《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）已于2020年05月28日公布，将于2021年1月1日起施行。《民法典》第三编第二分编典型合同第十八章“建设工程合同”对现行《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十六章中“建设工程合同”的部分条款进行了调整。本文拟就《民法典》可能对建设工程合同法律适用产生的影响予以探讨。 一、《合同法》与《民法典》建设工程合同章节内容对比 《合同法》第十六章建设工程合同从第二百六十九条起至第二百八十七条止，共19条，《民法典》第十八章建设工程合同从第七百八十八条起至第八百零八条止，共21条。对比如下（红色部分为调整的具体内容）： 二、新增条文的解读 （一）对《民法典》第七百九十三条的解读 1.《民法典》第七百九十三条明确建设工程施工合同无效的法律后果。 《民法典》第七百九十三条系在《司法解释（一）》第二条和第三条规定的基础上进行修改调整而来，将建设工程施工合同无效的法律后果从通过司法解释规制，上升至法律层级予以明确。 2.《民法典》第七百九十三条对建设工程施工合同无效的情况下，工程价款的主张条件和主张标准进行了变更。 比较《司法解释（一）》第二条、第三条与《民法典》第七百九十三条（详见下表），可发现《民法典》主要变更的内容有两点： 一是主张条件，将“竣工验收合格”变更为“验收合格”。删除“竣工”二字后，即便合同无效，在工程未竣工或烂尾的情况下，亦可主张折价支付经验收合格的分部分项工程的工程价款。从法律层面一定程度上提前了承包人主张工程价款的时间、扩大了可主张工程价款的工程范围（未竣工工程亦可主张）。该规定亦是《司法解释（一）》从2005年01月01日实施以来的经验总结，实践中双方争议时案涉工程常处于未竣工状态，如需达到竣工验收状态还需发包人委托第三方继续承建，且工程最后能否验收合格并不由承包人掌控，若必须工程竣工验收合格方能主张工程价款，则可能导致承包人迟迟不能取得相应工程款，双方权利义务失衡。因此，根据《民法典》的该条规定，在已完工工程经验收合格的情况下，即可参照合同约定进行折价补偿。 二是主张标准，将“参照合同约定支付工程价款”变更为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。一方面，从体系解释角度解读，“折价补偿”更符合《民法典》第一百五十七条合同无效情况下“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定。另一方面，从参照合同约定“支付工程价款”变更为参照合同关于工程价款的约定“折价补偿”，鉴于现阶段未就如何“折价”进行定义，该表述增加了实践中法官的自由裁量权，使得合同被认定为无效的情况下工程价款主张的不确定性增加。 3.《民法典》第七百九十三条就建设工程合同无效，且经验收不合格的工程，规定了修复后经验收合格的价款请求权，这与《司法解释（一）》规定一致。即修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 4.与《司法解释（一）》规定一样，《民法典》第七百九十三条亦规定了发包人的过错责任。从更严谨及符合编撰体系要求的角度，《民法典》第七百九十三条调整了相应表述，即调整为：发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 （二）对《民法典》第八百零六条的解读 1.新增发承包双方的法定解除权并明确合同解除的法律效果 《民法典》第八百零六条系在调整修改《司法解释（一）》第八条和第九条规定的基础上成文（详见下表），确立了建设工程合同独有的法定解除权。 2.发包人的法定解除权。《民法典》第八百零六条第一款选取《司法解释（一）》第八条第（四）项的规定作为发包人的法定解除权，承包人转包或违法分包的，可以解除合同，进一步增加了承包人转包或违法分包的违法成本。《司法解释（一）》第八条第（一）项至（三）项未进一步在《民法典》中予以明确，系因其不具有建设工程施工合同的独有特性，可直接适用《民法典》合同编第一分编“通则”中的法定解除权，无需进一步规定。从严谨角度将“非法转包”改为“转包”，因转包均不合法，表达更为精确严谨。 3.承包人的法定解除权。《民法典》第八百零六条第二款系吸纳《司法解释（一）》第九条第（二）、（三）项的规定作为承包人的法定解除权。明确发包人在不履行特定义务的条件下致使无法施工且催告后合理期限内仍不履行相应义务的，承包人可以解除合同。未继续规定未按约定支付工程价款的法定解除权，一方面如未支付工程款达到《民法典》合同编第一分编“通则”中的法定解除权或约定的解除权，可适用相应的解除权规定或约定解除合同；另一方面，未按约定支付工程价款不要求达到导致无法施工的程度更有利于承包人。 4.就合同解除后的法律后果进行了规定。工程质量合格的，按照约定支付相应的工程价款。质量不合格的，参照合同无效后果的规定，即维修后质量合格的，参照合同关于工程价款的约定折价补偿；维修后质量仍不合格的，承包人无权请求支付工程价款。 总体而言，《民法典》第三编第二分编典型合同第十八章“建设工程合同”基本保留了现行《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十六章中“建设工程合同”的条款。对部分条文表述的调整对建设工程施工合同相关规定的理解和适用没有实质性影响，但调整后的表述更符合法律体系，更专业严谨，体现了立法技术的完善。在吸收现行法律、司法解释的基础上新增条文，体现了立法的体系化，亦体现了《民法典》对施工合同效力以及工程质量安全方面的重视。

规则一 裁判规则提要：另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等，与中标合同不一致，属于背离合同实质性内容。 1.关于工程范围 招标文件中对工程范围的确定直接影响施工人是否投标、竞标人是否中标，故另行签订合同的工程范围与中标合同不一致，则违背了招标投标活动的初衷，损害了参与招投标程序的其他竞标人的利益，应予禁止。 2.关于合同实质性内容 两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。 规则二 裁判规则提要：另行签订的变相降低工程价款的让利合同，属于背离中标合同实质性内容。 1.改变工程价款的清偿方式 改变工程价款的清偿方式是否属于变更工程价款，从而背离中标合同实质性内容而应被认定无效？这需要看改变清偿方式是否对中标合同中确定的工程价款产生实质变更。 对于采用市场价的以房抵款，从形式上来看，房屋价格与工程价款数额大致相等，但是对于承包人来说，其获得抵款的房屋后仍然需要转卖变现，需要再次付出税费、中介费等成本，其实际获得工程价款往往低于中标合同的约定。 因此，法院在审理此类案件时，需要结合具体案情，确定以房抵款协议的履行是否实质上变更了中标合同价款，如有，则违反了《招标投标法》第46条的规定，应属无效。 2.关于“中标合同”之外的“让利” 让利2%是施工方的义务，取得2%让利是发包方的权利。所谓双方认可的工程总价，不过是确定2%的具体让利数额的计算基础。至于双方对最后的工程总价始终未达到共识，并不是否定让利关系存在的理由。 3.关于“变相提高” 工程价款的增加，只在发包人与承包人的市场地位存在反向变化即承包人的市场地位因某种情形出现而大大优于发包人时可能出现。最高院民一庭认为，在此种情况下，如果发包人请求按照中标合同确定双方权利义务的，人民法院同样应当支持。 规则三 裁判规则提要：另行签订的合同的实质性内容与中标合同不一致的，按照中标合同确定权利义务。 1.要区分于合同变更 除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。 2.要区分于建设工程施工合同分包 对于建设工程的分包有四点限制性要求：其一，应有合同约定或取得招标人同意；其二，分包单位应当具备相应的资格和履约能力；其三，分包的项目属于非主体、非关键性的建设项目；其四，分包只能一次，不能将承包的工程进行再分包。上述四项内容，如违反任何一项条件即构成违法分法。 3.关于“黑白合同” 《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，根据《合同法》第52条的规定，黑合同违反了《招投标法》第46条的规定应为无效。因存在多份合同，在当事人因履行合同产生争议时，需要确定应以哪一份合同作为确定当事人权利义务的依据。 规则四 裁判规则提要：不属于必须招标的建设工程进行招标的，另行签订的施工合同背离中标合同实质性内容的，应以中标合同作为工程价款结算依据。 1.关于是否以中标合同作为结算依据的问题 一种观点认为，对于非必须招标工程项目，发包人在选择招标后，与承包人签订中标合同，又另行签订背离中标合同实质性内容的合同，应当以中标合同作为工程价款的结算依据。 如江苏高院《建设工程意见》第11条规定，“法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。” 2.关于招标投标 基于此，建设工程项目分为必须招标工程项目和非必须招标工程项目。对于“非必须招标工程项目”选择采取招标投标程序的，是否可以不按招标投标程序及相关的规定执行。特别是对于非必须招标工程项目，出现上述“黑白合同”的情况时，是否也以中标合同作为结算依据，长期以来存在一定的争议。当然答案是否定的。 规则五 裁判规则提要：中标合同实质性内容与招投标文件不一致的，以招投标文件作为结算依据。 关于招标投标文件的法律效力 事实上，由于《建设工程司法解释二》第10条中并没有明确规定“非结算工程款条款”以招投标文件作为根据的问题。“至于能否作为其他权利义务的根据，比如能否作为主张违约的根据、能否作为赔偿损失的根据、能否作为确定纠纷管辖的根据等问题，要结合当事人对于合同的约定以及合同文件解释的优先顺序来确定当事人之间的权利义务关系。 故对于招标投标文件与合同不一致时能否作为当事人全部权利义务关系依据的问题，应具体情况具体分析，不能一概而论。” 规则六 裁判规则提要：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，工程质量合格的，参照实际履行的合同结算工程价款。 1.结算工程价款前提条件的调整 而《建设工程司法解释二》第11条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。 其中，结算工程款的前提性条件为“建设工程质量合格”。即从“工程竣工验收合格”调整为“建设工程质量合格”。 2.关于折价补偿 基于此，在中标合同与另行签订的合同均无效的情况下，如需选定一份合同作为发包人向承包人折价补偿的依据，则应当以最符合当事人真实意思的合同为宜，即当事人实际履行的合同。 如河北高院《建设工程审理指南》第7条就对此问题作了规定，当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的，在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的的合同约定结算工程价款。 3.适用中标合同的前提条件是中标合同有效 法律要求当事人按照招投标文件签订中标合同，并且在签订中标合同后不得再行签订其他背离中标合同实质性内容的协议，目的在于维护招投标市场秩序、保障建设工程的质量安全、维护所有投标人公平竞争的权利，无效的中标合同与背离该中标合同签订的其他协议，本质上都是相同的，即都破坏了招投标市场的秩序、侵害了其他竞标人的权益，无效的中标合同在适用上并没有任何优先性。 规则七 裁判规则提要：不属于必须招标的建设工程进行招标后，因客观情况出现难以预见的变化导致合同变更的，不属于背离中标合同实质性内容。 1.关于哪些情况属于“客观情况” 对于“客观情况“，最高人民法院民一庭认为，本司法解释规定的客观情况发生变化与当事人根据合同约定对工程进行变更的情况不同。客观情况是指当事人意志以外的与建设工程有关的客观事实，客观情况发生变化会导致当事人之间的等价关系发生一定的变化。 2.关于情势变更 情势变更原则的适用条件有：（1）应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化；（2）情势变更须为当事人所不能预见的；（3）情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事件所引起的；（4）情势变更的事实发生在合同成立之后，履行完毕之前；（5）情势变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。 3.关于合同变更 当事人在订立合同后，有时不可能涉及合同的所有问题都作出明确的规定；合同签订后，当事人在合同履行前或者履行过程中也会出现一些新的情况，需要对双方的权利义务关系重新进行调整和规定。因此，需要当事人对合同内容重新修改或者补充。如果双方当事人就变更事项达成了一致意见，变更后的内容就取代了原合同的内容，当事人就应当按照变更后的内容履行合同。 规则八 裁判规则提要：发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续签订的，建设工程施工合同无效。 1.关于建设用地使用权证 2019年施行的《建设工程司法解释二》第2条规定法院可以以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由认定建设工程施工合同无效。之所以未将建设用地规划许可证列出，是由于按照四证办理流程来说，建设单位取得建设用地规划许可证是申办建设工程规划许可证的前提条件，未取得建设用地规划许可证，就不会取得建设工程规划许可证，故该条只规定建设工程规划许可证。 2.关于效力性强制性规定的认定问题 《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设并进行处分。 3.关于无效合同的认定 故对于无效合同，事实裁判者亦无自由裁量的空间，即只要具备了强制性规定要件，就当然无效，自始无效，不能在法律和司法解释没有修改的情况下，认为当事人在“利用”或“借用”无效合同的规定就“擅自”将无效合同认定为有效，也不借“自由裁量权”之名将无效合同认定为有效合同。

