辩护人：盈科信荣（全国）房地产律师团队首席律师张茂荣
本案结于2015年11月，是典型的刑民交叉因公诉人不了解民而错误刑指的案例，之所以现在发是因为本所袁佳存律师关注民刑交叉问题，听说此案后建议整理用以研究。在此也提醒当事人和刑辩律师：术业有专攻，不懂民，何以刑？刑民律师需要合作，专业民事领域的刑事案件，还需民事法律专家参与，如本案，专业二手房律师不但能维权，还能救命~~~
2013年案发的一起案值930万元的二手房诈骗案，深圳市公安局侦查终结，深圳市检察院审查起诉，指控包括委托人刘某在内的四名被告人构成合同诈骗罪，此时委托人已被羁押一年多，常规不可能判决无罪，然笔者认为对委托人的指控是公安局、检察院对二手房交易流程不了解的错误指控，于是坚持做无罪辩护，刑辩过程基本是在给合议庭讲述深圳市的二手房交易流程，最终获得法官采纳，2014年12月18日原本可能被判决十年以上有期徒刑的委托人被宣告无罪释放，2015年11月17日重审判决继续宣告无罪！
基本案情：
2013年受害人赖某某委托刘某出售两套房屋，价格分别是600万和330万，刘某通过丁某介绍分别找到易某和韦某，并在未监管首期款的情况下配合易某和韦某办理了房屋过户手续，收取易某佣金28万元（韦某佣金10万元尚未支付），易某和韦某将房屋抵押借款后均没有支付赖某某房款，而是分别用于放高利贷和投资工厂，后易某因未能收回高利贷非法拘禁债务人被抓，韦某工厂投资失败，导致赖某某合计930万房款除40万定金外无法收回，后以合同诈骗罪报警至深圳市公安局经侦大队。
公安机关将易某、丁某、韦某和刘某先后抓捕，并以合同诈骗罪提请深圳市检察院公诉，深圳市检察院以同样罪名向深圳市中级人民法院公诉，期间本律师多次向公安机关、检察院提出刘某不构成犯罪并要求取保候审，但均未被采纳。
2014年7月28日庭审中，另外3个同案犯律师辩护时间加起来不足本律师辩护时间长一半，法庭辩论现场俨然变成了本律师的表演场，12月10日，在关押了1年5个月之后，刘某被宣告无罪（案号【2014】深中法刑二初字第197号）。
一审判决后，丁某不服上诉至广东省高级人民法院，2015年5月25日广东高院以一审程序违法为由裁定发回重审（案号【2015】粤高法刑二终字第147号）。
2015年11月17日深圳市中级人民法院重审判决：刘某仍然无罪（案号【2015】深中法刑二重字第15号）。
刘某二手房诈骗案无罪辩护词（深圳中院一审）
尊敬的审判长、审判员：
广东信荣律师事务所依法接受本案被告人刘某的委托，并指派我们担任其一审辩护人，根据庭审查明的事实，我们认为公诉人指控刘某构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，不足以认定。
虽然基于刘某已被羁押一年多的事实，本律师的辩护意见未必能够被贵院采纳，但仍然遵循法律，依据自己的内心认知发表如下辩护意见：
一、二手楼交易的基本流程、付款方式以及阴阳合同（审理二手房案件必知）
1、不得不说，本案公诉人对深圳二手房交易的基本流程是不熟悉的，而本案的公正裁决必须以熟知二手房交易流程为基础。客观地说本律师不是刑辩专家，而是房产法律专家，现任深圳市律师协会房地产法律专业委员会副主任，深圳二手房律师团首席律师，有着十余年的专业二手房法律服务经验，对二手房交流流程了如指掌。就本案来说，无论深圳还是全国，都没有规范的二手房交易流程规定，实践中受到楼市“限贷令”（首套房贷款七成、二套房贷款三成、三套以上不予贷款）的影响，二手房交易的贷款分为先监管首期款并取得银行贷款承诺后再过户的按揭贷款方式和先过户再抵押做消费贷、经营贷、装修贷等非按揭贷款方式。一般情况下，不具备首套房购房资格的都会选择消费贷、经营贷，以获取超过三成的贷款；
