《侵权责任法》的施行对医疗损害鉴定机制的影响——高某某、刘某与某医院医疗损害赔偿纠纷案评析

一、基本案情
患者高某于2005年5月因慢性重型肝炎，乙肝后肝硬化、肝功能失代偿期在某医院住院治疗，6月2日，某医院对患者高某在全麻下行原位肝移植术，高某于2005年9月13日出院，出院医嘱：注意休息；定期复查；不适随诊。
2006年6月25日，高某因“肝移植术后13个月，发现肝右后叶占位2周”在某医院处住院。7月14日，高某出院，出院诊断：原发性肝癌（肝右叶）、肝移植术后。2007年9月29日，高某死亡，时年51岁。
2008年1月，高某某、刘某向原审法院起诉称：刘某之夫、高某某之父高某在某医院住院，因某医院误诊，致使高某失去了最佳治疗时机，延误了高某的病情并进而导致其死亡，请求判决某医院向刘某、高某某赔偿医疗费756 957.28元，护理费52 595.80元，住院伙食补助费15 350元，营养费15 350元，精神损失费2 300 000元，丧葬费22 357.5元，死亡赔偿金494 500元，共计3 657 110.58元。某医院认为其没有任何过错，不同意高某某、刘某的诉讼请求。
本案在一审诉讼期间，经某医院申请，原审法院委托北京市西城区医学会就某医院对患者高某的诊疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，该医学会鉴定分析意见为：（1）本病例肝移植术前临床诊断正确，肝移植手术指征明确。术后病理诊断为结节性肝硬化，未见癌细胞。临床术后依据病理诊断实施的治疗方案符合医疗规范。（2）患者术后13个月发现移植肝肝癌，可能原因为长期应用免疫抑制剂、机体免疫机能低下；不排除乙肝肝硬化患者术前已存在目前诊疗技术难以发现的微小癌性病灶。医方发现移植肝肝癌后，对患者进行了积极治疗，符合医疗规范。（3）医方应加强对肝移植术后患者的随访，尤其是影像学方面的检查。鉴定结论为：高某病例不属于医疗事故。双方当事人对此鉴定结论予以认可。
就上述鉴定结论的第三项，即“医方应加强对肝移植术后患者的随访，尤其是影像学方面的检查”的确切含义，双方当事人共同选定法医鉴定机构法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，经鉴定结论认为，某医院对高某肝移植术后虽进行了相关随访及复查，但肝移植术后1年期间未见进行影像学检查，提示随访及复查不到位，导致未能早期及时发现移植肝占位病变。从后果来看，延误了对肝癌复发的早期诊断和有效治疗。对于患者高某死亡的后果，主要原因是患者本身的疾病；但对于延长寿命而言，随访及复查的过错是主要原因。
二、判决结果
依据上述鉴定结论，考虑肝移植术后肝癌复发的预后差、5年生存率低。对诉讼中刘某、高某某能够举证证明的高某确诊肝癌期间及之后的相关费用，一审法院确定某医院应承担赔偿责任的比例为30%。据此，一审法院判决某医院赔偿刘某、高某某医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计230460.85元。一审判决后，医患双方均不服分别提起上诉，二审法院经审理维持原判。
三、评析意见
（一）本案充分体现了医疗损害鉴定双轨制的特点
在《侵权责任法》实施前，在医疗损害赔偿的二元化机制下，相应诉讼机制也较为复杂。1一经发生医疗损害，在起诉时，患者一方为其利益往往选择医疗事故以外的其他医疗损害赔偿案由，并要求进行医疗损害责任过错鉴定，而医疗机构为自身利益则往往提出双方争议应属医疗事故损害赔偿争议，并要求进行医疗事故技术鉴定。协调解决的办法是赋予医疗机构提出不构成其他医疗损害的抗辩权。如经医疗事故技术鉴定不构成医疗事故时，患者往往又会要求按一般医疗损害赔偿给予救济，由此在诉讼中改变案由和诉讼请求，并再进行医疗损害责任过错鉴定。也即要走两种救济渠道，通常要进行两次甚至三次鉴定，案件审理周期冗长。例如在本案中，法院首先依据某医院的申请委托医学会组织进行医疗事故技术鉴定。虽然鉴定报告认为本病例不构成医疗事故，但该报告也指出“医方应加强对肝移植术后患者的随访，尤其是影像学方面的检查”。也就是说，某医院在对患者的随访尤其是影像学方面的检查方面存在不足。那么，法院仅依据该鉴定结论无法审结此案。所以法院在此种情形下还需再委托进行医疗损害责任过错鉴定。
在《侵权责任法》实施前，实践中存在大量的与本案例相似的因医疗事故技术鉴定存在不足再次进行医疗损害责任过错鉴定的案件。对于这些案件，首先涉及医疗事故技术鉴定结论的效力问题。一种观点认为，对医疗事故技术鉴定结论应完全采信。我们认为，这是不正确的，医疗事故鉴定结论只是证据的一种形式，应经审查认定才能明确是否采信。这也涉及医疗事故技术鉴定和医疗损害责任过错鉴定的关系问题。从根本上说，二者都是鉴定，不存在效力高低问题，但在医疗损害责任二元鉴定机制的情况下，可能存在着以医疗损害责任过错鉴定弥补医疗事故技术鉴定不足的问题。正如上述案件中，医疗事故技术鉴定虽认为本病例不构成医疗事故，但又指出某医院的医疗行为存在一定的过错。其内容自相矛盾。这是医疗事故技术鉴定自身存在的问题，无法通过重新鉴定、补充鉴定解决，因为这份鉴定结论的内容本身是完整的。有鉴于此，立足公平救济，一审法院许可患者一方在医疗事故技术鉴定之后另行申请医疗损害责任过错鉴定。应当说，一审法院在医疗事故技术鉴定后许可再进行医疗损害责任过错鉴定，是基于对医疗事故鉴定结论审查后发现鉴定结论存在矛盾的解决办法，而不是进行重复鉴定。因此，一审法院的做法是正确的。最终，两审法院也采纳了医疗损害责任过错鉴定的结论，依法审结了此案。
（二）《侵权责任法》的施行对医疗损害鉴定机制的影响
《侵权责任法》已于2010年7月1日开始施行。《侵权责任法》设专章规定了医疗损害责任。但是，由于《侵权责任法》第七章对医疗损害鉴定没有做出规定。各界均认为，对于医疗损害责任制度中存在的三个双轨制问题，诉由及赔偿的双轨制依据《侵权责任法》已经得到解决。上述医疗损害鉴定的双轨制因涉及鉴定体制改革等复杂问题还将在一段时间内存在。