建筑行业是我国重要的产业之一，据建筑工程技术专业调研报告研究，建筑业占GDP30%左右，从业人员过亿，是一个经济总量、业务规模庞大的行业。由于建设工程纠纷通常涉及的标的额较大、案情复杂、专业性较强，因此对建筑行业进行大数据挖掘，不仅有利于从宏观把握建设工程纠纷特点，从微观洞察建工纠纷裁判规则，还对建设工程法律纠纷风险防范工作有着重要意义。 为了及时掌握建设工程领域的司法裁判动态，更好的提供建设工程领域的法律服务，甘肃诚域律师事务所魏存仪律师团队，运用大数据分析，以Alpha案例库为数据来源，搜集整理了2017年度最高人民法院审理的781个建设工程纠纷案件，并对这些案件加以数据分析、归纳争议焦点、提炼裁判观点，凝聚成文，以期使从事建筑行业的人士能更好的把握最高人民法院审理建设工程纠纷案件的脉络，便于预防风险，减少争端。 【检索条件】 1、案例来源：Alpha案例库 2、检索日期：2018年1月14日 3、年份：2017年度 4、限定法院：最高人民法院 5、案由：建设工程合同纠纷 6、案件数量：781份 最高院建设工程纠纷大数据统计 根据Alpha案例库统计显示，2017年度最高人民法院审结的合同纠纷类案件为3222件，其中，案件涉及“建设工程”的有781件（截止时间为2017年12月31日），具有如下特点： 一、案件数量分析 近五年最高院审理建设工程案数量占合同纠纷案件对比： 根据Alpha案例库提供的数据显示，2017年度，最高人民法院审理合同纠纷类案件约3222宗，其中建设工程案件为781宗，占2017年度最高人民法院审理合同纠纷案件总量的24%。2016年该比例为21.7%，说明建设工程纠纷案件在最高人民法院的审理数量保持平稳状态。 二、案由分布分析 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同等，其中，施工合同占比为91.0%。 2014-2017年度，均主要以建设工程施工合同为主，且呈现逐年上升趋势。主要原因可能是参与建筑活动的主体不规范、建设工程项目管理混乱、当事人法律意识淡薄、缺乏有效的诚信机制导致人为纠纷，建议严格依法审理合同纠纷、加大工程建设宣传和培训力度、建立社会信用体系及信用公示制度。 从上图可以明显的看出，建设工程施工合同纠纷案件占了绝对的多数，其他案件很少甚至没有。 三、审判程序分析 2017年度最高人民法院审理结案的建设工程类案件781件，其中，二审案件139件，再审案件632件，执行1件。再审案件占2017年最高人民法院审结案件的80.82%，二审案件仅占17.77%，说明最高人民法院审结的建设工程合同标的额较大、案件复杂、各方争议较大、通常审限时间长、以再审为主。 四、裁判结果分析 1.总体裁判结果：以裁定驳回为主要结案方式 2017年度最高人民法院审理结案的781件建设工程类案件中，裁判“驳回”的有672件，“提审”的有27件，“发回重审”的有19件，“指令重新审理”的有23起，“准许”当事人撤回上诉或再审申请的有18件，以二审程序“改判”的有14起，因当事人和解且未保留再审权利而裁定“终结审查”的有4件，因当事人对再审判决申请再审的“终结审查”2件，因当事人未足额缴纳诉讼费按“自动撤回上诉”处理的有1件，其他裁决如笔误更正等。 其中，驳回申诉、再审申请或驳回上诉的仍为绝大多数，占87%。说明二审和再审裁判结果维持的几率较改判大，但建设工程合同纠纷案件法律关系复杂、案件审理难度较大等原因导致二审、再审改判的几率较其他民事案件几率高。 2.二审案件裁判结果：维持一审结果为主 最高院受理的二审案件有139件，其中“驳回上诉”的有93件，占68.4%，改判的有14件，仅占10.3%，且均为部分改判，准许自愿撤诉的18件，因未缴诉讼费按自动撤回上诉处理的1件。因此，一审的重要性毋庸置疑。 需要说明的是，本次研究的样本均为判决，上述14个改判案件中，9件涉及土建、安装类工程款支付；有3件涉及违法转、分包与施工合同效力认定；其中，（2017）最高法民终201号案件改判增加了承担连带责任的主体；1个案件（2017最高法民终730号）系针对工程款优先受偿权做出改判，且系将一审未支持优先权，改判为支持优先权；1件（2017最高法民终252号）系对违约金、停工窝工损失做出改判，且为支持裁判。 上述14个改判案件中，有9件涉及工程款（维修款）具体金额的调整，其中7件为增加施工方应得的工程款数额；2件为减少工程款数额，或一审判决均认定建设单位超付工程款，而二审判决施工方返还比一审判决金额更高的工程款。 3.再审案件裁判结果 最高院受理的再审案件有632件，其中“驳回再审申请”520件，占82.3%，“撤回再审申请”的有 27件，占4%，“终结再审申请”的有8件，仅占1.2%。 五、高频法条分析 争议焦点分析 最高院2017年涉及建设工程合同纠纷的裁判文书总共781份，其中判决84份，我们对84份判决进行了仔细研读，统计出前十大争议焦点，它们分别为：工程款的支付、合同效力的认定、工程款利息的起算、对鉴定意见的异议、优先受偿权、工程质量、质保金返还、工期延误损失、发包人的连带责任、诉讼时效等。 其中工程款及其利息的支付这一争议焦点约占50%左右，远远超过其它争议焦点，说明建设工程合同纠纷争议焦点主要集中在工程款的计算及其利息的计算上，其次为合同的效力、优先受偿权、鉴定等。以下是对上述争议焦点的具体分析： 一、请求支付工程款 建设工程最主要的纠纷为工程款的支付，主要包括未支付工程款、未按照约定支付工程进度款、以及工程款的结算依据有争议等。 在涉及工程款的51份判决中，最高院对承包方主张支付工程款的支持率为73%，理由主要有：发包方以承包方未交付发票为由不支付工程款的请求不成立，应予支付工程款；工程质量有问题经过维修后合格，发包方仍以工程质量为由不支付工程款理由不成立，应予支付工程款等。 不支持率27%，主要原因：工程质量确有问题，修复后仍达不到标准；工程量增加缺少签证、索赔等证据原因，未能证明增加的工程款。 建议：首先缔约双方在建设工程合同中对工程款的计算方式及支付时间节点应当明确；其次，发生质量问题时，承包方应当积极进行维修，并及时请发包方进行质量验收；第三，对由于发包方设计变更等因素导致工程量增加的，要及时取得工程变理签证，再当月上报工程进度，同时作好证据保存；第四、承包方一定要保证工程质量合格，否则即使完成工程，也不能获得工程款；第五、发包方为防止承包方不及时出具发票，可在合同中约定承包方不提供发票应当承担相应的违约责任。 二、合同效力 在检索的84份判决中，涉及合同效力的有19件，其中有效的5件，无效的14件。其中，因缺少规划许可证、施工许可证不影响合同的效力。合同无效，但缔约双方应当按照导致合同无效的缔约过错按比例承担民事责任。 因公开招标而未招标，事先串通等违反《招投标法》强制性规定等原因导致合同无效的，发包方承担主要责任，施工方仅承担与过错相应的责任；对于因施工方的资质导致合同无效的，由承包方承担主要责任，如果发包方知道或者应当知道承包方方无资质的也要承担责任。对于停窝工损失、工期延误损失等根据双方过错按比例承担责任，对于扩大的损失由责任方承担。合同无效虽不影响清理结算条款的效力，当事人可以按照合同约定主张工程款，但要遵守合同当事人不得获取高于合同约定利益原则。 建议：首先发包方要严格遵守《招投标法》的规定，应当招标的项目一定要公开招标，招标过程中防止标围标等情形；其次在签订合同之前要先查证施工方的资质，确保施工方具有相应的资质；第三在合同中明确约定禁止违法分包转包，明确承包方非法分包转包的情况下，发包方有权解除合同，因非法分包转包造成的其他法律后果由承包人承担。 三、工程款利息 建设工程款由于基数比较大，逾期支付将会产生大额利息，因此工程款利息的起算成为各方主张的关注点，司法解释已对工程款利息的起算作了明确的规定，工程已交付的为交付之日；未交付的为提交竣工结算文件之日；既未竣工也未结算的为起诉之日。最高院受理的16件案件中，关于此争议焦点支持率为81%，不支持率为19%，不支持原因：第一、承包人主张按照合同约定的应付款之日计算利息，但承包方未按工期竣工，或者建筑工程有质量瑕疵，合同约定的应付工程款日期不能作为利息的起算点；第二、合同约定的利息高于月息2%，发包方主张约定的利息过高，请求应予调整的主张，在没有事实和法律依据时不能成立。 建议：首先当事人应在合同中明确约定应付工程款日期或者付款条件，及逾期付款后工程款利息的计算方法；其次在未按照合同约定完成竣工交付工程的，主张工程款的一方则要提前做好工程结算，提交竣工结算报告；第三，对未竣工验收的工程，发包方不要轻易使用，否则会被视同拨质量合格，应当支付工程款，并开始计算利息。 四、对鉴定意见有异议 建设工程领域涉及的鉴定主要有：工程造价鉴定、工程质量鉴定等。一方对鉴定意见申请重新鉴定，最高院的支持率仅为8%，支持的原因，一方单独申请鉴定，另一方对鉴定意见（鉴定遗漏了部分工程量、鉴定程序不合法等）有异议，法院可以委托重新鉴定。 最高院的反对率为92%，反对原因，当事人申请人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由证明：鉴定基础资料（如，混泥土工程量漏算、钢材工程量漏算、单价计算错误等）有误；鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的（如，没有鉴定机构及鉴定人的签名）；鉴定程序严重违法的；鉴定意见缺乏事实和法律依据等。对有缺陷的鉴定结论，通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法进行了解决，不予重新鉴定。 建议：一方单独委托鉴定时要慎重，如果另一方对鉴定意见有异议，法院很可能会委托重新鉴定。对于法院委托的鉴定意见，在鉴定过程中，要利用工程技术人员和专业法律人员与鉴定机构进行充分沟通，保证鉴定过程中全部的工程量及施工过程都能为鉴定人员所知悉，确保鉴定结论的客观公正，鉴定结论一旦形成，除非有充分的证据，否则法院不会同意申请重新鉴定。 五、优先受偿权 优先受偿权的规定是为了维护承包人生存利益以及鼓励建筑，创造社会财富，同时也是为了督促承包人及时行使权力，避免法律关系长期处于不确定的状态，法律规定了优先权的期限为6个月，自竣工或者合同约定竣工之日起起算。 检索的最高院案例中涉及优先受偿权的有10件 ，法院的支持率为70%，支持理由：最高院认为对于由于发包方原因导致工程未按照合同约定时间竣工或者未竣工，承包人六个月的起诉期限应该从发包方违约，承包方主张解除合同之日起起算，起诉期限尚未过期。 反对率为30%，反对理由：承包方过了6个月的起诉期限，或者由于承包方的原因导致工程未竣工，承包方主张优先受偿权，最高院认为对于承包方原因导致工程未竣工的仍按照合同约定的竣工日期计算，已过诉讼时效。 建议：首先当事人在合同中对竣工日期要有明确约定，对于由于发包方原因导致工程未竣工的，根据最高院《2011年民事审判工作会议纪要》承包人要及时主张申请解除合同，六个月的期限从解除合同之日起计算。对于承包方的原因导致工程未按时竣工或者未竣工的，仍以合同约定的竣工日期计算六个月的期限。其次，承包方在主张工程款时，一定要单独提出行使优先受偿权的诉讼请求，实践中大部分案件没有提出行使优先受偿权。 六、工程质量问题 工程款质量问题是常见的争议焦点，一般由发包方主张，对于发包方主张工程质量不合格，其中最高院的支持率为40%，支持的原因有：发包方举证证明施工方工程质量不符合合同约定的要求，或经过鉴定质量不合格，经过修复后仍然不能达到标准等。 反对率为60%，主要原因有：工程存在质量问题，但是经过修复后符合规定的质量要求；工程未竣工但是发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定主张权利，视为发包方认可工程质量；承包方提出抗辩主张，是发包方的设计缺陷、提供的建筑物材料、构筑物不符合质量规定等原因导致。 建议：工程未竣工验收合格之前，发包方要慎重使用，如果擅自使用后发现使用部分工程质量问题的，视为认可工程质量；建议在未竣工使用之前发包方和承包方事先约定，如果发现质量问题，仍由承包方承担责任，或者等到竣工验收合格后使用。 七、质保金应否返还 质保金分为两种类型：一是《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定的缺陷责任期；二是《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限。 最高院对质保金返还的支持率为67%，支持理由有：在施工合同约定的质保金性质与返还期限不明时，视为缺陷责任期的质保金，返还期限不得超过两年；质保金的返还期限并不必然等于质量保修期或缺陷责任期，质保金的返还期限与质量保修期不一致时，以合同约定的质保金返还期限为准。 反对率为33%，反对的主要原因：建设工程合同无效，但是发包人仍有权参照合同约定预留质保金；建设工程虽未经竣工验收发包人擅自使用，但是有证据证明地基基础或者主体结构工程质量不合格的，发包人可以做出抗辩。 建议：当事人应在建设工程合同中对质保金的返还期限和条件做出明确的规定。约定质保金返还条款在合同无效情况下也可参照适用。对质保金的使用范围应当进行明确的约定。明确在符合返还期限及条件仍未支付的，应当支付违约金或者支付利息。 八、工期延误损失赔偿 确定工期，应当明确开工日期和竣工日期。开工日期以实际开日期为准（施工许可证可作为证据），不能证明实际开工日期的以合同约定的时间作为依据；竣工日期：验收合格的，竣工验收合格之日为竣工日期；工程未竣工发包方拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；发包方擅自使用的，以工程转移占有之日为竣工日期。 发包人要求承包人承担工期延误造成逾期损失，最高人民法院的支持率为60%，支持的理由：承包人的原因造成工期延误，如工程质量存在一定问题，施工过程中出现了一些事故未按照约定时间竣工，延误工期。 反对率为40%，反对理由发包人未按照约定履行相应的协助义务（比如证件不完备，延误开工日期）、变更设计、工程质量鉴定、自然灾害等原因，导致工程未按照工期完成，承包方不承担责任，承包方还可以反诉由发包方承担因此造成的停窝工损失、机械设备调迁、材料合构建积压等损失和实际费用（自然灾害原因除外）。 建议：作为施工方对于发包方变更设计等增加工程量的要及时签证索赔，同时要求增加施工期限；对因发包方造成的工程延期，要及时通过发包方或者监理方进行确认；平时要注意证明实际开工日期（如，施工许可证，开工记录等材料的收集），竣工日期（如，提交竣工验收报告的时间，发包人擅自使用等情况的材料）；在合同中明确工期延误后损失包括的范围和计算方式。 九、发包人应否承担连带责任 《建设工程纠纷司法解释》第二十六条规定的发包人应在欠付工程款的范围内承担责任，这条规定突破了合同的相对性，制度设计是为了维护实际施工人的利益。但是实际施工人要举证证明发包人未支付工程款有很大难度，一般情况下发包方直接将工程款支付给了施工单位，施工单位在将工资支付给实际施工人。 从最高院的判决结果来看，实际施工人向发包人主张工程款支持率只有25%，支持原因：实际施工人有证据证明发包方未按照约定向承包方支付工程款。 反对率75%，反对的原因：发包方以施工方工程质量不符合规定等理由抗辩、发包方已向施工方支付了工程款、实际施工人证据不足未能证明发包人未支付工程款等。 建议：首先发包人要监督承包方对实际施工人及进支付工程款；其次要合法分包，明确因发包人不支付工程款导致不能给实际施工支付工程款的违约责任由发包人承担；第三实际施工举证证明发包人是否支付了工程款有困难时，可以通过劳动监察大队等政府机构，也可向法院申请调取证据等方式，解决举证难等问题。 十、诉讼时效 诉讼时效是督促当事人及时履行权利而制定，《民法典》生效之前的规定为自知道或者应当知道自己的权利受到侵害之日起两年，《民法典》实施后从2017年10月1日起，诉讼时效为3年。当事人一方主张诉讼时效抗辩，最高院的支持率为25%，支持的理由：对方当事人在知道或者应当知道诉权之日起未及时主张权利，例如承包方未在合同约定的期限内主张剩余工程款，或者发包方未及时主张工程逾期违约金。 反对率为75%，反对的主要理由：突发自然灾害导致停工，鉴定、当事人一方主张权利、或者向法院起诉或者申请仲裁等原因导致诉讼时效的中断等事由，诉讼时效未过期。 建议：当事人应当及时履行权利，不能超过3年，对于施工方向发包方催要工程款、主张停工损失等要尽量以书面形式主张及工程量变更等要及时索赔；发包人主张工程质量不合格要求施工方修复、主张逾期竣工等也要求采用书面形式，作为主张权利的依据。法律保护当事人的合法权利，但是不保护在权利上睡觉的人。 建设工程合同纠纷常见问题主要裁判观点 一、合同效力问题 【裁判规则】必须招标的项目未经招投标直接签订施工合同的，应当认定施工合同无效。 【案件索引】中国建筑第六工程局有限公司、哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案二审（（2017）最高民终730号） 【法院观点】最高院认为，案涉工程系大型商品住宅小区，涉及社会公共利益及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范畴，双方当事人签订的《施工协议书》因未经招投标程序，应属无效合同。