网友热议；2021年3月3日，复旦大学教授孙金云的“手机打车软件打车”调研，称苹果、安卓不同价，更是将“大数据杀熟”推上风口浪尖。
相较于传统的线下购物，互联网时代的线上购物更容易被杀熟，在大数据技术的加持下，平台可以轻易构建消费者的消费画像，根据画像给不同用户推荐相应的产品、服务和定价，实行区别化的价格营销策略。
相较于线下“杀熟”，线上“杀熟”的隐蔽性更强、投诉维权更难。在网络消费越来越普遍的情况下，这些未公开规则的新老客户“差别定价”套路，给消费者带来的伤害更大。除去财产损失，个人信息的泄露现如今更是引起消费者高度关注。大数据“杀熟”，伤了老客户的心，也伤了平台未来的发展机遇。如果消费者发觉被平台“杀熟”，很可能在以后的消费中弃之不用，转投别家。对平台而言，虽然通过“杀熟”获得了一时之利，却因此失去一群老客户。其付出的代价，远比一次“杀熟”的收益高得多。
二、大数据杀熟的法律规制
大数据杀熟究其本质，实际上是互联网公司利用其技术优势、信息优势对消费者的价格歧视。同时，利用客户日常数据设立大数据也对消费者的个人信息产生极大的威胁，因此，相关机构在立法（本文采广义立法概念）时也着重考虑到以上两点进行法律规制：
1、《价格法》
第十四条第五款规定，经营者不得有下列不正当价格行为：（五）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视；
2、《禁止价格欺诈行为的规定》
第三条规定，价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。
3、《在线旅游经营服务管理暂行规定》
第十五条规定，在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。
4、《个人信息保护法》
第十六条规定，个人信息处理者不得以个人不同意处理其个人信息或者撤回同意为由，拒绝提供产品或者服务；处理个人信息属于提供产品或者服务所必需的除外。
第二十四条规定，个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销，应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式。
5、《电子商务法》
第十八条规定，电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。
6、《反垄断法》
第二十二条第一款第六项规定， 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
第二款规定， 具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。
7、《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》
第九条第二款规定， 经营者不得在消费者不知情的情况下，对同一商品或者服务在同等交易条件下设置不同的价格或者收费标准。
三、大数据杀熟的相关案例裁判要旨及案例分析
（2021）浙06民终3129号胡红芳诉上海携程商务有限公司侵权责任纠纷案被称为反大数据杀熟第一案：
（一）案情简介
（1）2020年7月18日，胡红芳在携程公司运营的携程旅行APP中预订了当天舟山希尔顿酒店豪华湖景大床房一间，订单金额为2889元，并于当天上午8点42分付款完成。（2）酒店接单情况。2020年7月18日上午8点53分，酒店对外电话接到自称王先生的人来电，以胡红芳名义直接向酒店预订，房款1377.63元通过微信支付，且注明房价保密。酒店对该订单的记录仅显示店外客人电话预定，未显示其他商业合作渠道，酒店方提供的来源于携程的订单记录里也无该笔订单。（3）胡红芳投诉情况。2020年7月19日退房时，胡红芳要求酒店开具发票，发现酒店房价为1377.63元，胡红芳遂当即（7月19日12点24分）电话向携程客服反映称“其在携程APP上所付房费为2889元，而酒店方开票价仅为1377.63元，要求携程方面给予解释并退款”，客服声称“需要核实后进行回电”。然携程公司自行举出的、欲证明酒店房价实际为1621元的暗访录音显示，其核实是指携程公司客服以潜在顾客名义致电舟山希尔顿酒店。暗访录音中可听见一人问订房价格，对方回复称“1073元”，又问昨日价格，对方较为诧异，随意说了“1621元”价格，对话即结束。随后（7月19日13点31分），携程公司客服回复胡红芳称“已向酒店核实，诉争房间酒店向携程APP供应商提供的原价为1621元，提前预定打八五折，因携程供应商为提前预定，故实际支付给酒店的房价为1377.63元，携程公司愿意按原价1621元收取并退款1268元”。并于当日13点50分向胡红芳退款1268元。后胡红芳以携程公司侵害其合法权益将其告上法庭
