旅游受伤，谁来赔偿

【案情简介】
何某，某会计师事务所西安分所职员。2009年8月18日，原告何某所在单位与第一被告陕西某旅行社有限责任公司（以下简称“某旅行社”）签订了《西安市国内旅游组团合同》，约定由某旅行社组织何某所在单位的员工进行组团旅游，出发地为西安，目的地为宁夏中卫、银川。2009年8月22日，原告何某与单位同事抵达中卫，第一被告某旅行社按照既定的旅游线路，组织何某等人前往通湖草原、沙坡头、腾格里大漠景区。在游玩过程中，原告何某在向本案第二被告阿拉善左旗腾格里某旅游有限责任公司（以下简称“某旅游公司”）经营的景点交纳60元沙漠车后，被送至滑沙场参与滑沙项目，并在滑沙过程中受伤。
原告受伤后，曾于2009年8月24日与本案第二被告签订了一份《协议书》，明确“责任在何某一方，某旅游公司负有连带责任，考虑到何某遭受的损失，某旅游公司先支付何某治疗费3000元，误工、护理等其他损失2000元；何某放弃其他权利和要求，并不再就此事向某旅游公司主张任何赔偿要求”。后原告因在西安进行住院手术治疗，花费医疗费金额较大，遂向西安市雁塔区人民法院提起诉讼，要求第一被告某旅行社及第二被告某旅游公司连带赔偿其各项损失；撤销其与第二被告签订的《协议书》。
陕西至正律师事务所董卫华律师接受第一被告的委托，担任其与何某、第二被告某旅游公司生命权、健康权、身体权纠纷一案的诉讼代理人。
【争议焦点】
1.二被告是否应当赔偿原告损失
原告认为：二被告作为旅游项目的经营者和组织者，应当尽到安全保障义务保障被组织者的人身安全，应当对所游览项目的安全性和危险性向原告予以明确警示和告知。而二被告并未尽到法定义务，导致原告遭受巨大的人身损害，依法应承担连带赔偿责任。
第一被告认为：根据《旅游合同》和旅游行程表，某旅行社只负责将游客送到旅游景点和代购大门票，景区内娱乐项目是游客自理，且在旅游安全须知和行程表中对高风险活动、自费娱乐项目和自由活动等都做了安全提示，第一被告并不存在任何侵权行为。而且，旅游景点大门票是第二被告售出的，提供滑沙这一娱乐项目的也是第二被告，产生直接旅游服务法律关系的是何某和第二被告，理应由第二被告承担该项目的安全保障义务。
第二被告认为：其在滑沙场右侧明显位置标示了滑沙场须知及注意事项，履行了安全保障义务，原告之所以受伤，是在单人滑雪板上坐两人才导致的后果。根据第二被告与原告签订的《协议书》，其已经对原告进行了赔偿，不应再承担民事赔偿责任。
2.原告行使撤销权的时间是否超过法定期限？法院能否撤销原告与第二被告订立的《协议书》
原告认为：其受伤后身体遭受严重创伤，急需回西安继续治疗，第二被告趁人之危，以要求原告签订《协议书》才能回西安治疗相威胁，迫使其在违背真实意思的情况下签订《协议书》，依法应予以撤销。
第一被告认为：原告与第二被告签订《协议书》是2009年8月24日，但直到2011年11月20日才申请法院予以撤销，已超过法律规定的一年撤销权行使期限，不应予以撤销。
第二被告认为：其与原告签订《协议书》是在双方平等自愿意思表示真实的情况下签订的，不存在胁迫和趁人之危的情形，该《协议书》应当受到法律保护，且原告申请撤销已超过法定期限，依法应驳回原告要求撤销《协议书》的诉讼请求。
【裁判结果】
初审：西安市雁塔区人民法院经审理后认为，滑沙场是旅游行程中应参观景区内的一个景点，滑沙虽属自费娱乐项目，但到滑沙场游玩应是第一被告某旅行社有计划安排和有组织的活动，据此可认定原告系在第一被告提供的旅游服务过程中受伤。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，第一被告某旅行社作为一个专业的旅游从业机构，未尽到诚实经营者的审慎注意义务和警示说明义务，对自费项目中可能危及人身、财产安全等的事宜并未给予游客充分明确的告知，违反了法律规定的经营者的安全保障义务，是导致原告受伤的直接原因，判决第一被告某旅行社承担60%的责任。第二被告某旅游公司作为事故发生景区的经营者和管理者，对于滑沙项目疏于管理，仅设立安全警示牌，未积极采取其他有效的措施将该项目的注意事项、危险程度对游客充分告知，未积极履行警示和安全保障义务，存在过错，判决第二被告某旅游公司承担30%的责任。原告何某对滑沙项目的危险性估计不足，自身存在一定过错，判令其承担10%的责任。