而双方当事人签订的《建设工程施工合同》因先施工后招标的行为，明显属于先定后招、明招暗定，也属无效合同。 因此，一审法院认定双方当事人之间一系列施工合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条及《中华人民共和国招标投标法》等法律、司法解释的效力性、强制性规定而无效，认定正确。双方当事人也均认可案涉施工合同无效，本院对此予以确认。中建六公司作为大型专业施工企业，凯盛源公司作为专业房地产开发企业，对上述行为违反法律、行政法规的禁止性规定应为明知，对案涉合同无效均在存缔约过错。 二、工程价款问题 【裁判规则一】合同约定垫资，施工方以不付工程款为理由拒绝施工不能成立。 【案件索引】元成龙与延边航北房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审（（2017）最高法民再229号） 【法院观点】施工方对其撤场时有剩余工程未完工的事实并无异议，故即使按照其主张的最迟交工日期2013年1月25日计算，其未按时交工的事实也属实。 根据双方《建设工程施工合同》第11条的约定，涉案工程为垫全资工程，无工程预付款，工程竣工并验收合格后进行工程结算再支付工程款。双方的会议纪要并不能证明双方对合同约定的工程款支付时间进行了变更。施工方因发包方未支付工程款为由拒绝施工剩余工程的理由不能成立。一审法院认定施工方未能按约交工并无不当。 【裁判规则二】合同无效，也可按签订合同时政府出台的指导价计算工程款，约定作为结算依据的政府文件失效的，仍然可以作为结算依据。 【案件索引】远海建工有限公司、新疆厚德置业有限公司哈密分公司建设工程施工合同纠纷二审（（2016）最高法民终736号） 【法院观点】关于合同无效时应按合同约定还是签订合同时政府发布的工程计价各项规则计费的问题。 首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定的出台是为了平衡双方当事人之间的利益，保证工程质量，而把无效合同作为有效处理的一种形式。如果合同无效后可由承包人选择高于合同约定的工程款结算方式，获得比合同有效更大的利益，这与无效合同的处理原则及制定该司法解释的初衷是相悖的。 三、利息问题 【裁判规则一】施工合同未约定利息标准的，按照同期同类贷款利率确定利息标准。 【案件索引】宁夏台建房地产开发有限公司、浙江宏成建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案二审（（2017）最高法民终102号） 【法院观点】关于实际施工人主张由发包方按年利率20%支付所欠工程款的利息问题。由于本案当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程款利息计付标准“没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原审对欠付工程款的利息按银行同期贷款利率计算并无不当，故本院对承包方关于欠付工程款利息的请求超出中国人民银行发布的同期同类贷款利率部分的，不予支持。 【裁判规则二】因发包人原因导致承包人停工，工程未经验收和结算，利息应从停工时起算。 【案件索引】中铁二十四局集团有限公司、新疆甘泉堡神信物流有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（（2016）最高法民终813号） 【法院观点】依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，承包方虽未能施工至竣工阶段，但实际完成部分已移交发包方，发包方在承包方退场后已开始继续建设，视为验收合格，可参照双方协议书约定确定工程价款。对承包方实际施工部分，经原审法院依法委托鉴定机构进行造价鉴定，并对相关费用据实扣减，发包方应付工程款原判予以支持并无不当。 关于工程款利息。依照《解释》第十八条之规定，“利息从应付工程价款之日计付”。本案工程并未实际施工至竣工阶段，双方亦未结算，上述工程款应自2014年6月29日停工次日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。 【裁判规则三】工程款利息的起算点按照如下顺序确定：当事人约定的付款之日、工程实际交付之日、提交竣工结算文件之日、当事人起诉之日。 【案件索引】重庆大佛建筑工程有限公司、云南中炬置地集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2017）最高法民终字282号） 【法院观点】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十八条对工程款利息的起算作出了明确规定。本案中，对于工程款进度款利息，重庆大佛已放弃相应的上诉请求。 对工程结算款利息，根据已查明的事实，重庆大佛退场时，案涉工程尚未完工，无法办理竣工验收结算，从案涉工程实际交付之日起计算欠付工程款利息，符合公平原则。重庆大佛于2013年5月6日退场，该日期应视为建设工程实际交付之日。重庆大佛主张自2013年5月7日起计算欠付工程款利息，系对自身权利处分，不违反法律规定，本院予以准许。一审判决自重庆大佛一审起诉之日起计算欠付工程款利息，存在错误，本院予以纠正。对利息计付标准，因重庆大佛未提出异议，仍按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 四、工程质量问题 【裁判规则】工程未完工或未经竣工验收，但发包人擅自使用的，视为发包人认可工程质量。 【案件索引】庆阳银陇房地产开发有限公司、浙江中仑建设有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2017）最高法民终470号） 【法院观点】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”二审庭审中，银陇公司自认中仑公司承建的12栋商住楼中房产大多已经出售或预交了定金，部分住户已经入住。银陇公司在涉案工程未竣工验收的情况下出售房屋并有住户入住，应视为擅自使用，其亦未就质量问题在本案提出反诉，故一审判决未支持银陇公司在本案以工程质量问题的抗辩，并无不当。 五、优先受偿权问题 【裁判规则一】符合条件的实际施工人可主张建设工程价款优先受偿权；工程是否竣工，不影响建设工程价款优先受偿权的成立。 【案件索引】贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司、松原市金滩源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷（（2017）最高法民终225号） 【法院观点】贵州一建虽未能完成整体工程施工，但案涉工程已经竣工验收，已经具备工程款结算条件，故金滩源公司主张尚不具备给付工程款条件，不存在工程款优先受偿的前提条件，理由不能成立。贵州一建吉林分公司虽曾向九台商业银行出具《放弃优先受让权承诺书》，承诺在金滩源公司结清该行贷款8000万元前，放弃工程优先受让权，但金滩源公司在原审中自认上述贷款已经清偿，贵州一建放弃工程受让权或者放弃工程价款优先受偿权的前提条件已经不存在，本案没有证据证明原审判令贵州一建对其承建的工程享有优先受偿权可能损害九台商业银行的合法权益，金滩源公司主张贵州一建不享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据。 金滩源公司上诉还主张，由于贵州一建中途退场，案涉工程由其他施工队继续施工完成，原审判令贵州一建享有优先受偿权会损害其他施工人权益。根据本案查明的事实，贵州一建已经完成合同约定的大部分工程内容，原审判令贵州一建对其承建的工程享有工程价款优先受偿权，并无不当，金滩源公司的此项主张不能成立。 【裁判规则二】因发包人违约给承包人造成的损失不属于建设工程价款优先受偿的范围。 【案件索引】大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审（（2017）最高法民一终字第39号） 【法院观点】《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及上述司法解释第三条的规定，享有优先受偿权的建设工程价款的范围不包括停工损失。 六、损失赔偿问题 【裁判规则一】：发包人未按合同约定支付工程款或者对因发包人原因导致的停窝工损失，无论施工合同是否有效，承包人都可以请求赔偿。 【案件索引】宁夏华城实业开发有限公司、中国三冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2017）最高法民终383号） 【法院观点】2015年9月26日主体工程封顶后，因华城公司未按约定支付工程进度款，2016年3月涉案工程一直停工。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，华城公司应按照法律规定赔偿给三冶公司造成的停工损失。

破产程序将债务人已知申报债权归集一并进行清偿，债权人在破产程序中享有相应的表决权，通过对财产分配方案、和解方案、重整计划草案等进行表决，最终按债权人会议表决通过的方案受偿，以维护和实现自己的权利。普通债权人不再区分执行先后顺序，按各自的债权比例平行受偿；而对债务人特定财产享有担保权的权利人，在破产程序中其受偿依然享有超越其他债权人的权利，但和非破产程序以及破产程序中普通债权权利的行使，有所区别。尤其是在房地产重整项目中，往往存在担保债权、商品房消费者购房债权、建设工程款优先债权、共益债债权并存、冲突。 本文结合相关法律法规、实务案例，从重整程序中担保权的概述切入，进而对房地产重整项目中的担保权和其他权利冲突进行论述，再着重对房地产重整中常见的法律问题进行分析，对房地产重整程序中担保权的行使和受偿问题进行树立和探讨，以供参考。 一、 重整程序中担保权概述 首先，破产重整程序中，担保权人的表决权的表决范围大于破产清算以及和解程序。 《民法典》赋予担保权人对担保财产享有优先受偿权，《企业破产法》衍用该法律原则和规定，即使进入破产程序（包括清算、重整、和解），担保权人在众多债权人归集的情况下，仍然对债务人的特定财产享有优先受偿权，最大保障和实现了其权利。在此基础上，破产清算和和解程序中，担保权人的表决权受到一定限制，《企业破产法》第五十九条第三款和第六十一条第一款，就明确规定对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，不享有破产财产分配方案以及和解方案的表决权。而在破产重整程序中，根据《企业破产法》第八十一条以及第八十二条第一款等规定，债权人通过设立担保债权组、职工债权组、税收债权组、普通债权组分组对重整计划草案进行表决，而重整计划草案中的债务人的经营方案、债权分类、债权调整方案、债权受偿方案等内容实际涵盖了破产财产分配方案、和解方案。由此，在破产重整程序中，抵押权人的表决权人的范围大于破产清算和和解程序。 其次，破产重整程序中，担保权人行使担保权受到一定限制。 在《企业破产法》第一百零九条、第九十六条的基础上，《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十五条进一步规定，除了单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而需整体处置的情形下，在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权人的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等由拒绝。上述法律规定明确赋予了特定情形外，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时行使优先受偿权。于此，《企业破产法》第七十五条明确，重整期间对债务人的特定财产享有的担保权原则上暂停行使，从而使担保权人的权利受到一定的限制。 二、房地产重整项目中，担保权和其他权利之间的冲突 前述对债务人特定财产享有担保权的担保权人相对于普通债权人而言享有优先受偿权，然而该优先受偿权并非“绝对”的优先受偿权，尤其在房地产重整项目中。房地产企业破产重整程序中，债权种类众多，通常所涉及的债权有建设工程款类债权、消费者购房户类债权、担保债权、职工债权、社会保险债权、税收债权、金融债权等，更涉及到为了企业重新盘活而在重整期间以共益债形式借入的投资款等。 根据我国现行相关法律规定和司法实践，如果在房地产破产重整项目中，担保物权和商品房消费者类债权、建设工程款类债权、重整投资款共益债债权并存的情况下，上述债权的受偿顺序原则如下：（1）商品房消费者类债权→（2）建设工程款类债权→（3）担保债权→（4）共益债投资债权 。 需要特别说明的是，根据《民法典》第四百一十六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十条的规定，如果房地产企业名下的建设用地使用权以及在建工程已经设立了抵押的情况下，土地上的新增建筑物以及建筑物的续建部分不属于原抵押财产范围，为了续建而作为共益债务引入的投资款有权在续建建筑物价值范围内优先受偿。依据或参考的法律法规如下： 三、房地产重整项目中，对债务人在建工程或土地使用权享有抵押担保权人和建设工程款债权人的优先受偿权的行使 房地产重整项目中，往往存在债务人在房地产项目开发前或开发中将土地使用权、在建建筑物进行抵押以获取资金，同时又在建设工程中不可避免地出现拖欠施工单位工程款的情况。根据相关法律法规，建设工程款债权优先于担保权，那么，是否所有的抵押担保债权都应该让位于建设工程款债权呢？而抵押担保债权和建设工程款债权通常都为大额债权，乃至关系到金融债权和国有资产。因此，如何公正地保护两类债权公平受偿，是房地产重整项目中的重点问题，妥善处理上述问题的方法，就是在于厘清抵押担保权和建设工程款债权的权利客体。 1.抵押担保权的权利客体 《民法典》第三百九十七条规定了“房地一体抵押”的原则，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。例外情况为，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。第四百一十七条规定了“房地一体抵押”的例外，即建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。因此，除了例外情况外，即使仅以建筑物或土地使用权进行抵押，抵押担保权的客体为建筑物以及土地使用权。由此抵押担保债权的优先受偿范围一般情况下包括建筑物和土地使用权的拍卖、变卖价款。 2.建设工程款优先受偿权的权利客体 《民法典》第八百零七条规定了发包人逾期不支付工程款的，承包人建设工程款就该建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对此条规定，存在不同的理解，实务中主要有以下观点： （1）认为建设工程款优先受偿权的权利客体包括承建工程的拍卖、变卖款，还包括承建工程所占的建设用地使用权的拍卖、变卖款，即建设工程款的优先权及于土地使用权。 （2）认为建设工程款优先受偿权的权利客体仅为承建工程的拍卖、变卖款，不包括承建工程所占的建设用地使用权的拍卖、变卖款，即建设工程款的优先权不及于土地使用权。 对于上述分歧，最高人民法院认为：建设工程的价款是施工人投入或者物化到建设工程中的价值体现，法律保护建设工程价款优先受偿权的主要目的是优先保护建设工程劳动者的工资及其他劳动报酬，维护劳动者的合法权益，而劳动者投入到建设工程中的价值及材料成本并未转化到该工程占用范围内的土地使用权中。因此，在对涉案房地产进行整体拍卖后，建设工程款债权人仅对拍卖款中承建工程对应部分款项，对土地使用权的拍卖、变卖款无权优先受偿。 （参考案例：《杭州银行股份有限公司上海虹口支行、浙江宝业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷执行案》【（2019）最高法执监470号】） 从上述分析可探一二，房地产企业在重整程序中用不动产进行抵押的，其优先受偿权的权利客体包括建筑物（包括在建建筑物）的拍卖、变卖款项以及对应土地使用权的拍卖、变卖款项；而建设工程款债权优先受偿的权利客体为承包人承建的建设工程的拍卖和变卖款，不包括对应土地使用权的拍卖变卖款项。 3.总结 在抵押担保债权和建设工程款债权并存且标的物有所混同时，建设工程款债权人对其承建的建设工程拍卖变卖款优先受偿，无法对土地使用权的拍卖变卖款优先受偿；而土地使用权的拍卖变卖款由抵押权人优先受偿，建设工程债权人无法优先受偿。管理人在房地产企业重整过程中，以“工程款优先权不及于土地使用权”为基础拟定重整计划草案，有利于依法维护各方债权人的合法权益。 四、结 语 担保权人在破产清算、 重整、和解程序中，有权对债务人的特定财产优先受偿。但在此过程中，担保权的行使有所不同，或被限制表决，或被限制实现，并和其他权利存在冲突。准确地理解担保债权的权利行使、权利客体，有助于保障破产程序的合法、高效进行；准确区别 各债权的权利客体、受偿范围，更有助于保护各债权主体的合法权益。

