从实务角度谈《监察法》需进一步明确的几个问题

3月26日下午，首届“刑辩十人”论坛在北京尚权律师事务所成功举办，与会专家学者、律师、司法实务工作者共同研讨了“《监察法》施行背景下的刑事辩护”。
本次论坛由北京尚权律师事务所主任毛立新主持。京城知名刑辩律师杨矿生、许兰亭、郝春莉、刘卫东、王兆峰、赵运恒、朱勇辉、毛洪涛、钱列阳等先后作主题发言，最高人民法院刑五庭原庭长高贵君、最高人民检察院刑事执行检察厅原厅长袁其国、中国社会科学院大学副校长林维、中国社会科学院法学研究所研究员邓子滨等专家学者作了精彩点评。
以下是北京德和衡律师事务所副主任毛洪涛在论坛上的发言：
我注意到《监察法》条文既有实体问题，也有程序问题，还有组织法的特征;内容多、涵盖范围广、需要衔接的法律也不少，因此我判断将来应该会出台与《监察法》相配套的实施细则。《监察法》如何与刑法、刑诉法等相衔接，非常迫切与重要。今天我们结合实务把一些观点理性地表达出来，为下一步相关部门起草《监察法》实施细则以及《刑事诉讼法》甚至《刑法》等的修订提供有益参考，从这个角度来讲今天这个论坛恰逢其时。
我不再赘述《监察法》的重要意义与进步之处，我从实务角度来谈几个《监察法》应进一步明确的问题：
01、《监察法》需进一步明确和衔接的两个实体问题
一方面，《监察法》第十一条第（二）项规定的行为范围与刑法意义上的职务犯罪下一步该如何衔接的问题。
《监察法》第十一条第（二）项规定，“监察委员会依照本法和其他法律对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为进行调查”。这里面提到的“贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊”等四类行为在刑法当中都有对应的章节和罪名，而“权力寻租、利益输送、浪费国家资财”这三类行为，在刑法中对应的是什么章节和罪名则尚未明确。这三类行为对应的仅是职务违法行为还是也包括职务犯罪行为？如果也包括职务犯罪行为，则下一步会通过《监察法》实施细则予以明确，还是在刑法中增设新的章节与罪名抑或是由两高通过司法解释的方式予以明确？因为这关乎到相关人员的行为是不是职务违法甚至职务犯罪以及监察机关能否决定对相关人员进行立案调查甚至采取留置措施的问题。
另一方面，《监察法》第十五条规定的对象范围与《刑法》第九十三条规定的国家工作人员下一步该如何衔接的问题。
《监察法》总则部分，第一条与第三条均明确规定，监察机关是对所有行使公权力的公职人员进行监督、监察；而《监察法》第十五条则表述为，“监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察”。这里“有关人员”的表述突破了总则规定，应当引起我们的关注。究竟哪些人员属于第十五条规定的“有关人员”，需要进一步予以明确。《监察法》第十五条将六类主体纳入了监察范围，此六类主体有第十一条第（二）项规定之行为的，将会被调查甚至被采取留置措施。拿此六类主体与刑法规定的国家工作人员对比（包括三类“以国家工作人员论”的人员），会发现有很多不同。比如：根据《监察法》第十五条第（五）项的规定，监察对象包括基层群众性自治组织中从事管理的人员；而在《监察法》出台之前，检察机关依据全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的立法解释，只能对居委会和村委会相关人员实施立法解释规定之七种特定行为进行管辖，其余的归公安机关管辖；《立法解释》明确规定，“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员”；而《监察法》第十五条把“基层群众性自治组织中从事管理的人员”单列为第（五）项，范围明显扩大。还有，如何理解《监察法》第十五条第（三）（四）（五）项中的“管理人员”与“从事管理的人员”？国有企业中的班组长以及村民自治组织中的村小组长是否属于“管理人员”和“从事管理的人员”？这些如何与刑法中“国家工作人员”的有关规定相衔接？这些都有待于进一步明确。
02、《监察法》需进一步明确和衔接的三个证据问题
首先，《监察法》第三十三条第一款规定，“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”
然而根据《刑事诉讼法》第四十八条之规定，刑事诉讼中的证据种类除了上述《监察法》第三十三条第一款列明的五大证据材料之外，还包括勘验笔录、鉴定意见和被害人陈述等三类证据。这里就存在着一个《监察法》与《刑事诉讼法》在证据上的衔接问题，需要进一步加以明确。
其次，虽然《监察法》第三十三条第一款未将勘验笔录与鉴定意见列入，但是《监察法》第二十六条、二十七条对勘验笔录和鉴定意见分别做了专条规定。