2、根据《合同法》规定的契约自由原则，房屋买卖合同中成交价款、付款方式、贷款方式、交房时间、违约责任等均由当事人自行约定，没有任何法律法规规定二手房交易必须采取先监管房款后过户，先付款后过户还是先过户后付款是当事人意思自治范围，只要双方协商一致，即便有按揭贷款资格而通过非按揭贷款方式获取贷款支付房款都是合法有效的，也就是说即便有能力先按揭后过户，双方协商一致选择先过户后付款也是合法有效的；
3、深圳二手房交易中的阴阳合同普遍存在，无论是先过户后贷款还是先贷款后过户，每个二手房交易都存在三份不同价款的合同：第一份是交易双方通过中介签署的真实成交价、实际履行的合同（阴合同）；第二份是交给银行做高评高贷的贷款审批合同（贷款阳合同）；第三份是过户逃税用的《深圳市二手房买卖合同》（过户阳合同）。本案中公证的《深圳市二手房买卖合同》是过户避税用的阳合同，刘某在银行促成双方签订的《房地产买卖合同》是真实履行的阴合同。
二、影响本案定罪量刑的基本事实
1、【刘某身份及28万性质】刘某的身份是中介，在本案中属于居间人身份，该事实无论是受害人赖某某、还是所有其他同案犯及相关证人均无异议，其没有收取韦某佣金，收取易某的28万元（非起诉书指控的30万元）款属于佣金性质，数额偏高是因为将房款从630万谈到600万，而非诈骗所得赃款；
2、【刘某与韦某、易某的关系】刘某在居间涉案两套房交易之前只认识丁某，不认识也从未见过韦某、易某以及易某通知冒充工商银行客户经理贺经理的李荣，与韦某、易某仅仅是初次的客户关系，不可能为了赚取少量佣金而配合韦某、易某诈骗赖某某巨额房款；
3、【刘某对韦某、易某真实购房能力不知情】本次交易之前，刘某不认识韦某和易某，只是听丁某说他们有购房能力，并不知道他们是否有实际购房能力，而就一般二手房交易来说，中介方没有义务也没有必要查明买方的资金实力，因为合同约定有违约责任，买方签约后不能履行合同的，卖方完全可以解除合同查封房屋追究买方的违约责任，从而避免收不回房款的风险。就本案来说，在丁某确保韦某、易某没问题的情况下，刘某居间促成双方交易不存在过错，起诉书指控刘某明知韦某、易某不具备购房能力与其合谋欺骗赖某某签约不是事实；
4、【韦某易某实际购房能力有待查明】一方面，不同于其他物品交易，房屋买卖具有可以通过银行贷款方式支付的特点，在担保公司介入的情况下，消费贷、经营贷最高可以获取房屋市值1.1甚至1.2倍的贷款，即便是没有担保公司的介入，加上装修贷，部分银行（比如中信银行的7+2贷款，7成抵押，2成授信）也可以贷款到九成以上，而不需要买方持有等值存款。退一步说，即便银行贷不出来款，因买方名下已有该等值房屋做资产担保，也不存在买方有没有实际购房能力的情况。另需说明的是，买方有无实际购房能力应从其银行存款的结余、流水、应收款、融资能力等方面综合判断，并以能否支付得起银行贷款之外的房款为判断标准。本案中公安机关已查明在韦某转给刘某10万之前，账户曾有人民币200万元到账，能够证明韦某有购房能力，易某账户也常有数百万资金流入流出，并且丁某、易某均就职于担保公司，有强大的融资能力，签约时拥有支付成交价与银行贷款差额的能力。公诉人没有递交交易时（而非案发时）韦某和易某的银行流水、应收账款作为证据，仅仅依据不了解情况的证人证言判断韦某、易某没有实际购房能力，甚至混淆过户后的针对银行供楼能力和针对业主购房能力错误，如果非要认定韦某、易某的购房能力，本律师当庭申请法院调取韦某、易某购房前三个月的银行流水；
5、【两家银行的选定】两套房屋刘某根据赖某某意见都提出到渤海银行，丁某通过浦天秀指定在深发展银行，易某提议在工商银行，赖某某无异议在该两行签约。韦某在深发展银行递交贷款资料符合银行交易流程，接收资料人员胡旭是该行客户经理韦某买房银行递交手续真实，事后丁某通知蒲天秀取回资料刘某不知情；易某找来李荣冒充银行工作人员给刘某和赖某某介绍也是银行经理贺经理（见易某2013年7月12日笔录第2页），易某买房刘某事先并不知晓李荣的真实身份，李荣当时退还易某资料是在易某支走刘某和赖某某之后，刘某并不知情，起诉书指控刘某诱骗赖某某到两银行不是事实；