建设工程价款优先受偿权是指建设工程承包人就建设工程施工过程中产生的债权对该建设工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿的权利，是一种法定优先权。那么当该权利与已支付全部或大部分购房款的商品房消费者的权利发生冲突时，何种权利更具有优先性呢？今天，我们就来共同探讨学习。 最高院给予明确批复 就该问题，虽然近年来的主流裁判观点为商品房消费者物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权，但在司法实践中也存在较大分歧，最高院与各地法院之间均存在不同裁判意见。 但在2023年4月20日，最高人民法院最新发布的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号），明确了在一审法庭辩论终结前全额付款情况下的房屋交付使用权，以及在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下的价款返还请求权，原文如下： 一 建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定处理。 二 商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。 只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。 三 在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。 历史沿革 早在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，已经规定消费者物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权。但于2021年1月1日因全国人大法工委认为“该问题法律对此没有作出规定，宜作个案处理”，因此将该文件废止。 在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》等多部司法解释文件中，均明确规定符合一定条件的商品房消费者的物权期待权，优先于承包人的建设工程价款优先受偿权。 最高院在《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复（20140718）》（[2014]执他字第23、24号）中持支持观点，第二点答复认为：基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。 典型案例 (2021)最高法民终600号案件，最高人民法院认为“案涉房屋用途为住宅，胡莉购买案涉房屋系用于个人居住，属于上述规定中的商品房消费者，其已经支付一定购房款，并明确表示愿意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，其对案涉房屋所享有的民事权益能够对抗长青公司基于建设工程价款优先受偿权而对案涉房屋的强制执行。” （2021）最高法民申5141号案件，最高人民法院认为“黄某某在房屋买卖合同解除后的购房款返还请求权系一般债权，不具有优先受偿地位，黄某某主张消费购房人的优先受偿权，缺乏事实和法律依据。” 坤略建议 由于房地产开发需要投入大量的资金，开发商往往会将在建工程抵押给银行以获得资金支持，而我国商品房预售门槛较低，开发商可以通过预售的方式快速回款。然而，一旦开发商在房屋预售后无力支付工程款，承包人的工程价款优先受偿权顺位又位于商品房消费者权利之后，承包人最终将有可能无法获得工程价款。对此，我们建议： 1、严格审查开发商资信情况，谨慎履约，及时停工保障自身合法权益 近年来，随着整体经济形势下行，房地产行业“暴雷”现象频发，对业内造成重大冲击。作为建设工程总包单位，应当树立起忧患意识，对开发商进行详尽调查、综合评估，包括但不限于项目资金来源、过往项目履约情况、信用评级情况等。履约过程中，还应实时掌握建设单位动向，有效监控进度款支付，如有必要及时采取技术性停工、撤场，尽最大限度维护自身合法权益。 2、尽量推行施工过程结算 在协商签订建设工程施工合同的过程中，应具体约定施工过程结算周期、工程进度款结算办法等内容，并明确应按照工程进度支付工程价款及发包人未付款的违约责任，同时，还应妥善留存相应证据，以备不时之需。 3、诉诸法律途径，切莫错失良机 一旦开发商存在具体的不能履约的情形，亦或出现可能严重影响其正常履约的迹象时，宜尽快组织相应证据，诉诸法院或仲裁机构。避免合同陷入僵局，造成“双输”的结果。

01、曾某某与诚信公司、中天公司建设工程施工合同纠纷。 【裁判要旨】：本案施工合同被认定无效，不影响施工人享有工程价款优先权。工程价款优先受偿权制度的价值目的是保护建筑工人的利益，解决建筑工人工资拖欠问题。而建筑市场中，由自然人挂靠施工单位来承建工程的现象普遍存在。这类施工合同在司法实践中，多数是因承包人不具备施工资质而无效。若以此类施工合同无效为由不支持承包人的工程价款优先权，则“保护建筑工人利益”这一工程价款优先权的制度目的将得以落空。 02、法律和相关司法解释均未明确规定施工合同有效才能主张工程价款优先权。 【裁判要旨】：上诉人主张，只有施工合同有效才能适用法定优先受偿权，案涉工程施工合同无效，故被上诉人对案涉工程价款不享有优先受偿权。法律和相关司法解释均未明确规定施工合同有效才能主张工程价款优先权，而且，如上所述案涉927合同应认定有效，案涉工程亦竣工验收合格。上诉人的此项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月（现为十八个月），自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”案涉工程于2015年12月18日竣工验收合格，开泰公司应于2016年4月18日支付工程款，被上诉人于2016年4月1日起诉主张工程款优先权符合法律、司法解释规定，一审判决支持被上诉人的该项诉讼请求正确，本院予以维持。案例文号：（2019）最高法民终314号 03、施工合同效力不影响工程价款优先受偿权，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。 【裁判要旨】：法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。因此，虽然在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定的情形下，建设工程施工合同应当认定为无效，但该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。案例文号：（2019）最高法民申6085号 04、建设工程施工合同无效并不意味着债权消灭，建设工程施工合同的效力亦不影响承包人行使优先受偿权。 【裁判要旨】：建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）、税金构成。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人就发包人欠付的工程价款对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。本案中，发包人尚欠付承包人5457425.23元的工程款，承包人在欠付的5457425.23元工程价款范围内对一期工程项目1#—3#、5#—13#楼折价或拍卖价款享有优先受偿权符合法律规定。此外，建设工程施工合同无效并不意味着债权消灭，建设工程施工合同的效力亦不影响承包人行使优先受偿权。案例文号：（2020）最高法民终774号 05、主张优先受偿的债权人接受普通债权清偿方案后又请求优先受偿的，不予支持。 【裁判要旨】：中冶公司在优派公司重整期间申报了债权并主张建设工程价款优先受偿权，中冶公司的债权在债权表中被确认为无担保的普通债权，该公司在会议上未对债权性质提出异议，在会议后未依照《企业破产法》第五十八条的规定提起诉讼主张权利。反之，该公司与优派公司订立《协议书》，约定对法院临时确认的债权按重整计划分配，接受了普通债权的清偿方案。据此，中冶公司已对自己的权利进行了处分，现其又提起本案诉讼主张建设工程价款优先受偿权，缺乏事实和法律依据，原判决予以驳回，适用法律并无不当。案例文号：（2020）最高法民申68号 06、案涉工程虽有质量问题但经鉴定可以修复的，仍视为质量合格，承包人可享有优先受偿权。 【裁判要旨】：案涉工程虽有质量问题，但经鉴定可以修复，且修复费用126，004元相较于已完工工程价款6，508，257.8元，不能认定为不合格工程。故承包人享有优先受偿权。案例文号：（2021）苏02民终5180号 07、未签订书面施工合同，能否主张建设工程价款优先受偿权？ 【裁判要旨】：根据相关规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。建设工程合同为法定要式合同，未采用书面形式，建设工程合同不能有效成立，故新华公司对7#楼不享有优先受偿权案例文号：（2019）苏民终768号 08、工程尚未竣工的不影响承包人享有工程款优先受偿权——浙江同益建设有限公司与常山县飞曼电器有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】：工程款优先权的成立并非以承包人完成工程施工为前提，即使工程尚未竣工，并不影响承包人根据法律规定享有工程款优先权。发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为6个月（现为18个月）的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为6个月（现为18个月）的起算点。案例文号：（2017）浙08民终91号 09、挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。 【裁判要旨】：法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。因此，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定的情形下，第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。案例文号：（2019）最高法民申6085号 10、发包人转让施工合同项下的权利义务的，是否影响承包人优先受偿权的行使？——裕达建工集团有限公司、耒阳市金桥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：最高人民法院认为，合同法第八十九条规定：“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。”合同法第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”虽然耒阳市金汇商业中心已过户到金汇公司名下，但是并不影响裕达公司优先受偿权的行使。案例文号：（2020）最高法民终724号 11、建设工程施工合同无效，承包人是否享有优先受偿权？——宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督 【裁判要旨】：最高人民法院认为，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。案例文号：（2019）最高法民申6085号 12、认定承包人是否享有优先受偿权是否仅依据发包人和承包人的意思表示？——清远市美雅建筑工程有限公司与清远市长利兴旅游服务有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：最高人民法院认为，虽然《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2020〕25号）第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是，合同法第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权的立法目的，主要在于平衡承包人同发包人的其他债权人之间的关系，并非衡平承包人与发包人之间的关系。故在判断承包人是否有权依据合同法第二百八十六条主张建设工程价款优先受偿权时，不能仅依据承包人与发包人之间的意思表示。本案中，美雅公司作为承包人，依法有权处分自己的权利，但不得损害他人合法利益。美雅公司在明知由长利兴公司账户转入其账户内的款项实为长利兴公司向其支付的工程款的情形下，仍然按照长利兴公司的指示将其账户内已收到的相关款项又转付给案外人，美雅公司对其工程款债权不能顺利实现具有过错。若允许美雅公司将因自己过错而不能实现债权的损失转嫁清远农商行承担，将有违公平原则。案例文号：（2019）最高法民再57号 13、浙江环宇建设集团有限公司、金加利（天津）有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：涉讼工程虽尚未经竣工验收备案，但已经验收合格，环宇公司作为与发包方金加利公司签订了施工合同的承包人，有权主张行使建设工程价款优先受偿权。金加利公司主张双方对工程价款数额未达成一致，因而环宇公司无权主张优先受偿权，但本案中经法院委托司法鉴定，双方之间工程价款数额已经予以确定，故一审法院认定环宇公司就涉讼工程享有优先受偿权，并无不当。案例文号：（2019）津民终498号 14、工程按照其性质不宜折价、拍卖时承包人不享有优先受偿权——中建海峡建设发展有限公司、和昌（福建）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：Ⅰ、《建设工程施工合同司法解释（二）》第2条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。