上游犯罪尚未达到入罪标准，也成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪？

在上一篇文章《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中“上游犯罪事实成立”的认定情形》中，作者讨论了几种上游犯罪未定罪也能认定掩饰、隐瞒犯罪的情形，而这几种情形都属于虽然在程序上尚未对上游犯罪判处刑罚，但根据证据能证明犯罪已实质成立。还有一种情况，就是如果上游犯罪根本不符合犯罪构成要件，是否可以认定本罪呢？
下面我们看一个案例。
基本案情：被告人付某，收废品个体户。2011年5月11日，被告人李某盗窃了被害人倪某的电动三轮车电瓶2个（经鉴定，价值人民币672元）；5月17日，李某又在另一地点盗窃被害人郭某的电动三轮车电瓶1个（经鉴定，价值人民币144元）；6月16日，李某继续在上述地点盗窃赵某的电动三轮车电瓶4块（价值人民币240元），终于被民警当场抓获。李某上述所盗窃的电瓶均由被告人付某收购。公诉机关分别以李某涉嫌盗窃罪、付某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪起诉，后法院认定被告人付某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元。另，在本案中，付某第三次收购的电瓶未能找到，无法完成价格鉴定，而是以收购的价格予以认定。
针对本案，出现了两种分歧意见：
第一种意见：本案上游犯罪可以认定数额的两次盗窃，均未达到盗窃罪的起刑点，即便是累计，也尚未达到盗窃罪的入罪标准。根据罪刑法定原则，掩饰、隐瞒犯罪的犯罪对象是“犯罪所得”，如果上游犯罪都不构成犯罪，那么也应认定不构成掩饰、隐瞒犯罪。
第二种意见：盗窃后可以向多人销赃，尽管某一收购赃物的嫌疑人所收购的赃物价值尚未达到盗窃罪的起刑点，但不影响其明知是犯罪所得而予以收购行为，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成。同时，实施掩饰、隐瞒犯罪所得罪并没有数额限制（2015年后的司法解释才规定了本罪的入罪数额标准为3000元以上），故应当认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
2015年的《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确规定了掩饰、隐瞒犯罪与上游犯罪的关系，必须以“上游犯罪事实成立”为前提，并且不要求上游犯罪为已决裁判。问题就在于，这一关系是否属于掩饰、隐瞒犯罪的构成要件？前提性条件在犯罪构成要件当中处于何种地位？在法理上应作何评价？即便这一关系可以认为是犯罪构成要件要素，是否要求同时两罪均达到符合犯罪构成要件的程度？这些都是不明确的。从法理上，这样的表述并不必然等于“上游犯罪符合犯罪构成要件”，也不等于“上游犯罪已被判决有罪”，也就给了司法实践的裁判留有余地。
最高院的态度是：“这里犯罪事实的概念，不能完全从犯罪构成齐备的角度来理解，而应当从上游犯罪行为是否具有社会危害性和刑事违法性去理解。”作者认为，这是对掩饰、隐瞒犯罪的不恰当评价。如果考虑社会危害性，那么从司法活动的成本来看，并非任何程度的犯罪行为都值得刑法进行评价的，正因如此，才会在刑法分则中，利用数额大小、情节严重等规范要件要素，区分罪与非罪。而最高院这里所说的违法性显然是不要求达到犯罪构成要件当中的违法性程度，否则就违反了罪刑法定原则。
在三阶层理论当中，对刑事犯罪的评价首先应当是否定性评价，即行为构成的符合性（行为违法性），然后才是危害性评价，最后是有责性评价。具体解释来说，即对某一犯罪行为的评价，先评价其存在违法，再评价其违法性程度达到了危害社会的程度，然后才对这种违法性以程度大小的不同加以处罚，也就是有责性评价。诚然，盗窃500元和盗窃3000元都是违法的，但是前者对社会的危害性比后者轻，相应地，对前者进行行政处罚（轻处罚），对后者则须刑事处罚（重处罚）。
再到掩饰、隐瞒犯罪，盗窃500元未进入刑事领域的评价，因而也无需展开相应的司法活动（如立案、侦查、起诉等），那么对赃款500元进行掩饰、隐瞒，在只评价违法性和危害性的情况下，是否达到了妨碍司法活动顺利进行的程度呢？从逻辑上，是很难解释的。
再看四要件怎么解释。四要件理论是指犯罪须同时满足主体、主观方面、客体、客观方面，实则你会发现，用四要件理论根本无法对这前提要件进行合理的解释，就掩饰、隐瞒犯罪而言，以上游犯罪事实成立为前提既不是客观方面的行为，也不是主观方面的故意或过失，这一表述，更像是四要件外的附加条件。
不妨回到掩饰、隐瞒犯罪的罪状描述：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，从条文本身来看，需要对“犯罪所得及其产生的收益”进行具体的解释。首先，这里的“犯罪所得”从文义上可做两种解释：第一，“符合犯罪构成要件”的犯罪；第二，仅指客观上的犯罪行为。其次，“犯罪所得”是主观故意“明知”所对应的内容，也可做两种解释：第一，要求掩饰、隐瞒犯罪的被告人完全认识到上游犯罪的所有故意内容，第二，仅要求其概括的认识到掩饰、隐瞒的赃物是犯罪所得，而不要求对入罪标准（如数额）等因素具有完全的认识。换言之，仅要求掩饰、隐瞒犯罪的主体认识到上游犯罪的客观行为与结果的因果关系。
从司法实践的做法来看，裁判结果多倾向于后者的。这就意味着，于律师而言，要想证明上游犯罪事实不成立，必须是上游犯罪事实不充分、证据不足，无法认定，而非尚未判决，或者未达到入罪标准。