6、【刘某在两个银行同样被骗】根据易某供述、浦天秀、李荣证言，刘某陪同各方到深发展银行（韦某买房）、工商银行（易某买房）签约时，刘某确实以为韦某、易某是真实监管房款按揭买房，包括丁某找的蒲天秀也以为韦某是真实按揭，所以联系了深发展银行客户经理胡旭接收资料，而在工商银行，易某找来冒充银行工作人员的李荣同时欺骗了刘某和赖某某。也就是说，在两个银行签约时，刘某和赖某某一样，并不知晓韦某申请按揭后又撤销，也不知道易某找来李荣虚假申请贷款，不存在起诉书指控的伙同韦某、易某诱骗赖某某签约的事实；
7、【刘某提供的合同版本是真实成交价的阴合同】刘某提供并促成赖某某与韦某、易某在深发展银行、工商银行签订的房屋买卖合同是中介版本的真实成交价的阴合同《房地产买卖合同》（听海花园330万，深圳湾畔600万），而不是公诉人指控用于过户避税的阳合同《深圳市二手房买卖合同》（听海花园671789元，深圳湾畔318万），该合同原件虽然因赖某某保管不善丢失原件，但该事实客观存在（赖某某陈述、易某供述当庭承认，刘某认可），起诉书指控刘某与他人合伙诱骗赖某某到银行签订《深圳市二手房买卖合同》不是事实；
8、【刘某促成的阴合同确保了赖某某资金安全】刘某居间促成交易的两套房屋的阴合同《房地产买卖合同》约定的付款方式都是房款监管在银行，并在监管之后签署《深圳市二手房买卖合同》办理递件过户手续，也就是签约时刘某已经对赖某某收取房款尽到了注意义务（否则完全可以直接用先过户后付款的合同版本），确保了赖某某的资金安全，证明签约时刘某根本没有自己诈骗或协助他人诈骗赖某某房屋的故意；
9、【公证过户合同来源】从合同内容来看，两套房先过户后付款经过公证过户用的《深圳市二手房买卖合同》中，韦某买房的合同是2011年7月7日深圳市宗泰房地产投资顾问有限公司打印，易某买房合同是2012年5月23日深圳市香巴拉房地产开发有限公司打印，都不是刘某提供的；
10、【除价款外公证过户合同合法有效】两份公证过户合同经过深圳市公证处公证，白纸黑字，合法有效，赖某某在没有收到房款前签订该合同并办理公证手续，与韦某、易某办理过户手续，证明其对先过户后付款的交易方式是悉知并认可的，是双方协商一致以行为变更了刘某居间签订的《房地产买卖合同》中先监管房款后过户的约定（见韦某公证过户合同第八条、第九条约定），该付款方式的变更并不违反法律规，不存在起诉说指控的刘某同意合谋欺骗赖某某在不支付房款的情况下先过户，由此产生的风险应由赖某某自行承担。赖某某不是不识字，过户前更不是不知道没有收到房款，起诉书指控赖某某是在被欺骗不知情的情况下先过户后付款不是事实，认为先过户后付款不符合交易流程甚至违法错误；
11、【不过户不能贷款属实】签约后刘某被告知韦某、易某不具有贷款资格，不能获得按揭贷款，必须通过先过户后申请消费贷、经营贷、装修贷的方式贷款付款是客观事实，刘某告诉赖某某不过户不能办贷款没错，没有欺骗赖某某，这也是刘某默许韦某、易某先过户后贷款付款的原因所在。起诉书指控刘某欺骗赖某某不过户不能贷款以及公安机关在讯问2013年7月12日讯问易某“那你知不知道二手房买卖过程中不办资金监管手续时不可以过户的吗？”都是不了解二手楼交易流程错误的指控和问法，韦某、易某能不能在过户前获得银行按揭贷款除了符合限贷令规定还要请求征信正常无污点，到任何一家银行一查就知道！
12、【刘某无法预见到买方贷款后不付款，后期积极催款】从全部案卷资料看，交易前，刘某不认识韦某、易某，交易时没有任何迹象显示韦某、易某过户抵押贷款后不付款，刘某知晓房屋过户后被抵押后，协助赖某某多次向韦某、易某催款（赖某某2013年4月17日报案材料自认刘某带其12年10月见韦某、13年1月见韦某和易某商讨还款事宜），并三次到韦某工厂讨债，被迫为韦某垫付10万房款，积极主动地履行了居间职责，至于韦某、易某是否能够及时足额付款不在刘某控制范围之内。起诉书指控刘某与他人合伙编造各种理由拖延房款不是事实；