按照《侵权责任法》的规定，构成医疗事故已不再是医疗损害侵权责任的构成要件，那么在医疗损害侵权责任案件中，医疗事故技术鉴定也不再是必经程序。而与《侵权责任法》相呼应，今后的医疗损害责任鉴定重点会出现在医疗行为是否违反诊疗规范；医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；医疗过失行为在损害结果中的责任比例等。以上医疗损害责任鉴定行为应如何规范，是否还能沿用《医疗事故处理条例》的规定委托医学会进行鉴定，也是亟待解决的问题。
经最高人民法院调研，医学会所组织的技术鉴定虽然存在鉴定专家不署名、不出庭等问题，但社会各界普遍反映，医学会的医疗事故技术鉴定有专业性、科学性、客观性的特点，且收费相对低廉。因此，最高人民法院下发的《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第3条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。
卫生部于2010年6月28日下发的《关于贯彻实施〈侵权责任法〉有关问题的通知》第四部分明确指出：在2010年7月1日之后，对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准（试行）》执行。
根据上述最高人民法院和卫生部的通知，对于医疗损害赔偿纠纷案件，在保留原有的司法鉴定机构所作的医疗损害责任过错鉴定的基础上，人民法院虽然不再委托医学会进行医疗事故技术鉴定，但可以委托医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。
从法院的审判实践看，由于医疗纠纷数量的上涨，在有些地方出现医疗损害鉴定资源相对紧张的问题。例如，在北京市法院系统，案件委托一些司法鉴定机构鉴定后需等待较长时间才能真正启动。为解决这一问题，考虑医疗损害责任技术鉴定也有其优势，实践中可考虑由当事人自愿选择医疗损害责任技术鉴定机构开展医疗损害鉴定。《民事证据规定》第26条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”按照该规定，确定鉴定机构应优先由当事人协商选择。也就是说，基于上述规定，就医疗损害争议医患双方可协商选择医疗损害责任技术鉴定机构开展医疗损害鉴定。
（三）北京市高级人民法院关于医疗损害鉴定的具体规定
经调研，北京市高级人民法院于2010年11月18日下发了《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发[2010]第400号，下称《北京指导意见》）。《北京指导意见》第21条第1款规定：人民法院委托进行医疗损害责任过错鉴定的，应当根据北京市高级人民法院关于司法鉴定工作的相关规定，委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。第21条第2款规定：在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前，人民法院也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。
《北京指导意见》作出上述规定主要有以下几层意思。第一，在案件审理中，如果一方当事人申请委托司法鉴定机构组织进行医疗损害责任过错鉴定，另一方当事人申请委托医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定，人民法院应当委托司法鉴定机构组织进行医疗损害责任过错鉴定。理由是医学会目前组织医疗损害责任技术鉴定是依据卫生部的通知，不能说完全没有依据，但多少有点底气不足。第二，双方当事人均同意委托进行医疗损害责任技术鉴定，人民法院也可以委托。如果委托医学会进行医疗损害责任技术鉴定，既可以委托区、县医学会，也可以直接委托市医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定，技术鉴定和过错鉴定一样，一般情况下都只进行一次。第三，无论是进行医疗损害责任过错鉴定还是医疗损害责任技术鉴定，其鉴定结论的效力都是相同的，它们互相不成为对方的一种救济手段。如果鉴定结论有缺陷，当事人只能根据《证据规定》第27条的规定申请重新鉴定。2
因此，根据上文的分析，应当看到，在《侵权责任法》实施之后，由于医疗损害责任的二元化问题已成过去，民事赔偿意义上的医疗事故技术鉴定不复存在，取而代之的是与医疗损害责任过错责任相当接近的医疗损害责任技术鉴定。随着《北京指导意见》的实施，实践中一般不会再出现本案所涉及的两种鉴定的复杂关系问题。
注释：
1 所谓二元化机制，有学者概括为由三个双轨制构成的二元化现象。一是诉由的双轨制，既有医疗事故损害赔偿纠纷，也有医疗事故以外的其他医疗损害赔偿纠纷；二是鉴定的双轨制，既有由卫生行政部门指导的各级医学会组织进行的医疗事故技术鉴定，也有由统一在司法行政部门登记注册的司法鉴定机构组织进行的医疗损害过错鉴定；三是赔偿的双轨制，既有适用《条例》进行的医疗事故赔偿，也有适用《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）、《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》进行的赔偿。参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第407页。
2 陈特：《北京市高级人民法院〈关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）〉的理解与适用》，载北京市高级人民法院编：《审判前沿》，总第33集，法律出版社2011年1版，第165页。