建设工程招投标风险防范研究 （之二篇）

（二）投标人面临的风险
1、投标人面对招标文件的不合理规定，不敢（不愿）提出异议的风险
投标人为了获取投标资格，面对招标文件中一系列不合理的规定不敢或不愿意向招标人提出异议。因为投标人知道，如果自己针对招标文件的不合理条款提出了异议，会因此给招标人留下“坏印象”，招标人会因此认为自己是个“好事者”而被边缘化。为了给招标人一个“听话”的印象，所有投标人都对招标文件中的不合理条款忍气吞声。
投标人的隐忍心理会给自己带来巨大的风险。因为根据《招投标法实施条例》第22条之规定，投标人对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。根据《招投标法实施条例》第60条之规定，如果投标人未在规定时间内提出，视为没有异议，事后不得就招标文件进行投诉。投标人为了给招标人留下“好印象”而失去提异议和投诉的权利，这就是投标人为此所付出的代价，也是投标人面临的风险所在。招标人也恰恰抓住投标人这一心理而肆意设置不合理甚至公然违反法律、规范强制性规定的招标条件。一旦后期发生纠纷，投标人会因为没有在规定时间里提出异议而失去胜诉的可能。
2、中标后一方不与另一方签订施工合同的风险
2.1中标人在中标后是否有权与招标人就书面合同签订进行磋商？
投标人在投标过程中为了达到中标之目的，往往拼命降低投标报价，其目的是先中标，然后再通过合同谈判或利用招标文件中存在的漏洞在施工过程中进行变更、签证而索赔。但是，中标人在中标后仔细研究招标文件及招标文件中合同的主要条款才发现，自己的（可去掉）预定的“低价中标，高价索赔”的目标根本无法实现。如果按中标结果签订施工合同会“赔本”施工，此时中标人就想和招标人在订立书面建设工程施工合同前，就招标文件中的一系列不合理甚至违法的条款进行磋商和修改，中标人的这一做法往往会遭到招标人的拒绝。中标人是否有权就书面合同的签订与招标人展开磋商呢？根据《招投标法》第46条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《招投标法实施条例》第57条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从两部法律的规定可以看出，招标人与中标人在签订书面施工合同时，只要在实质性内容（工程范围、合同价款、工程质量和履行期限）上与招标文件和中标文件的内容相一致，其他内容是允许投标人和招标人进行磋商确定的。这是符合民商事合同意思自治精神的，更是中标人的一项基本权利。中标人与招标人就书面合同签订进行磋商的这一权利在《招投标法》中是没有明确规定的，但在正在修订的《招投标法修订草案》第五十三条赋予了招标人磋商的权利，即“招标人可以和中标人进行合同谈判，但谈判的内容不得更改招标文件和中标人投标文件的实质性内容。”笔者认为该条款中的“可以”应该修改为“应该”，因为法条中的“可以”一词只是赋予了招标人谈判合同的选择权，而却剥夺了中标人的合同谈判权力。这一规定对合同双方是不公平的。
2.2一方不与另一方签订书面合同所产生的风险
对于中标后一方不与另一方签订书面合同，不愿签订合同的一方应付什么法律责任？根据《招标投标法》第45条“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”但招投标法并没有明确给出具体负什么样的法律责任。由于此时招标人和中标人尚未签订书面施工合同，就招标人或投标人究竟应承担什么样的法律责任问题，在理论界和事务界一直存在两种观点，一种观点是应该承担缔约过失责任；另一种观点则认为应当承担违约责任。由于两种观点的承担的法律后果相差甚远，所以，理论界和事务界争议不断。但在《招投标法修订草案》第52条“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任。”《招投标法修订草案》就此长期争论不休的问题给出了明确结论----不签订合同的一方应承担的是“违约”责任。针对于招标人和投标人都要引起高度重视，一旦《招投标法修订草案》通过成法，一方拒绝与另一方签订书面合同将要付出巨大代价。
3、串通投标的风险
3.1串通投标的两大类型和17种情形
根据串通投标的实施主体不同，可以将串通投标行为分为两大类：一类是投标人与投标人之间相互串通投标报价的行为；一类是招标人与投标人之间相互串通投标报价的行为。
（1）投标人与投标人之间串通投标的11种表现形式