一审宣判后，某旅行社不服提出上诉，西安市中级人民法院认为原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，将此案发回原审法院重新审理。
重审（一审）：西安市雁塔区人民法院重新组成合议庭审理后认为，原告受伤的原因是因为在滑沙过程中，与另一滑沙板上的两名游客相撞造成，直接侵权人应为另一滑板上的两名游客。第一被告某旅行社作为合同相对方及旅游经营者，在签订合同时，通过附件向原告履行了警示和告知义务，况且该滑沙项目是免费参加的，某旅行社并未在此项目中获利，故第一被告某旅行社不应当承担此侵权纠纷当中的责任。第二被告作为地陪公司其在滑沙场右侧明显位置标示滑沙场须知及注意事项，原告作为成年人，应该能注意到此标识并合理进行防范，第二被告也尽到了合理提示注意及防范义务，并未对原告实施侵权，故也不应当承担该纠纷当中的侵权责任。依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款，驳回原告要求赔偿的诉讼请求。至于原告与第二被告签订的《协议书》，因原告没有提交任何关于签订协议时有不公平现象或者可撤销的证据，该《协议书》是原告对自己权益的有权处分行为，符合法律规定，故对该《协议书》依法予以认定，驳回原告要求撤销该《协议书》的诉讼请求。
重审（二审）：一审宣判后，原告何某不服提起上诉，西安市中级人民法院经审理认为，第一被告某旅行社作为旅游经营者，在组织游客滑沙过程中，未尽到安全保障义务，导致何某等四人使用一块滑沙板，造成原告人身受到损害，判决第一被告某旅行社承担20%的责任。第二被告某旅游公司作为旅游辅助服务者，未设置明显警示标志，未有专人管理，也未尽到合理的提示及防范义务，判决第二被告某旅游公司承担40%的责任。原告何某作为成年人，应该预知滑沙这一高风险活动项目的风险，并结合自身条件判断自己能否顺利完成该娱乐项目。但由于何某自身判断不周，造成其身体受到伤害，判决原告何某承担40%的责任。至于原告与第二被告签订的《协议书》，显失公平，判决予以撤销。
【案件评析】
本案历经初审，重审，每次庭审查明的事实都存在出入，判决结果更是大相径庭。对于法院的终审判决，笔者持保留意见。结合本案事实分析，何某系旅游者，第一被告为旅游经营者，第二被告为旅游辅助服务者。在何某与第一被告签订的旅游合同当中，第一被告应负责将何某安全送往目的地，负责在旅途中安排食宿，组织游客前往合同约定的行程中的景点并负责景点门票，至于景点中的具体游玩项目，由旅游者自行选择是否参与并由其自行负担费用。本案第二被告即为景点自费项目的一个经营者，在游玩过程中，何某自主选择进行滑沙项目，并直接付费给第二被告，何某与第二被告之间即形成实际的旅游服务法律关系，所以第二被告应对何某在旅游项目中造成的损失进行赔偿。第一被告某旅行社作为组织旅游的一方，虽应确保旅游者的安全，但是却不能限制旅游者的人身自由，旅游者作为完全民事行为能力人，对于自身身体状况及参加项目的个人能力，应该有一个准确的判断，而何某没有根据自身情况作出合理的判断，导致受伤，其本人对于损失的发生应承担部分责任。
对于原告与第二被告签订的《协议书》，在生效判决中，法院认为原告何某因此伤害造成损失巨大，其与第二被告某旅游公司签订的《协议书》显失公平，应予撤销，笔者认为值得商榷。对于人身损害赔偿协议，在我国现行《合同法》中，没有在分则部分作出专门性的规定。从理论上说，只要人身损害赔偿协议符合《合同法》总则的相关规定，该协议是双方当事人的真实意思表示，并且协议的内容不违反法律法规的强制性规定，也不违反社会公德和社会公共利益，一般应认定人身损害赔偿协议有效。如果人身损害赔偿协议符合《合同法》关于胁迫、欺诈、重大误解和显示公平的有关规定，一方当事人可主张该赔偿协议无效或予以撤销。如果请求撤销的，应在协议签订后的一年内行使撤销权，此期间为除斥期间。本案原告与第二被告签订的《协议书》并不存在法律规定的撤销事由，且撤销权的行使期限已过，法院判决予以撤销值得商榷。