双方对涉案工程未取得建设工程规划许可证均无异议，涉案建设工程施工合同无效。根据《民事诉讼法》第64条第1款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，承包人应当举证证明发包人持有办理建设工程规划许可证的所有材料、相关行政部门在收到发包人持有的材料后能够颁发建设工程规划许可证、发包人存在故意不办理建设工程规划许可证的行为，但承包人未提交充足的证据证明其关于发包人能够办理建设工程规划许可证而未办理的主张。作为涉案工程发包人，确有办理建设工程规划许可证的义务，但该义务不等同于本案诉讼中的举证义务，承包人关于法院举证责任分配错误的主张缺乏法律依据。Ⅱ、《合同法》第286条（《民法典》第807条）规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。根据《土地管理法》《城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。涉案工程未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。对于违法建筑，《城乡规划法》第64条明确规定了处理方式，即“由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”涉案工程因违反法律禁止性规定，无法取得不动产所有权，认定该工程为不可折价、拍卖的工程，承包人对涉案工程价款不享有优先权。承包人提交的证据只能证明，人民法院在另案执行中，拟委托评估机构对发包人名下的财产进行评估，不能据此认定涉案工程能够折价或拍卖。案例文号：（2020）最高法民申1850号 15、未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设的违法建筑，属于不可折价、拍卖的工程，承包人不享有优先受偿权——中建海峡建设发展有限公司与和昌（福建）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】：最高院认为，关于海峡公司是否对案涉工程价款享有建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。对于违法建筑，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明确规定了处理方式，即“由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”案涉工程因违反法律禁止性规定，无法取得不动产所有权，二审判决认定该工程系不可折价、拍卖的工程，海峡公司对案涉工程价款不享有优先权，并无不当。案例文号：（2020）最高法民申1850号 16、东台市标升贸易有限公司、吴三加等执行分配方案异议之诉 【裁判要旨】：实际施工人若垫资参与涉案工程的施工，施工中已发生或应当给付的工资和材料款均在其垫资范围内，故实际施工人有权对自己垫资部分的工程价款享有优先受偿权。然而，建设工程承包人的供货商，并非建设工程的承包人或实际施工人，其对承包人的货款债权及对被执行人的担保债权均不属于建设工程价款的范围，不应在执行分配方案中优先受偿。案例文号：（2015）苏审二民申字第01542号 17、工程竣工验收并非承包人取得建设工程价款优先受偿权的必要条件——中建四局第五建筑工程有限公司与昆明大田宥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】：《建设工程司法解释二》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。因此，工程竣工验收并非承包人取得建设工程价款优先受偿权的必要条件。鉴于大田宥公司并未举证证明案涉工程存在质量问题，故中建四局有权主张建设工程价款优先受偿权。《建设工程司法解释二》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月（现为十八个月），自发包人应当给付建设工程价款之日起算。结合本案系大田宥公司无力支付工程价款导致合同实际终止履行的情况，本院认定2015年4月30日实际停工日期为应当给付建设工程价款之日。中建四局于2015年7月13日向一审法院提起诉讼并未超出6个月（现为18个月）期限。中建四局主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求成立，本院予以支持。案例文号：（2019）最高法民终273号 18、对竣工日期无明确约定，且未施工完毕，优先受偿权不予支持——陕西天荣房地产开发有限公司与中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】：关于本案施工方对涉案工程价款是否享有优先受偿权的问题。结合本案实际，施工方对涉案工程并未施工完毕，施工方退场后，后期工程由其他单位进行施工，且双方对涉案工程竣工日期亦无明确约定，故原审依据最高人民法院法释（2002）16号之规定，对施工方就涉案工程主张优先受偿的请求不予支持，并无不当。 19、货币占有即所有，走账款视为已付工程款，不再享有优先受偿权。 【裁判要旨】：最高院认为，尽管美雅公司收到长利兴公司通过清远农商行监管账户划转的工程款后已按照长利兴公司的指示将相关款项转出，并未实际使用该工程款，但因货币性质上属于特殊种类物，占有即所有，因此，自上述款项划付至美雅公司账户时起，长利兴公司即完成了工程款支付义务，美雅公司即对该等款项享有所有权，有权自行处置。在美雅公司总计收到的款项已经超过了其应当收取的工程款，案涉工程款已足额支付美雅公司的情况下，本案应认定长利兴公司并不欠付美雅公司工程款。美雅公司与长利兴公司之间因工程款而产生的债权债务关系已经消灭，美雅公司依其与长利兴公司的约定另行将其账户内的款项转付至长利兴公司指定的第三人，系在美雅公司与长利兴公司之间形成了新的法律关系。发包人未按照合同约定支付工程价款，是承包人行使工程价款优先受偿权须具备的前提要件。如前所述，本案中，长利兴公司已足额支付美雅公司案涉工程款，因此，美雅公司主张案涉工程价款优先受偿权，欠缺“发包人未按照约定支付价款”这一前提要件，其主张依法不能支持。其次，虽然《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是，合同法第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权的立法目的，主要在于平衡承包人同发包人的其他债权人之间的关系，并非衡平承包人与发包人之间的关系。故在判断承包人是否有权依据合同法第二百八十六条主张建设工程价款优先受偿权时，不能仅依据承包人与发包人之间的意思表示。本案中，美雅公司作为承包人，依法有权处分自己的权利，但不得损害他人合法利益。美雅公司在明知由长利兴公司账户转入其账户内的款项实为长利兴公司向其支付的工程款的情形下，仍然按照长利兴公司的指示将其账户内已收到的相关款项又转付给案外人，美雅公司对其工程款债权不能顺利实现具有过错。若允许美雅公司将因自己过错而不能实现债权的损失转嫁清远农商行承担，将有违公平原则。综上，美雅公司关于其应享有案涉工程价款优先受偿权的再审主张，不能成立。案例文号：（2019）最高法民再57号 20、房屋已全部出售，承包人主张优先受偿，能否获得支持？——长春市南关区幸福乡红嘴子村村民委员会与中国建筑一局（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：对已竣工未出售的房屋，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，应予支持；对已竣工部分已出售的房屋，承包人对未出售的房屋主张优先受偿权的，应予支持；对全部出售的房屋，承包人主张优先受偿权的，不予支持。关于工程价款优先受偿权问题。中建一局作为承包人对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。中建一局于2017年3月提起本案诉讼，并且是在诉讼过程中双方当事人确认了应付工程价款的数额，案涉建设工程施工合同也是在本案中被确认为无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，中建一局主张建设工程价款优先受偿权未超期限，对其该项主张予以支持。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，案涉工程中有部分房屋已经出售、回迁给“村民”，且已交付使用，故中建一局对该部分房屋不享有建设工程价款优先受偿权。案例文号：（2020）最高法民终367号 21、因房屋全部售出，承包人主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，不予支持——宏胜建设有限公司与兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：关于中铝公司是否与宏基公司协议对案涉工程折价或对案涉工程拍卖价款享有优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。鉴于案涉五栋楼出售情况本案尚不能确定，宏基公司又表示全部房屋均售出，因此，中铝公司要求对案涉工程折价或对拍卖价款享有优先守偿权的诉讼请求，不应支持。案例文号：（2018）最高法民终373号 22、广东省清远市中级人民法院在佛冈煌盛房地产开发有限公司与瑞华建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”煌盛公司已将瑞华公司承建的涉案工程的全部商品房销售，且已收取全部款项，因此，瑞华公司不能依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定享有工程价款优先受偿权。故瑞华公司此项请求，一审法院依法不予支持。案例文号：（2021）粤18民终448号 23、部分房屋已出售、部分房屋未出售的，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当在未出售房屋的范围内支持其诉讼请求——中国建筑第六工程局有限公司与哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：建设工程施工合同具有一定的特殊性，在发包方欠付工程款的情况下，施工方由于无法取回其“实际投入”或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位权，即施工方可以从该工程拍卖或者折价价款中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值。本案中，凯盛源公司尚欠中建六公司工程款152,612,130.74元，一审法院判决确认中建六公司在凯盛源公司拖欠工程款范围内，对案涉工程尚未出售的房屋（不包括土地使用权）享有优先受偿权，并无不当，本院予以维持。案例文号：（2017）最高法民终730号 24、承包人对特定房屋主张优先受偿权的，但该房屋已出售的，人民法院不支持其诉讼请求——贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院在上海二十冶建设有限公司与兴义市吉祥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：一审未支持《房屋抵付工程款协议书》中约定的9栋1805号房屋折价、拍卖所得价款优先受偿权是否适当的问题。一审已查明《房屋抵付工程款协议书》中约定的9栋1805号已由吉祥房开出售给案外第三人，且收取全额售房款项，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。的规定，一审认为二十冶公司就该套房屋享有的工程价款优先受偿权不得对抗房屋买受人，符合上述规定，本院依法予以确认。案例文号：（2020）黔23民终1805号 25、承包人向发包人主张行使工程价款优先受偿权，但双方未达成折价协议，应当认定为承包人已经行使了工程价款优先受偿权——昆明二建建设（集团）有限公司与北京国际信托有限公司第三人撤销之诉 【裁判要旨】：最高人民法院认为，《民法典》第八百零七条并未规定建设工程价款优先受偿权必须以何种方式行使，因此只要承包人在法定期间内向发包人主张过优先受偿的权利，即可认定其已经行使了优先权，发包人以承包人仅在通知等文件中宣示优先受偿的权利，不属于建设工程价款优先受偿权的行使方式为由，主张承包人未在法定期限内行使建设工程价款优先受偿权的，不予支持。案例文号：（2018）最高法民再84号 26、建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用《合同法》第二百八十六条的条件，只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护——浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：最高人民法院认为，工程款优先权是《合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。《建设工程施工合同》被认定无效，并非排除适用《合同法》第二百八十六条的条件。只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护。康福公司以案涉建设工程施工合同无效为由，主张东阳公司对工程款不享有优先权的上诉主张不能成立，本院不予支持。至于康福公司称施工方行使优先权有六个月（现为十八个月）的法定期间，应当从合同约定的工程竣工时间起算，东阳公司起诉时已经超过了六个月（现为十八个月），其行使优先权因超过法定期限而不应得到支持的主张，没有事实和法律依据。因为，由于案涉工程多次停工，已经不可能按照合同约定的日期竣工，如果按照康福公司的观点，竣工时间超过原约定时间六个月（现为十八个月），则施工方即不问原因地丧失对工程款的优先受偿权，明显与《合同法》第二百八十六条之规定相悖。故对康福公司的该项主张，本院亦不予支持。案例文号：（2014）民一终字第108号 27、建筑物所有人依据合同约定对建筑工程总承包人应付工程款不承担责任的，应予支持——某房地产开发公司等与建设公司建设工程纠纷 【裁判要旨】：作为建筑物所有人的建设单位将建设项目全权委托给房地产开发公司施工建设，同时签订了《三方协议》，该协议系当事人真实意思表示，不违反国家法律及法规的强制性规定，应认定为有效。建设单位对房地产开发公司应付工程款项不应承担连带责任。但是如果房地产开发公司不能按照约定支付工程价款，建设公司可依照合同法第二百八十六条规定，向建筑物所有人主张优先受偿权，并可通过对建筑工程的拍卖及折价等方式实现其权利。案例来源：《民事审判指导与参考》2012第1辑（总第49辑） 28、建设工程施工合同解除后承包人仍享有建设工程优先受偿权——陕西建工集团第五建筑工程有限公司与陕西凯达投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：建设工程施工合同具有一定的特殊性，施工人的劳动与建筑材料已经物化到建筑工程中，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，合同解除后，承包人对于涉案工程仍应享有优先受偿权。案例来源：《民事审判指导与参考》2013第3辑（总第55辑） 29、建设工程款优先受偿权可以随工程款债权转让——上海恒泽永润投资发展有限公司诉上海复华中日医疗健康产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：Ⅰ、工程款优先受偿权是从属于工程款债权的从权利。