根据《招投标法实施条例》第39条及40条之规定，投标人与投标人之间的串通投标行为共有11种表现形式。他们分别是：①投标人之间协商报价等投标文件的实质性内容；②投标人之间约定中标人；③投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；④属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；⑤投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动；⑥不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；⑦不同投标人委托同一单位或个人办理投标事宜；⑧不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；⑨不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；⑩不同投标人的投标文件相互混装；11不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。①~⑤表现形式是可以直接判定为投标人相互串通投标的。从⑥~⑪六种表现形式是可以视为投标人相互串通投标的。同一个单位或自然人借用多家企业资质，在其控制下进行投标报价是否视为串通投标呢？这一情况涵盖在第⑥、⑨、⑪三种投标人串通投标情形之中。但值得注意的是，如果被借资质单位并不知晓也未参与串通投标活动，是不构成串通投标违法行为的，更不会构成串通投标罪的。
（2）招标人与投标人串标的6种表现形式
有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：①招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；②招标人直接或者间接向投标人泄露标的、评标委员会成员等信息；③招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；④招标人授意投标人撤换、修改投标文件；⑤招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；⑥招标人与投标人为谋取特定中标人而采取其他串通行为。针对于以上6种情形，有共同的特点就是招标人在招投标过程中帮助或者协助投标人的投标行为，即使没有中标，只要存在协助行为均可以被定为串通投标。
3.2串通投标的后果
（1）中标结果无效
针对于以上11情形下的中标结果无效。
（2）对单位及直接负责人员的经济处罚
针对串通投标的违法行为，经行政主管部门查实后，可以对直接投标人给予中标价的0.5%~1%的处罚，对直接负责的主管和其他责任人员处以单位罚款的5%~10%的罚款；有违法所得的，没收违法所得。
（3）存在下列情节严重情形的，行政监督管理部门取消其1至2年内参加依法必须进行招标项目的投标资格：
①以行贿谋取中标；②3年内2次以上串通投标；③串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法权益，造成直接经济损失30万元以上；④其他串通投标情节严重的行为。以上四种行政法中的情节严重程度明显轻于《刑法》223条所规定的情节严重程度，这也是行政法与刑法处罚标准的区别之处。
（4）涉嫌触犯刑法第223条串通投标罪。
4、以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的风险
针对于目前招投标市场普遍存在的借用他人资质投标的，以及私刻印章，伪造业绩及证件等投标的违法行为，根据《招投标法》第54条以及《条例》第68条之规定，中标结果无效；给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任，尚未构成犯罪的，处单位中标金额0.5%~1%的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人处以单位罚款的5%~10%罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任。
案例：徐州**私刻公章及串通投标罪一案
5、以招商引资等名义，招标人要求先行施工，后履行招投标程序，并签订一系列合同的风险
针对政府招商引资项目，往往都是招标人要求承包人先上车，后买票（后走招投标程序），这种情形是普遍存在的。该情形的违法行为如何认定，虽然《招投标法》及《条例》没有明确单列此违法情形，但在《条例》第41条第（六）的兜底条款中已经明确，此行为属于招标人与投标人串标行为。由于招标人往往都是政府部门，所以，行政主管部门是闭口不谈该行为的违法性，公安、监察和法院都不愿深究串通投标背后的根源。如果依法追究此类“先上车，后买票”的承包人涉嫌串通投标罪，那么作为串通投标的招标人是否同样依法追究其刑事责任呢？但在目前的刑事判例中，却找不到类似的判决。
（接续）