（二）裁判要旨
本案是否认定携程公司存在“大数据杀熟”，不影响携程公司存在侵害消费者个人信息行为的认定。原审并未在本案中对携程公司的“大数据杀熟”予以查证并以此认定携程公司构成侵权。案涉《隐私政策》明确载明携程公司可能将对胡红芳的订单数据用于分析，从而形成用户画像。胡红芳作为一名普通消费者在面对携程公司掌控平台内所有数据且事先亦告知要进行数据画像等商业利用的情况下，当得知案涉订单支付了不合理高价时，对携程公司产生“大数据杀熟”的疑虑合乎常理，相关主张有一定的事实基础。且携程公司提交的142笔订单信息显示，同日入住的单价价差最大达到1600多元，同日订单价格高低与是否提前预定不相关，其价格机制不透明。此外，在接受案涉订单的投诉后，携程公司所作的核实处理亦极其不严肃，甚至存在欺骗行为，既说明其内部管理失范，更加重了消费者的不信任。携程公司作为一家在行业内占据优势地位，并在国内享有广泛知名度数据企业，理应负有更高的社会责任和使命，应聚焦为何消费者会认为其存在“大数据杀熟”以及如何改进提升自身的服务以消除消费者疑虑，为更好提升消费者对网络服务平台经营者的信任感而有所担当和作为。
（三）本案评析
本案中，法院的裁判思路分为两部分：（1）从保护消费者个人信息角度入手，认定携程公司存在不当地处理消费者个人信息地行为；（2）以不正当处理消费者信息所使用的手段是侵权地引出基于此行为进行大数据处理的行为是侵权的。
（1）携程公司存在不当地处理消费者个人信息的行为。
①携程公司“强制且不指明具体内容”的信息收集方式不当。
根据查明的事实，用户新下载携程APP，页面会直接跳出《服务协议》《隐私政策》的温馨提示，并仅有两个选择：
“同意并继续”“不同意并退出”。
用户必须点击同意携程《服务协议》《隐私政策》方能使用携程APP，如不同意，将直接退出携程APP，而携程APP要求用户签署的《服务协议》《隐私政策》中均包含了对用户个人信息收集和使用的条款。
携程公司以捆绑服务、强制停止使用等不正当手段变相胁迫、强制用户提供具体范围不够明确个人信息的行为，违反我国法律有关处理个人信息的正当性原则。
②携程公司对个人信息的收集超出了最小范围之限。
收集个人信息，应当限于实现处理目的的最小范围，也就如果没有某些个人信息，个人信息处理者的处理目的就完全无法实现或者说主要、核心的目的无法实现。
携程公司地概括性收集信息的行为显然有故意超出范围进行收集的嫌疑，故违反了该信息收集的核心目的，导致不正当结果的产生。
③携程公司对个人信息的使用未采取对个人权益影响最小的方式。
平台经营者处理个人信息的活动，不可避免会对个人权益造成影响。
在确保个人信息处理主要、核心目的实现的情况下，应当采取对个人权益影响最小的方式。
本案中携程公司收集信息制作人脸图谱用于大数据分析，特别是将信息分享给携程公司可随意界定的关联公司、业务
合作伙伴进行数据分析和商业利用，无疑进一步加重了用户个人信息使用风险，不符合最小损害原则要求。
（2）以信息保护为关键要点，实现各方利益的平衡
。依法严格保护个人信息应当平衡信息提供者利益、数据平台使用者利益和公共利益。数字经济是当前最具创新活力的经济形态。必要的信息收集、积累和数据加工是数字经济发展的关键要素和核心竞争力。但必须坚持促进发展与保护权利相统一，在发展利益和个人利益之间寻找最佳平衡点，信息采集和使用越慎重，个人信息许可的信任度越高，数字经济发展和个人正当利益扩大相得益彰。反之，数据野蛮采集和滥用必将导致个人信息许可的恐慌，最终导致信息采集渠道枯竭并影响到社会公共利益。就本案而言，携程公司如果不收集胡红芳的姓名、手机、身份信息等就无法实现酒店预订的服务事项。如允许消费者不提供任何个人信息，仍可使用携程APP要求携程公司提供服务，系对携程公司的过分苛责。平台经营者会因此丧失支撑起经营模式的基础资源，也无法通过合理的数据处理更好地保障消费者利益，如此既不利于数字经济的长远发展，最终也会损害消费者权益。但是也要严格规制网络公司收集用户习惯制作用户画像精准投送大数据进行杀熟的行为，前者是为了实现整个行业的健康发展，后者则是以保护消费者的权益为核心。
四、结语
互联网大数据的加持，确实便利了人们的日常生活，小到我们律师平常使用的案例检索库，大到12306通过大数据实现每个中国人都可以安心回家过年，笔者以为，大数据的使用利大于弊，但是对一般消费者来说，和这些互联网巨头相比，一点点的弊就可能严重侵害其权益。因此，我们要构筑以消费者权益保护为核心的大数据规制体系，以法律的高屋建瓴指引方向，同时真正需要保障消费者权益的政府机关，法院部门更应当行动起来。