工程款债权的范围更多地表现为在进行工程建设中包括人工和建筑材料、机械费用等已经实际投入并物化在建设工程上的成本，所以工程价款优先受偿权作为法定优先权，应认为是作为具有担保工程款债权优先实现的担保功能的财产性从权利，可以随工程款债权的转让而转让。Ⅱ、工程价款优先受偿权制度虽有对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护的立法目的，但其并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的权益。因此，允许工程价款优先受偿权随主债权一并转让，也有利于加速承包人通过流转的方式得到清偿，从根本上有利于工程价款优先受偿权设立目的的实现。法院生效裁判认为：本案的主要争议焦点在于，工程款优先受偿权可否随工程款债权转让。具体分析如下：首先，法理上，工程款优先受偿权是从属于建设工程款的权利，属于从权利。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《合同法》第81条的规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。而对于“专属于债权人自身的”权利，1999年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第12条规定，“···专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。建设工程价款优先受偿权涵盖的债权内容显然并不属于该条规定的基于人身权或者人身依附关系而产生的给付请求权范围。虽然工程款债权的范围包括为建设工程应当支付的员工报酬等费用，但更多地表现为在进行工程建设中包括人工和建筑材料、机械费用等已经实际投入并物化在建设工程上的成本，所以建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，应当认为其是作为具有担保建设工程款优先实现的担保功能的财产性从权利，可以随工程款债权的转让而转让。其次，建设工程价款优先受偿权制度虽有对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护的立法目的，但此项保护并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的建设工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的权益。因此，允许建设工程价款优先受偿权随主债权一并转让，也有利于加速承包人通过流转的方式尽快得到清偿，从根本上有利于建设工程价款优先受偿权设立目的的实现。综上，建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，其应当享有该工程款的优先受偿权。案例文号：（2020）沪02民初12号 （2020）沪民终516号 30、被挂靠人是否享有优先受偿权？——青海新田房地产开发有限公司、万利建设有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：青海省高级人民法院认为，本案中，万利公司为被借用资质的建筑企业，未对工程施工，不享有法定优先权。案例文号：（2020）最高法民终1142号 31、建设工程部分未经竣工验收但发包人已实际占有使用且未提出质量异议，承包人享有优先受偿权——江苏苏兴建设工程有限公司、黄山市黄山区名人国际艺术家庄园置业有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：建设工程价款优先受偿权系法定优先权。建设工程质量合格，发包人未按照约定支付工程款，经催告仍未在合理期限内支付的，承包人可以请求人民法院将该工程依法拍卖并就拍卖的价款优先受偿。实践中，建设工程有部分未经竣工验收，但发包人已实际占有并使用，且未提出质量异议，可视为建设工程质量合格；承包人在法定期限内主张建设工程价款优先受偿权的，其依法对该工程享有优先受偿权。案例文号：（2019）最高法民终1349号 32、建设工程施工合同由于发包人的原因解除后，承包人仍享有建设工程优先受偿权。 【裁判要旨】：建设工程优先受偿权，是指承包人在发包人不依约支付工程价款时，可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程拍卖，对折价或拍卖所得价款，承包人有优先受偿的权利。工程款的优先受偿权是我国合同法第二百八十六条赋予承包人的权利，该规定考虑到承包人的劳动已经物化在建筑物当中，当发包人不能按照约定支付工程款时，承包人就可以申请人民法院依法拍卖工程，而从中优先受偿。既然是法律特别赋予承包人的权利，就应尽可能保护这种权利。因此，在合同由于发包人的原因解除后，承包人仍然享有优先受偿权，行使期限自合同解除或终止履行之日起算。嘉利得公司主张诉争工程于2014年7月30日宣布停工，应以停工之日作为环海华公司主张工程款优先权的起算点，即环海华公司应于2015年1月30日主张工程款优先权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案诉争工程并未竣工，发包人嘉利得公司和承包人环海华公司于2015年5月28日签订《结算总价》对工程总价进行结算。该《结算总价》并未明确工程总价款给付的时间，发包人嘉利得公司应自《结算总价》签订之日即2015年5月28日向承包人环海华公司给付建设工程价款。承包人环海华公司行使建设工程价款优先受偿权的期限根据上述法律规定，应自2015年5月28日起算。环海华公司于2016年1月21日起诉主张建设工程价款优先受偿权，已超过法定的六个月期间，其依法不享有优先受偿权。案例文号：（2018）闽民终1429号

案情介绍 2013年4月15日，原告王某与被告蒋某某代表的银川某某建筑劳务公司某某三期第一项目部签订了《建筑劳务单项协议》,约定银川某某建筑劳务有限公司将其承建的坐落于宁夏回族自治区银川市的某某小区2＃地库、11＃楼、12＃楼的钢筋混凝土框架结构、剪力墙结构的模板工程发包给原告，并约定按图纸面积计算，单价为2＃地库每平米100元，11#、12＃楼每平米120元，协议落款加盖了项目部印章。后原告进行了施工，并与蒋某某进行了工程结算。银川某某建筑劳务有限公司于2006年3月1日成立，于2020年5月8日被两个股东即被告黄某某、潘某决议解散并理了注销登记。原告王某将蒋某某、黄某某、潘某某诉至法院，要求三被告共同向原告支付欠付工程款504000元。劳务公司二位股东委托律师代理该案。 律师代理观点 原告要求劳务公司二股东对蒋某某所欠付的工程款承担连带责任。二位股东承担责任的前提是劳务公司应当承担付款责任，而劳务公司承担责任的前提是项目部印章的加盖视为劳务公司的意思表示。鉴于项目章并非公章，其刻制并无监管，代理人认为：要想抗辩劳务公司不承担责任，需要从该项目章是否系劳务公司刻制、保管并对外使用，具体经办人是否经过劳务公司授权或即便没有授权是否形成表见代理以及劳务公司是否进行了事后追认几个方面进行分析。 一、劳务公司从未刻制、保管并对外使用过该项目章 劳务公司从未刻制过该项目印章，还曾在涉案工程之前下发过禁止项目部私自刻制项目章的文件，原告亦无证据证实该项目部印章系劳务公司授权刻制、加盖。 二、劳务公司与蒋某某间不存在代理关系 首先，从文件可以看出，项目章的加盖人为蒋某某，蒋某某与劳务公司系合同关系，非聘用关系，未曾授权其代表劳务公司对外签署协议。 其次，也不成立表见代理。是否成立表见代理要考察王某在签署合同以及结算时相信合同相对方是劳务公司。根据2022年3月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》法释〔2022〕6号）第二十八条规定，同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。 按照以上举证规则，原告自己提交的微信聊天证据以及欠条证据已经完全能证实，王某自始至终清楚地知道自己的债务人也即合同相对方是蒋某某而非劳务公司，也清楚劳务公司是蒋某某的合同相对方，亦明白蒋某某无权代理劳务公司。否则，多年的欠款，王某多次向蒋某某讨要无果的情况下却一次都没有向劳务公司主张过与理不通，短信聊天中也可以看出王某寄希望于劳务公司向蒋某某付款后、蒋某某向其支付，蒋某某亦如此，不但在聊天记录中未否认自己的债务人身份，也向王某出具了欠条。因此，在案证据不能证实蒋某某对劳务公司形成表见代理。 三、劳务公司未以任何形式追认过与王某的合同关系。 劳务公司自始至终仅履行与蒋某某签订的合同并向蒋某某付款，未以其他任何形式直接或间接追认与王某签订过合同。 综上，就在案证据可以看出，原告王某的合同相对方是蒋某某，责任方也应当是蒋某某，原告要求劳务公司承担责任无请求权基础。劳务公司不承担责任，则二股东更加不可能对其承担付款义务。 案件结果 法院采纳了律师的意见，判决驳回原告要求二被告股东承担付款责任的诉讼请求。 案件心得 建设工程施工合同纠纷案件中，对于加盖了项目部印章的资料，其法律效力能否及于该建设单位，理论界未有定论，司法实践中根据实际情况的差异判决也有所不同。本案的特别之处在于，原告所提交的大量证据全部形成于原告王某和被告蒋某某之间，且原告王某在长达五六年的追索欠款期间亦从未以任何形式向劳务公司主张过权利。故此，人民法院结合法释〔2022〕6号规定，认定原告王某从订立合同之初就有理由相信与其建立合同关系并最后欠付工程款的仅为蒋某某。

案情 甲公司与乙银行签订了《最高额抵押合同》，约定由甲公司名下的阳谷县字第0019866号房产和阳国用第227号土地使用权为其在乙银行2013年1月29日至2016年1月28日期间的借款800万元的最高余额内以抵押的方式提供最高额抵押担保，同日分别在房产登记部门和土地登记部门办理了抵押登记。后甲公司与乙银行之间的发生借款合同纠纷，山东省阳谷县人民法院(以下简称：阳谷法院)作出民事裁定书，裁定对甲公司的担保财产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，乙银行对变价后的借款本金、利息、罚息、复利以及实现债权法院的范围内优先受偿。2015年10月13日，乙银行向阳谷法院申请对甲公司的担保财产进行查封、评估、拍卖或变卖，并将变价款优先偿还其债务。作出(2015 )阳执字第1769号执行裁定书，裁定拍卖甲公司所有的担保财产。 甲公司所有的阳谷县字第0019866号房产的车间楼、办公楼、食宿楼，上述楼房为丙公司承建。甲公司未按合同约定支付丙公司建设工程款，双方就甲公司所欠丙公司的工程款91.5万元达成还款协议，并在阳谷县公证处进行了公证。因甲公司未履行偿还义务，2015年11月30日，阳谷县公证处出具(2015)阳谷执字第46号执行证书。 甲公司在阳谷县的车间楼、办公楼、食宿楼未经验收合格，便于2013年1月22日办理了房屋产权证。2015年11月6日，甲公司出具证明材料一份，证明丙公司垫资建设的办公楼、车间楼、食宿楼在2012年7月26日竣工后投入使用后丙公司即向其索要工程款，同时主张对所建工程的法定抵押权并一度占用部分楼房，甲公司支付了部分工程款并承认丙公司拥有该项权利，于2013年1月22日办理了该房产的登记手续。丙公司持上述证明向本院提出优先受偿申请，阳谷法院于2016年4月29日作出(2016)鲁1521执恢472号通知书，通知丙公司对所拍卖的甲公司在高庙王前仓村建设的建设工程在法定的范围内享有优先受 偿权。乙银行对(2016)鲁1521执恢472号通知书不服，向阳谷院提出执行异议。 案件焦点 丙公司对涉案房屋建设工程价款是否享有优先受偿权？该权利是否已经超过了行使期限？ 裁判要旨 丙公司与甲公司签订的建设工程施工合同约定了车间楼、办公楼、食宿楼的竣工日期分别为2012年4月26日、2012年7月26日、2012年5月20日，异议人与申请执行人对实际竣工之日产生争议。乙银行认为，涉案房产的实际竣工之日应为2012年7月底，丙公司认为涉案房产未经验收，并未实际竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日。”甲公司出具证明，涉案房产未经验收合格，甲公司便于2012年7月26日后投入使用，故涉案房产的竣工日期应认定为2012年7月底。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”在甲公司出具的证明中可知，丙公司在涉案房产办理房产证之前即向甲公司索要工程款，同时对所建工程向甲公司主张了优先受偿权，甲公司支付了部分工程款并承认其拥有该项权利。丙公司按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定在2013年1月22日之前对涉案房产行使了优先受偿权。自2012年7月底实际竣工之日起至2013年1月22日，其间并未超过半年，故丙公司对涉案房屋建设工程价款的优先受偿权并未超过行使期限。 评析 在建设工程施工过程中，发包人经催告逾期不支付工程款的，承包人享有优先受偿权。建设工程价款优先权属于不动产特别优先权系列。设置优先权的目的，是为了维护债权人的共同利益、国家利益、公共利益特别是建筑工人的生存权，具有很强的公益性。因而为了促使承包人积极行使权利，确保社会关系的稳定，法律及司法解释为其行使设定了特定的时间要求。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”建设工程价款优先受偿权的行使期限在性质上属于除斥期间，不适用时效中止、中断、延长的规定。行使期限届满后，优先权归于消灭。 对工程竣工日期的争议处理，最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条作出了明确规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(1)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(2)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(3)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案涉案房产虽未经验收合格，但是发包方甲公司于2012年7月26日后就投入使用，故涉案房产的竣工日期应认定为2012年7月底。 建设工程优先权具有形成权的特征，仅以承包人的单方意思表示即产生特定的法律效果。本案中承包方丙公司在2013年1月22日之前向甲公司索要工程款的同时对所建工程向甲公司主张了优先受偿权，甲公司支付了部分工程款并承认其拥有该项权利，应认定丙公司按照的规定对其承建的涉案工程行使了优先受偿权。自2012年7月底实际竣工之日起至2013年1月22日，期间并未超过半年，故丙公司对涉案房屋建设工程价款的优先受偿权并未超过行使期限。