13、【递件过户】2011年7月11日递件过户韦某买的房子时刘某不在场；
14、【其他刘某不知情的事】赖某某提前交房给韦某、易某刘某不知情，过户后韦某、易某何时抵押贷款、贷款多少刘某当时不知情，何时另行出售、售价多少钱刘某当时也不知情；
15、【刘某从未否认易某合同为600万】刘某从来都没有否认易某购房真实成交价为600万，如果与易某共同诈骗不可能在赖某某没有证据的情况下自认600万增加自己刑期；
16、【赖某某拒收部分房款】根据查明的情况，韦某在卖掉房屋后，曾要先还赖某某40万元，但是赖某某要求一次性付清全部房款，拒绝接收了该40万元，该事实证明韦某诈骗存疑，赖某某该部分损失系赖某某自身原因所致；
17、【赖某某为完全民事行为能力人】赖某某1969年出生，年富力强，现任香港协创国际有限公司法定代表人，曾有多次二手房买卖经验（2014年2月27日笔录第2页承认曾卖过一套房，2009年就委托过刘某购买过浅水湾房屋，见刘某2013年4月17日书写的《事情经过》），是一个具有完全民事行为能力的高智商者，具有独立把握判断购房风险的能力，其同意变更刘某促成其与韦某、易某成交的本案两套物业所签真实成交价的《房地产买卖合同》约定的付款方式并因自身违反约定提前交房，导致房款收不回后以信任并全部听从刘某所致，将全部责任推在刘某身上是极端不负责任的，也是不能被法律支持的；
18、【刘某建议并陪同报案配合调查】两套房屋交易过程中，刘某从来没有回避赖某某，在多次催告韦某、易某支付房款无果，并在知晓房屋已被另行出售仍不能支付房款催款无效后，主动建议并于2013年4月17日陪同赖某某到深圳市公安局报案、书写《事情经过》，并积极配合调查（除不在深圳外都能够做到随叫随到，其中一次还是委托律师陪同，在外地不能到回来后能够积极主动联系俞海峰警官，绝非2013年7月25日公安机关《社会危险性情况说明》所言拒不到案，对此可以通过查询刘某与俞海峰的手机通话记录证明），赖某某并没有控告刘某，也不认为刘某诈骗，能够证明刘某不是本案共犯；
19、【韦某、易某职业】韦某从街道办事处辞职后自主创业，成立韦明科技有限公司，在无力支付月供断供六七个月的情况下低价出售房屋（2013年8月2日丁某供述），部分资金被丁某使用，部分被用于工厂投资亏损；易某方高利贷，购房贷款后放贷因无法收回非法拘禁债务人被抓获判刑；
20、【本案案发的三个原因】本案赖某某房款未能收回：一是因为先过户后付款的交易模式增加了赖某某的资金风险，但该模式并不违反法律规定，经过公证且系赖某某认可交易，刘某默许赖某某韦某、易某先过户后贷款付款顶多只是没有尽到风险提示义务（刘某只是居间方不是交易当事人，在交易双方均同意变更合同付款方式的情况下，没有权利和义务予以阻止），不构成违约，更不构成诈骗；二是公证过户合同第八条明确规定了房款的支付时间，第十一条明确约定了赖某某交房时间为收到全部房款后（韦某合同是3日内，易某合同是7日内），也就是说即便是先过户后付款的公证过户合同，也已充分保障了赖某某的资金安全，赋予了赖某某收不到全款不交房的先履行抗辩权。如果韦某、易某逾期付款赖某某能及时提起诉讼保全房屋，或者按照约定不收款不交房，房屋不会被韦某、易某再抵押再转让，也就是说赖某某房屋被韦某、易某另行出售、房款无法收回是其自身违反合同约定提前交房所致，如果不交房韦某、易某不能找人看房，无法另行低价出售，而刘某对赖某某提前交房是不知情的；三是韦某工厂投资失败、易某放高利贷无法收回并因非法拘禁债务人被抓获。
