大龙刑辩手记之三：流于形式的二审开庭制度

书记员：高律师，有时间过来领下裁定。
我：裁定？发回重审了吗？
书记员：不是，维持原判。
我：我的书面开庭申请还没答复啊？
书记员：我们觉得事实、证据没问题，维持了。
我：可是我还没交辩护词？你们怎么结案？
书记员：反正我们已经结案了。
我：我要见一下审判长！
三天后……
我：X法官你好。
法官：高律师你好，我知道你有意见，说吧。
我：当然有意见，你们承诺答复我的开庭申请，没有答复就直接裁定维持原判，说话不算数！我没交辩护词，你们没有听取辩护意见，就维持原判，违反法律规定。
法官：我们觉得案件没问题，所以就维持！
我：好吧。我要告你，你违反法律规定，枉法裁判！
法官：这是你的权利！
我：这是我写好的控告信，你看一下，哪个地方不属实，我可以改。如果没问题，我就按这个告了。以后如果有修改，我也会再给你发一份！
法官：好
我：我会先从你们法院监察室告起，然后去市检察院，省检察院。还会去监察委，他们机构刚成立，估计业务不多，应该会对这事感兴趣，对了，我可能还会在网上公布这件事。
法官：……
以上是我经历的一件真事，有图有真相

近几年，二审案件开庭越来越难，为了让手里的案件有开庭机会，辩护律师绞尽脑汁，碰的头破血流，结果一直差强人意。究其原因，可能是法律规定出了问题。
首先，刑事诉讼法有这样的规定：
《刑事诉讼法》第二百三十四条规定，第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
......
请看，对事实、证据有异议，可能影响定罪量刑的，就应当开庭审理。按照我的理解，司法实践中，除了少数案件是只对法律适用有意见外，多数案件中，被告人都会对事实和证据有异议，且都有可能影响定罪量刑。发现这些情况后，辩护人通常都会提出书面开庭申请，对应当开庭的理由进行详细说明，但效果实在不敢恭维。因为，什么样的事实和证据可以有异议，什么程度算是影响定罪量刑，法律和司法解释并没有明确规定。按照司法惯例，此时判断权便在法官手里。二审能否开庭，完全取决于法官的内心确信，变得不可预知。
于是，司法实践中，哪怕被告人对事实证据提出了异议，哪怕辩护人也提交了书面申请，哪怕法院还没有答复是否开庭，甚至还没有收到辩护词，也可以裁定维持原判。
其次，刑事诉讼法和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下简称《解释》）有这样的规定：
《刑事诉讼法》第二百三十四条规定，二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
……
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
……
但是，《解释》第三百一十七条规定，下列案件，根据《刑事诉讼法》第二百二十三条第一款的规定，应当开庭审理：
……
（二）被告人被判处死刑立即执行的上诉案件；
……
请注意，刑事诉讼法规定被告人被判处死刑的案件应当开庭审理，《解释》规定被告人被判处死刑立即执行才应当开庭审理。最高法院以司法解释的方式明确限缩了二审开庭的范围。
应当说，刑事诉讼法对“死刑”涵盖范围是不明确的。比如《刑事诉讼法》第二十一条规定，中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：
……
（二）可能判处无期徒刑、死刑的案件。
我相信，这里的“死刑”，一定包括死刑立即执行和死刑缓期执行。
比如《刑事诉讼法》第三十五条第三款规定，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
还比如《刑事诉讼法》第一百二十三条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。
我相信，这里的“死刑”，也一定包括死刑立即执行和死刑缓期执行。
当然，也有反例，比如《刑事诉讼法》第四章里所有的“死刑”，都应当特指死刑立即执行。
通过法条对比，我们可以发现，刑事诉讼法对“死刑”范围的界定，有些混乱。有的地方包括了死刑立即执行和死刑缓期执行，有的地方只包括死刑立即执行。但无论如何，刑事诉讼法毕竟没有明确规定，“死刑”仅指死刑立即执行，更未明确规定，只有死刑立即执行的案件，才应当开庭审理。最高法院作为全国人大的下级单位，《解释》作为《刑事诉讼法》的下位法，限缩二审应当开庭的范围，效力十分可疑。
有了《解释》的规定，司法实践中，一个被判了死缓的二审案件，哪怕证据有上千本，罪名有十几个、犯罪事实有几十起，二审法官和书记员也会不停的催要辩护词，并在收到辩护词之后很快维持原判。
有经验的刑事辩护律师，越来越谨慎受理二审案件，因为他们觉得，收钱不忍心，不收钱不顺心，不能尽力替上诉人说话亏心，说话的时候看着法官的脸色闹心，所以决定不操那份心！
没有了律师争取，二审法官更没有开庭的动力，二审开庭制度，越来越流于形式了！