【案后思考】
一、对于旅游过程中发生的人身损害赔偿案件，存在着违约与侵权竞合的问题，在损害发生后是选择提起违约之诉还是侵权之诉，笔者认为应综合权衡二者利弊，具体问题具体分析
首先，二者所适用的法律依据是不同的。违约之诉主要依据《民法通则》和《合同法》，而侵权之诉主要依据《侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。当然，根据侵权行为性质的不同，还涉及到具体侵权行为法的适用，如《消费者权益保护法》、《道路交通事故处理办法》等等。
其次，二者可以获得的赔偿范围不同。当事人的行为违反合同义务，他承担的违约责任应以合同约定为限。根据我国现行法律规定，提起违约之诉不仅可以要求违约人赔偿造成的直接财产损失，还可以要求赔偿造成的间接财产损失，但是违约之诉不能提出精神损害赔偿。而在侵权之诉里，可以包含精神损害赔偿的请求。
再次，二者承担责任的主体也可能不同。侵权之诉只能对侵权人提出，违约之诉只能向违约人（必为合同一方当事人）提出。不同的责任承担对象，其履行能力也有所不同，这直接涉及到法院判决能否实际履行的问题。
在办理具体案件的过程中，通过对案件事实的深入了解，律师需要对两种诉讼方式进行利弊分析，提醒当事人在起诉前作出慎重选择，因为一旦选定了一种诉讼方式，在今后的诉讼过程中，是不能随意变更的。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三十条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”可见，变更诉讼的方式只能在一审开庭以前提出，一旦进入开庭审理阶段或者二审、再审都不能变更诉讼方式了。至于有些当事人会问到，如果先提起违约之诉，但法院最终判决己方败诉，还能否再提起侵权之诉的问题，答案无疑是否定的。根据一事不再理的原则，除法律有特别规定外，对已提起诉讼的同一纠纷，法院不得再行审理，当事人亦不能请求对自己的同一纠纷进行再次审理。
二、高风险旅游项目，并非旅行社强制责任险的保险范围
根据法律规定，旅行社应当投保旅行社责任险，但是并非旅行社造成游客损失的所有责任，保险公司都要承担。保险公司只承担合同约定范围内的赔偿责任，对于高风险项目、战争或类似战争行为、故意行为、精神赔偿、违法行为、难以确定价值的物品等，并不在旅行社责任险的赔偿范围之内。另外，游客获得保险公司及旅行社赔付的前提，必须是因旅行社责任所导致的伤害，游客自身原因导致的伤害，保险公司是不予理赔的。旅行社责任险只是一个基本险，并不是说只要购买了旅行社责任险，旅行社就可以高枕无忧。
对于游客本身而言，旅行社投保不等于游客投保。虽然现在的游客保险意识比之前有所增强，但仍有一些游客存在认识误区，以为在旅行社购买了保险，就不必再买别的保险。其实旅行社给游客承担的是责任险，不等于人身意外伤害险。旅行社责任保险，投保人为旅行社，是承保旅行社在组织旅游活动过程中因疏忽、过失造成事故所应承担的法律赔偿责任的险种，投保后，一旦发生责任事故，将由保险公司在第一时间对受害游客进行赔偿。但旅行社责任险并不是包罗万象的，游客一旦发生与旅行社责任无关的意外伤害，能从旅行社获得的赔偿非常有限。所以，游客外出旅游最好为自己购买一份旅游意外伤害险。
【合理化建议】
（1）旅行社应在签订旅游合同时建议游客同时办理旅游意外伤害保险，并为游客办理旅游意外伤害保险提供协助、代理等服务；或者与保险公司合作，通过团购的方式向保险公司投保旅行社责任险及旅游意外伤害保险，达到降低成本、合理有效地转移风险的目的。
（2）就旅行社一方来讲，签订旅游合同时，应同时让游客签署旅游风险告知书，对于可能危及人身财产安全的项目做到合理的提示及告知、警示。在旅行社带团到景点参观并进行自由活动时，应采用录音、录像等方式宣讲各种注意事项，提醒游客参加某些活动可能造成的风险。特别是对于一些高风险项目，更应多次强调风险注意事项，提醒游客结合自身条件判断自己能否顺利完成这些娱乐项目。