引 言 建设工程合同纠纷一直是民事案件中较为复杂的案件类型，案件审理周期长、证据庞杂，各问题争议不断，不乏出现各个法院就同一问题出现截然不同的判决结果。 就目前建设工程领域，以招投标形式建立建设工程合同关系的模式逐渐成为主流。但由于监管力度不足或当事人恶意规避相关法律规定，导致多数招投标工程存在中标备案合同以及实际履行合同共存的现象。一旦发包方与承包方出现争议，通常会就双方应以哪份合同作为双方履行依据产生争议。虽《建设工程司法解释一》第二十一条针对“黑白合同”的问题作出了相关规定，但不能完全涵盖双方实际履行过程中出现的种种情况。因此在司法实践中就相关问题的司法意见并不统一，笔者针对“黑白合同”领域出现的高频争议，整理总结了2014-2018年最高法院、山东高院的相关处理结果，制作本次大数据分析报告。 第一部分 检索条件 数据来源：Alpha案例库 检索时间：2018年5月17日 检索案由:建设工程施工合同纠纷 法院:最高人民法院、山东省高级人民法院 裁判时间：2014.1.1-2018.5.1 关键词：黑白合同、阴阳合同 裁判文书数量：128件 第二部分 结果分析 一、涉及黑白合同案件占建设工程合同纠纷案件比例 从检索结果来看，近五年来最高人民法院与山东省高级人民法院审理建设工程合同纠纷案件中，涉及到“黑白合同”的案件占比不高，但经过对检索文书的内容进行分析，样本案例中对“黑白合同”建设工程纠纷司法裁判观点均有涉及，后文将详细汇总。 二、涉及黑白合同的128个案件中最高院与省高院的案件比例 检索案例中，共有101例案件由最高人民法院进行审理，27例案件由是山东省高级人民法院进行审理。由于最高人民法院案例比重较大，这也一定程度上说明了本次汇总的就“黑白合同”建设工程合同纠纷案件的裁判观点的更具权威性和指导性。经过对山东省高级人民法院审理案件的裁判观点进行分析，其与最高人民法院裁判观点具有极高的一致性。 三、“黑白合同”建设工程合同纠纷案件逐年数量分析 从折线图中可以清楚的看出，自2014起，涉及“黑白合同”的建设工程合同纠纷案件数量逐年稳步上升，这除了与逐年增加的建设工程合同纠纷案件总量增多有关外，也一定程度上可以说明实践当中，签订“黑白合同”的建设工程比例仍未有明显的下降，“招投标工程”在管理上仍较为混乱。因2018年案件仅统计至2018年5月1日，因此该折线图中并未体现2018年案件数量。 四、改判率分析（包括发回重申，指令再审等情形） 针对“黑白合同”有关事实进行发、改的案件占比仅为7%，说明了目前司法实践中，针对“黑白合同”产生的相关争议，务必在一审、二审过程中夯实基础，全面准备相关案件证据，确认案件事实。 第三部分 裁判观点 一、“黑白合同”的认定是否仅限于符合《招标投标法》第三条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的必须招投标的项目？ 检索样本中，涉及到非必须招投标工程的案件共计7件。 （1）3件案例表述的观点认为“黑白合同”的认定仅适用于必须招投标的工程项目。 （2）4件案例表述的观点认为“黑白合同”的认定亦适用于非必须招投标的工程。 【观点一】“黑白合同”的认定仅适用于必须招投标的工程项目 【案号】（2015）鲁民提字第34号 【裁判观点】关于备案合同能否作为双方结算依据的问题，法院认为，首先，振华机械厂系私营企业，根据相关法律规定，涉案工程并非法定必须进行招投标的工程项目。涉案工程虽然进行了招投标，但其进行招投标的目的是为相关行政主管部门完善工程管理。其次，本案诉讼过程中，双方当事人分别提交了各自持有的合同，并主张以其提交的合同作为结算依据。双方当事人的上述行为表示双方均认可实际履行的不是备案合同。因此，一审法院以备案合同作为双方结算依据并作出判决，认定有误。 【案号】（2014）民申字第90号 【裁判观点】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。适用该条的前提条件是工程属于必须进行招投标的工程。 【观点二】“黑白合同”的认定亦适用于非必须招投标的工程 【案号】（2017）最高法民再249号 【裁判观点】《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”据此，只要是在中国境内进行的招投标活动，无论进行招标的建设工程项目是属于《招标投标法》第三条规定的强制招标项目，还是属于自愿招标项目，只要采用了招投标方式就应受《招标投标法》的制约，遵循《招标投标法》的一般性规定，唯此，方能维护招投标活动的严肃性，保证有序的市场竞争秩序。 【案号】（2016）鲁民再109号 【裁判观点】不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，只要按照招标投标法的规定，通过招投标方式签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，即“黑白合同”。 【新法速递】 需要注意的是，本次检索案例均是在国家发展改革委公布的《必须招标的工程项目规定》生效之前进行裁判的案例。现《必须招标的工程项目规定》已于2018年6月1日起生效，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已废止。《必须招标的工程项目规定》大规模缩减了必须招投标的项目类型，仅规定全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目属于必须招投标的项目。其它必须招标的工程具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。 同时，《建设工程司法解释（二）》已于2019年2月1日起正式生效，其中第九条规定为：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”因此，该司法解释的出台意味着“黑白合同”的认定同样适用于非必须招投标的项目。 二、“先定后招”模式的建设工程项目的合同效力认定及该种情况下的双方的结算依据 检索样本中，涉案工程为“先定后招”模式的案件共计55件。 （1）44件案例认为“先定后招”模式下，备案合同违反《招标投标法》第三十二条、第四十三条、第五十条、第五十五条之规定而无效，此时不适用《建设工程司法解释》第二十一条之规定，双方结算应依据双方实际履行合同。 （2）11件案例认为“先定后招”模式下，采取招投标程序并依法备案的“白合同”有效，双方结算应依据“白合同”。 【观点一】“先定后招”模式下，备案合同违反《招标投标法》强制性规定而无效，双方结算应依据双方实际履行合同。《建设工程司法解释》第二十一条适用的前提应为备案的“白合同”有效 【案号】（2018）最高法民申105号 【裁判观点】上述合同签订后，成泰公司于2013年7月进场施工,2013年10月4日工程基础完工。此情形下，金鹰公司与成泰公司于2013年10月24日又签订《建设工程施工合同》，明显属于先定后招，明招暗定。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。原判决认定2013年10月24日签订《建设工程施工合同》无效，具有事实与法律依据。成泰公司履行了2013年6月20日《建设工程施工合同》约定的相关义务，涉案工程项目已竣工验收合格并交付使用。原判决认定双方应当参照2013年6月20日《建设工程施工合同》结算工程价款，适用法律没有错误。 【案号】（2015）民申字第11号 【裁判观点】本案中，恒丰公司与三建公司于2009年底2010年初履行招投标程序并备案，但三建公司实际于2009年5月份即进场施工，并在2009年年底就完成了工程的主体施工，恒丰公司也支付了大部分工程款，招投标材料中的工程量清单报价表所载工程情况也与事实不符，故双方的招投标行为明显存在串通行为，该中标应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，在此基础上签订的《建设工程施工合同》无效。第二，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条适用的前提条件是招投标程序合法有效，本案显然不满足这一适用条件。 【案号】（2017）鲁民终193号 【裁判观点】本案中，双方当事人未经招投标即签订512合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款（一）项的强制性规定。之后，双方当事人虽就部分工程履行了招投标程序，并签订了910合同，由于双方在招投标之前就工程状况、工程造价等实质性内容进行了磋商，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项之规定，涉案合同及协议均无效。依照2010年9月11日双方签订的协议中的结算条款，512合同应当作为确定涉案工程造价的依据，故一区、十区的工程造价应以天平造价咨询公司第一次鉴定结论为准，即79127345.87元。 【观点二】“先定后招”模式下，采取招投标程序并依法备案的“白合同”有效，双方结算应依据“白合同” 【案号】（2017）最高法民申51号 【裁判观点】首先，本案存在《2013年合同》和《2014年合同》两份合同，《2013年合同》的签订未经招投标程序，《2014年合同》则系经招标程序签订的备案的中标合同。……依据《建设工程解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，因工程价款的约定属于建设工程施工合同的实质性内容，故本案应以《2014年合同》作为鑫龙公司和献林公司之间关于工程价款支付事宜约定的依据。 【案号】（2015）民一终字第9号 【裁判观点】虽然招标前环宇公司与南北公司签订了《工程补充合同书》，但《工程补充合同书》约定的工程价款及其支付方式、开工和竣工的时间等内容与《建设工程施工合同》中的约定明显不同，故双方投标前的谈判行为对中标结果未产生实质性影响。鉴此，《建设工程施工合同》不违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，且合同内容也体现了双方的真实意思，故该合同有效。而《工程补充合同书》系双方在招标投标前签订的，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，该补充合同无效。 【案号】（2015）民申字第1449号 【裁判观点】本院认为：（一）本案双方当事人于2011年10月8日签订的《建设工程施工合同》，系经招投标并已备案的合同。虽然双方当事人在2011年2月18日还曾签订一份《建筑工程施工合同》，但该合同未经招投标，亦未备案。根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，应以2011年10月8日的《建设工程施工合同》为准来处理本案结算问题。 【海鲲提示】通过分析样本数据，近年来对于“先定后招”模式的建设工程案件，最高法院及山东高院主流观点认为备案合同违反《招标投标法》第三十二条、第四十三条、第五十条、第五十五条之规定而无效，双方结算应依据双方实际履行合同。适用《建设工程司法解释》第二十一条的前提是中标且备案的合同有效。 【新法速递】 《建设工程司法解释（二）》第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。” 三、在没有实际履行招投标活动或履行招投标程序但没有进行备案的合同，不属于《建设工程司法解释》第二十一条规定的备案的中标合同 【观点一】没有实际履行招投标活动合同不属于《建设工程司法解释》第二十一条规定的备案的中标合同 【案号】（2016）最高法民再91号 【裁判观点】当事人未进行实质意义上的招标投标活动，订立的仅用于备案以办理建设工程手续的建设工程施工合同，不属于司法解释规定的可作为结算工程款根据的“备案的中标合同”。 【观点二】没有进行备案的合同不属于《建设工程司法解释》第二十一条规定的备案的中标合同 【案号】（2014）鲁民一终字第497号 【裁判观点】双方签订建设工程施工合同后未进行备案，在合同履行过程中，因施工许可证及用水用电手续一直未办理等原因，涉案工程一直未能顺利施工，为推进合同履行，双方在平等协商的基础上达成了补充协议，对下一阶段的合同工期、施工计划、费用承担及违约责任等作了约定，属于当事人依法变更合同之行为，不应认定为变更中标合同的实质性内容，且补充协议不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应当认定为有效合同。一审对合同效力的认定正确，本院予以维持。 【新法速递】 2018年5月4日发布的《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》明确规定在试点地区“取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项。” 2018年9月28日公布的《住房城乡建设部关于修改房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法的决定》第五条规定：“删除第四十七条第一款中的订立书面合同七日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。” 《建设工程司法解释（二）》第一条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。” 以上法律、法规、规章的发布代表着建设工程合同备案不在成为影响“黑白合同”认定的影响因素和标准。 四、实质性变更的范围及认定 样本案例中涉及变更备案中标的“白合同”共计30件。 认定为实质性变更的案例共计16件。 没有认定为实质性变更的案例共计14件。 【观点一】对合同价款及计价方式的变更构成对备案合同的实质性变更 【案号】（2017）最高法民申1701号 【裁判观点】工程款金额及计价方式进行变更，但未经备案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 【观点二】对工程款支付方式的变更构成对备案合同的实质性变更 【案号】（2017）最高法民申284号 【裁判观点】工程款支付方式是建设工程施工合同的实质性内容，而本案补充协议和备案合同对工程款支付方式的约定不同,本案应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 【观点三】对预付款以及工程进度款拨付之约定不属于实质性变更 【案号】（2014）民申字第504号  华丰公司与百协公司建设工程合同纠纷 【最高人民法院认为】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，原审认定备案合同有效并不意味着不能在未实质性改变备案合同的情况下对合同履行予以变更；本案有关工程预付款及工程进度款之约定，不属对备案合同的实质性变更。 【观点四】通常情况下，对工程范围、工期、工程价款的变更构成对备案合同的实质性变更 【案号】（2017）最高法民申3589号 【裁判观点】通常招标人与中标人另行签订的改变工程范围、工期、工程价款等中标结果的约定，应当认定变更中标合同实质性内容。 【观点五】让利条款构成对备案合同的实质性变更 【案号】（2015）民申字第3575号 【裁判观点】一、二审判决认为，工程价款属于影响合同当事人基本权利义务的实质性内容，双方在备案合同之外的两份补充协议中，对工程价款约定了8%、4%的让利，属于对备案合同实质性内容作了重大变更，并非一般的合同内容变更或其他条款的修改，该认定并无不当。 【观点六】实质性变更是否是以架空中标合同，规避中标行为和行政部门监管为目的进行的 【案号】（2015）民一终字第309号 【裁判观点】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式。因此，《补充协议书》不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。 【观点七】备案合同履行过程中，因工程实际情况等客观原因发生改变，双方协商一致的对备案合同实质性条款进行变更的，属于合同的正常变更 【案号】（2017）最高法民终578号 【裁判观点】备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人通过签订补充协议、会议纪要等书面文件对中标合同实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更。 