这是否意味着监察机关在调查期间收集的勘验笔录、鉴定意见不需随案移送，或者虽随案移送但不作为证据使用？为什么列举了其他证据却没有列举这两类证据？这也应当是《监察法》实施细则需要予以明确的。
最后，《监察法》第三十三条第一款乃至其他条文都没有提到被害人陈述这一证据种类。
我认为，关于被害人陈述这种证据形式还是应当保留。因为在监察委可以立案调查的职务犯罪中，当然也包括国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查等侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪，这些案件显然是有被害人的，被害人陈述是此类案件非常重要的证据。
03、《监察法》需进一步明确和衔接的五个程序问题
第一，关于《监察法》第三十九条和第四十四条的衔接问题。
《监察法》第三十九条规定，在决定对涉嫌严重职务违法或者职务犯罪进行立案调查时，“除了应当通知被调查人家属外，还要向社会公开发布”。而《监察法》第四十四条规定，对被调查人采取留置措施后，“应当在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位和家属，但有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外”。既然在立案调查时已经通知家属并向全社会公开发布了，第四十四条却又为何规定采取留置措施时应当通知家属的除外条款？
第二，《监察法》第四十一条第二款规定，“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查”。
建议明确，不仅是监察委自己留存备查，还应当赋予检察院、法院调取录音录像权，也应当赋予律师申请检察院、法院调取录音录像权以及律师对录音录像的查阅、复制权。
第三，《监察法》第四十五条第（四）项规定，对涉嫌职务犯罪的，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，就需要移送检察院审查起诉。
但此处没有明确留置场所和看守所的转换问题。明确羁押场所很重要，应当明确，到了审查起诉阶段，被留置人员被决定逮捕成为犯罪嫌疑人的，一律在看守所羁押。虽然《监察法》规定留置的最长期限为六个月，但对于采取留置措施不到六个月就被移送审查起诉的被调查人，应当明确羁押场所转换的问题。另外，还应当明确从留置场所换押至看守所后，监察机关或检察院要在二十四小时之内通知犯罪嫌疑人的家属，以切实保障人权。
第四，《监察法》第四十七条第三款规定，对于监察机关移送的案件，“人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查”。
在 “补充侦查”阶段，监察机关是否可以把犯罪嫌疑人再从看守所换押至留置场所？这是个非常重要的实务问题。建议应当明确不得将由留置场所换押至看守所的犯罪嫌疑人再次换押至留置场所，这对于保障犯罪嫌疑人的人身权利和诉讼权利是非常重要的。
第五，前面几位律师提到“在监察委调查阶段，律师以非诉方式介入为相关人员提供法律咨询服务”的问题，对此我非常赞成。
这是律师办理职务犯罪案件实现有效辩护的客观需要，应当予以支持。具体理由如下：一是，《监察法》对此并没有禁止性的规定，也没有禁止律师申请会见；二是，现在监察委调查的职务犯罪案件，到了检察院之后，可能审查起诉时间较短就起诉到法院。因此，对于职务犯罪案件，如果律师不在监察机关立案调查阶段采取其他形式介入并为相关人员提供法律帮助的话，很难实现真正意义的有效辩护。三是，兼听则明，相信也是监察机关所需要的。只要律师不实施干扰证人作证、伪造、毁灭证据等违规违法甚至涉嫌犯罪的行为，监察机关应该乐于倾听律师客观、理性的观点。比如对被调查人有利的证据线索，律师可以向监察机关提供，相信监察机关对此应该是持欢迎态度的。但必须强调的是，律师在监察机关对职务犯罪调查阶段以这种方式介入为相关人员提供法律服务时，一定要有底线意识和红线意识，什么可以做、什么坚决不能做一定要心中有数。
最后，我非常赞成刚才几位律师所讲的，我们法律人对国家、对社会要有责任感和使命感。如前所述，因为《监察法》需要制订实施细则，《监察法》也需要与刑法、刑诉法等法律相衔接，在制订实施细则及与其他法律相衔接的过程中，会有不少技术性的问题需要解决，这需要理论界的专家和实务界的同行们共同发挥作用，积极发声，为《监察法》实施细则的制定以及与刑法、刑诉法等相关法律的衔接多提好的意见、建议，做有益的铺垫和参考，为实现法治社会贡献我们法律人的一份力量！谢谢大家。