【案号】（2015）民申字第1578号 【裁判观点】宏景公司和金湖公司所签订中标合同的价款与双方所签补充协议的价款虽然不同，但补充协议的工程内容与其中标合同的工程内容相比减去了塑钢门、窗、水电安装以及相应价款，补充协议价款并没有对中标备案合同的其他工程及其价款进行减少，故补充协议不构成对中标备案合同的实质改变，是金湖公司实际承包的工程范围和价款的结算依据。 【观点八】对备案合同未尽事宜的补充约定，对双方具有约束力，不构成实质性变更 【案号】（2016）鲁民终2409号 【裁判观点】4月25日合同中关于因广扬公司的原因，工期每拖延一天承担工程总造价0.3‰的违约金之约定，系对4月20日合同违约责任的补充约定，对双方当事人具有约束力。 【观点九】是否构成实质性变更还应考虑变更量化程度 【案号】（2014）民申字第842号 尚高公司与北川住房保障局建设工程合同纠纷 【裁判观点】《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。 【海鲲提示】通过对检索案例分析，笔者总结构成实质性变更的变更范围（1）工程款（单价、总价、计价方式等，让利属于对工程款的变更）、（2）工期、（3）工程范围、（4）其它对合同双方权利、义务影响较大的内容。 但要注意的是，并非对上述内容进行变更一定就构成实质性变更。因为实质性变更的本质是为了架空招投标活动以及中标合同的内容，使中标合同变为一纸空文。如果在合同履行期间因为工程实际情况发生改变或者其它情况的出现导致合同双方无法按照中标合同履行或者继续履行将会导致双方权利、义务失衡的情形，双方对上述内容的变更不构成实质变更。 同时2011年全国民事审判工作会议纪要也载明：“协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。” 【新法速递】 《建设工程司法解释（二）》第一条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。” 该法条系对《建设工程司法解释（一）》第二十一条以及《招标投标法》第四十六条中实质性变更的细化。 五、双方协商一致的结算协议具有独立性，合法有效 【观点】双方协商一致的结算协议具有独立性，应当作为结算依据 【案号】（2017）最高法民终918号 【裁判观点】双方对以建设工程的工程量共同进行核算，一致认可的工程价款，是具有独立性的约定，应当作为结算工程价款的依据。 【海鲲提示】最高人民法院的观点认为双方协商一致认可的结算协议具有独立性，双方均应按约履行。若双方已依照“黑合同”形成结算协议或已按照“黑合同”支付工程款，此时合同当事人是否可以请求依照“中标且备案的白合同”结算、支付工程款？本次检索样本中并未出现符合此情形的案例。但该种情况在司法实践中确实存在，笔者认为，若双方已依照“黑合同”结算完毕或达成结算协议，此时合同当事人不能请求依照“备案白合同”支付工程款，理由如下： 1、分析最高人民法院关于建设工程施工合同的解释第二十一条之规定，可发现该规定解决的问题是双方依据哪份合同作为结算依据产生争议。若双方已经依据“黑合同”达成结算协议或已经支付工程款，说明双方对以哪份合同进行结算达成一致，此时也就没有满足适用该条规定的条件； 2、若允许推翻双方已经形成的结算协议，并重新结算不符合司法价值追求。诚实信用原则、意思自治原则作为民商事领域的基本原则，是双方均应遵守的。若允许重新结算不仅仅违反了诚实信用原则也会破坏合同当事人本身形成的稳定的法律关系，不利于保护合同当事人的权益。

独立保函活跃应用于国际工程、贸易、投资领域。随着我国“一带一路”倡议的开展和企业“走出去”国家战略的推进，独立保函作为重要的增信工具、金融工具，其业务规模和体量的快速增长催生了“独立保函司法解释”的出台。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（“以下简称《独立保函纠纷若干规定》”）于2016年7月11日公布，2016年12月1日起施行，填补了我国关于独立保函制度的空缺。本文结合《独立保函纠纷若干规定》以及笔者在建设工程领域的法律实务经验，对独立保函在建设工程领域的应用进行简要概述。 1 独立保函的概念及特性 根据国际商会制定的《见索即付担保统一规则》第2条，独立保函为：“见索即付保证，不管其如何命名，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从开具人处获得付款的保证、担保或其他付款承诺”。 根据《独立保函纠纷若干规定》第一条第一款之规定，独立保函“是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意受益人在请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”。 根据最高人民法院民四庭庭长、审委会委员张勇健就《独立保函纠纷若干规定》答记者问的相关内容，独立保函是开立人出具的附单据条件的付款承诺，在受益人提交符合独立保函要求的单据时，开立人即需独立承担付款义务，受益人无需证明债务人在基础交易中的违约事实，开立人不享有传统保证所具有的主债务人抗辩权以及先诉抗辩权。 综上，笔者认为，独立保函的本质为“单方允诺”，其法律依据基础为《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》，区别于《中华人民共和国担保法》规制的一般保证、连带责任保证。 基于请求权基础的不同，独立保函在适用规则上与一般保证、连带责任保证存在诸多差别，主要如下： 通过以上对比，可见独立保函具有的特质包括独立性、单据性、不可撤销性。 独立保函的独立性在于独立于基础交易关系及保函申请法律关系，一旦受益人向开立人提出付款要求，只需提交符合保函要求的单据，开立人不得以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩，即开立人应“见索即付”、“相符交单”。 独立保函的单据性是指，根据《独立保函纠纷若干规定》第六条之规定，只要受益人提交的单据与独立保函条款、单据与单据之间在表面上相符，开立人就必须独立承担付款义务，只有出现受益人欺诈情形时，才可以作为例外情形。 独立保函的不可撤销性是指，根据《独立保函纠纷若干规定》第四条第三款之规定：“独立保函未载明可撤销的，当事人主张独立保函开立后不可撤销的，人民法院应予以支持。”独立保函的独立性、单据性、不可撤销性等特质，保证了开立人付款的快捷性、确定性，也因此而被广泛应用于建设工程领域。 2 在建设工程领域应用独立保函应注意的法律问题 建设工程领域的独立保函，一般由业主或发包方作为受益人，要求承包方申请银行或非银行金融机构开立。依据保函内容不同，分为预付款保函、履约保函、质保金函等，针对业主或发包方向承包方支付的预付款而开立的保函为预付款保函，针对承包人切实履约的保函为履约保函，针对业主或发包方向承包方支付的质保金而开立的保函为质保金保函。 在建设工程领域应用独立保函应注意如下法律问题： 明确保函性质。在保函首部，应明确该保函性质为独立保函，避免日后各方就保函性质发生争议。 明确“见索即付”。独立保函应直接明确约定“见索即付”，例如，“在开立人收到有关受益人发出的载明书面违约声明（但不要求任何证明）后，即须立即按违约声明要求的方式向受益人支付总额不超过最高金额的任何一笔或几笔款项……”。 明确单据与最高金额。独立保函应明确约定据以付款的单据和最高金额，避免日后因此而无法被司法机关认定为独立保函的风险。此外，设定最高金额亦便于承包方评估和控制风险，避免保函责任风险敞口。 关于单据。《独立保函纠纷若干规定》第一条第二款规定，单据是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。前述列举的单据种类在独立保函具体应用时并非必须全部具备，保函各方可依据具体情况协商选择独立保函受益人需向开立人提交的单据范围。 关于独立保函生效和失效日期。对于开立人一方而言，应明确约定保函期限，避免因约定不清而导致保函责任期限不明或无限期延长。明确约定保函期限，对于业主或发包方而言亦利益攸关，直接关系到业主或发包方行使要求开立人付款权利的起始、终止日期，业主或发包方可以在独立保函起始日期的约定后进一步补充约定如下内容：“如业主或发包方与承包方签订的合同因任何原因而延长的，开立人同意本保函有效期相应延长，并持续有效”。 关于相关文件的送达。应明确约定独立保函相关文件送达的方式及送达时点确认方式，以避免就相关文件法律效力的起止时点发生争议。例如，可约定为“任何根据本保函发出的通知，专人递交的通知，在专人递交时视为有效送达；用预付邮资的信件发出的通知，在寄出日（以邮戳为准）后第3日视为有效送达；以快递发送的通知，在交予合法的快递服务发送后第4日视为有效送达；以图文传真发出的通知，在传送日后第1个工作日视为有效送达。” 对于承包方而言，承包方应谨慎评估项目风险、合同履行风险和业主或发包方信用情况，理性申请开具独立保函，争取根据项目情况分阶段、分单体、分标段开具保函，以便在合同履行过程中及时释放、解除相应阶段的保函责任，降低保函风险。承包方也可以要求业主或发包方同时提供反担保，以防范保函索赔的滥用和保函欺诈。发生独立保函欺诈的，承包方应及时向法院提出欺诈止付申请及相应诉讼。

2014年6月24日，商务部、国家外汇管理局联合发布了（商资函[2014]340号，以下简称“340号文”），该通知于2014年8月1日起实施。在当下大力推进行政改革，且国内房地产市场转向低迷的背景下，该通知的发布和施行将拉开中国政府对现行的外商投资中国房地产市场调控政策作出适应性调整的序幕。 一 340号文主要内容 在继续执行外商投资房地产企业备案规定的前提下，340号文对备案制度的实施和管理方式做了进一步调整，主要包括： 1. 简化外商投资房地产企业备案程序，商务部备案由纸质材料备案改为电子数据备案和事中事后抽查。 2. 商务部委托省级商务主管部门对外商投资房地产企业的备案材料进行核对。省级商务主管部门根据外商投资法律法规和现行外商投资房地产相关规定，会同有关部门对备案材料及房地产项目备案系统中的电子数据进行核对；符合规定的，予以备案，并在系统内将备案企业的电子数据提交至商务部。纸质备案材料由省级商务主管部门存档。 3. 商务部对通过备案的外资房地产企业按周进行抽查。 4. 为加强事后监管，商务部每季度对已公示的未抽查项目进行一次复查，在未抽查项目清单中再次随即抽查。 5. 商务部将建立外资房地产备案诚信体系，对抽查、复查发现违反相关规定的地方审批部门和外资房地产企业及其投资者施行“黑名单”制度，情节严重的将终止与地方审批部门之间的委托关系。 二 外商投资房地产企业商务部备案规定的沿革 中国政府对外商投资中国房地产市场的正式调控肇始于建设部等六部委于2006年7月联合发布的（建住房[2006]171号）（“171号文”），各政府主管部门开始高度重视外资进入房地产市场可能引发的问题，通过“商业存在”、“真实投资”等要求来防止境外热钱冲击国内房地产市场。 为配合国家宏观调控政策的实施，商务部与国家外汇管理局于2007年5月联合发布了（商资函［2007］50号），商务部开始对外商投资房地产企业实施严格的备案措施，将备案措施作为调控并确保外商投资房地产业平稳发展的政策性工具，并根据调控需要对备案措施适时进行调整。同时，外商投资房地产企业商务部备案与外商投资企业外汇结售汇也在规定层面关联起来，未办理商务部备案手续的将无法办理资本项目结售汇，即新设或进行增资的外商投资房地产企业的注册资本或增资需要在商务部备案完成后，才能将其注册本结汇为人民币，用于支付土地出让金或工程建设，或者用于在物业买卖合同下向卖方支付购买价款。在实践中，这一措施对外国投资者进入中国房地产市场起到了明显的抑制和延缓速度的效果。 在该备案措施施行初期，外商投资房地产企业的备案权限仅由商务部直接拥有和行使。备案制度设计之初仅为形式性审查，但在实际工作中商务部官员经常进行实质性审查，导致全国各地的外商投资房地产企业，均汇总要到商务部进行备案，这样就极大地增加了商务部的工作量，也导致了完成备案的速度进一步下降。在此背景下，商务部随后委托省级商务主管部门对外商投资房地产业备案材料进行核对，再由省级商务主管部门会同省级人民政府办公厅联合上报商务部进行备案，并将通过备案的企业名单上网公告。 在2008年全球金融危机爆发带来跨国投资明显下降的大背景下，国内房地产市场也出现了房地产价格下降、成交量萎缩、投资增幅持续回落等不利迹象，且外商投资房地产的投资进度明显放缓，并存在进一步下降的趋势。为避免房地产市场的大起大落对国家宏观经济的平稳运行造成不利影响，商务部于2008年12月出台了《商务部关于简化外商投资房地产企业备案程序的通知》，决定简化外商投资房地产企业备案程序，由省级商务部门完成房地产企业备案材料审核工作并在房地产备案表上加盖公章后，直接将备案表报商务部备案，无需再会同省级人民政府办公厅联合上报。该简化后的规定一直适用至340号文出台。 外商投资房地产企业商务部备案的各项规定及沿革详见本简讯附件。 三 对340号文的简评 虽然整体来看，并未对此前的备案政策做颠覆性突破，340号文在规定层面和操作层面进一步改进、简化了外商投资房地产企业备案工作的实施，有利于加快备案完成的速度。具体而言，340号文值得关注和探讨的地方包括： 1. 明确了备案权限下放 虽然商务部在2008年6月发布的（商资函[2008]23号）中已在实质上将外商投资房地产企业备案的审批权限下放到省级商务主管部门，但商务部并未明确表示省级商务主管部门有权直接办理备案。340号文中则对此前已默认的实践操作予以了明确确认，明确了外商投资房地产企业备案将直接由省级商务主管部门予以办理，但是通过备案的企业仍应在商务部的网站上进行公告。 2. 电子信息化操作 根据340号文的规定，省级商务主管部门完成备案后，会在系统内将备案企业的电子数据提交至商务部。纸质备案材料由省级商务主管部门存档。除非抽查、复查等情形，省级商务主管部门无需再将《外商投资房地产业备案表》等纸质材料报送商务部进行备案。在此之前，省级商务主管部门将《外商投资房地产业备案表》等纸质材料原件到商务部检查和存档这一要求是备案完成中一个不可逾越的环节，往往也会耗时很长。 3. 增加了商务部按周进行抽查的职责 按照340号文的规定，商务部除了每季度对已公示的未抽查项目进行一次复查外，商务部还需对通过备案的外资房地产企业按周进行抽查。在外资流入放缓，经济下行压力较大的背景下，340号文的出台，总体上对外商投资房地产企业的设立和备案是一个放松监管的信号；但是，从每周一次的抽查频率来看，这也体现了我国政府主管部门对外商投资房地产企业其实还是保持着高度的关注和密切的监管。 需要特别说明的是，340号文的政策更新在于外商投资房地产企业备案的工作流程，并未替代、变更或取消此前有关外商投资房地产企业的设立和增资等涉及资本项目事宜所需进行的商务部门外资审批（包括设立审批、增资变更审批等）。不过，就外商投资房地产项目，我们注意到，国务院于2013年12月发布了《政府核准的投资项目目录（2013年本）》，对外商投资房地产项目的核准权限进行了下放，今后《外商投资产业指导目录》限制类中的房地产项目均由省级政府核准。国家发展和改革委员会也于2014年5月17日发布了（国家发展和改革委员会令第12号），明确上述权限划分。目前，我们尚未看到商务部就外商投资房地产的审批权限做出新的调整。但是，在实践中，地方商务主管部门的外资审批权限与地方固定资产投资主管部门的权限一般会保持一致，我们会对此问题保持关注。 附件