21、【侦查公诉机关的错误思维】统揽全局案卷，能够看出，公安机关立案侦查、公诉人起诉本案的重要原因是认为刘某配合韦某、易某在没有付款、没有监管首期款、没有取得贷款承诺的情况下过户违法，并以此为基础展开调查指控，然而这种观点是完全错误的，错误的原因是就对二手房交易流程的不熟悉！如上所述，贷款付款还是一次性付款、先付款还是过户后付款、过户前按揭贷付款还是过户后经营贷、消费贷、装修贷付款完全由交易双方约定，并无任何法律法规部门规章甚至协会规定，深圳市有大量先过户首付款的二手房交易存在，即便是刘某对赖某某隐瞒了韦某、易某能够按揭贷款，协助其向赖某某提出先过户后付款的邀约，赖某某表示同意也不违反法律规定，深圳市公证处在双方没有监管首期款、买方银行没有出具贷款承诺函的情况下对《深圳市二手房买卖合同》予以公证，深圳市房地产权登记中心予以过户的的事实已充分证明没有监管首期款、没有取得贷款承诺、没有付款是可以过户交易的。
三、犯罪构成方面：被告刘某主观方面没有诈骗赖某某房款的故意，客观方面没有自行或协助他人诈骗赖某某的行为
主观方面：刘某只是想通过合法的居间行为获取佣金，没有自己也没有配合其他人诈骗并非法占有赖某某房款的故意，没有任何证据证明刘某存在诈骗或协助他人诈骗的证据；
客观方面：1、刘某没有自己诈骗或协助他人诈骗的行为，刘某只是默许了韦某、易某提议的先过户后贷款付款的交易模式，该模式以交易双方签订《深圳市二手房买卖合同》的方式予以固定，并经深圳市公证处依法公证，属合法有效的交易方式，且得到了业主赖某某一方认可并执行，不能因此认定刘某配合他人对赖某某实施诈骗；2、刘某默许先过户后贷款付款是因为韦某、易某确实不具备按揭贷款资格，只能先过户后通过消费贷、经营贷、装修贷等方式贷款支付，不过户不能贷款是客观事实，不存在欺骗赖某某的情况；3、无论是在深发展银行还是在工商银行的签约，刘某都没有与韦某、易某合谋欺骗赖某某虚假贷款，刘某提供给双方签订的真实成交价的《房地产买卖合同》约定的付款方式不是先过户后付款，刘某没有与买方合谋，在银行也同赖某某一样被欺骗；4、导致赖某某房款无法收回的根本原因不是先过户后付款，而是过户后赖某某不收款先交房，并在韦某、易某要求支付部分房款时拒绝接受。
四、公诉人指控刘某的诈骗的行为均不成立：
公诉人指控刘某的诈骗行为有：协助虚假买房、协助虚假按揭、虚构正在办理贷款拖延赖某某房款、韦某、易某抵押按揭再出售后挪作他用挥霍等。而事实是：1、无论是处于炒房投机目的还是买房后高贷牟利，韦某、易某购房都是真实的，不存在虚假买房的情况；2、庭审已查明，无论是在韦某购房的深发展银行还是易某购房的工商银行，刘某同赖某某一样都是被欺骗的，没有协助韦某、易某虚假按揭；3、过户后刘某给赖某某转述的无法还款情况全部是转述丁某、韦某、易某的，刘某只是中介，从中起到转述催告的作用；4、韦某、易某再抵押再转让时刘某并不知情（录音提到买房是卖房之前刘某催促韦某、易某卖房还款，但是后来真实卖房时韦某、易某并未告诉刘某）；5、韦某、易某过户后拖延还款、再抵押、再转让均发生于本案两次交易完毕之后，而非合同履行过程之中，依法不应当作为合同诈骗案的认定依据。
综上所述，辩护人认为：
1、交易前没有任何人给刘某说购房不付款，刘某没有也无法预见韦某、易某抵押转卖房屋后不付款的情况，刘某不具有非法占有或协助他人非法占有赖某某房款的故意，不但没有任何欺骗赖某某的行为，没有获取佣金之外的非法利益，只是在韦某、易某和赖某某之间传话，给赖某某所述都是转述丁某、韦某、易某的话，而且积极帮助赖某某追款，垫付10万元房款，在得知韦某、易某按揭贷款甚至另行出售房屋仍不能付款后，积极建议配合赖某某共同到公安机关报案，从未躲避赖某某和警方，从未否认易某600万成交；
2、韦某、易某系丁某介绍推荐，刘某无法预测亦无法控制韦某、易某过户抵押后挪用房款投资工厂发放高利贷，更无法预测韦某工厂巨亏、易某放高利贷收不回被抓获判刑而最终无法支付购房款；
3、先过户后付款的合同《深圳市二手房买卖合同》是交易双方协商一致的结果，刘某没有权利和义务予以阻止，退一步说，即便刘某有义务出于卖方资金安全的考虑阻止而没有阻止，也只是工作瑕疵，并不构成任何刑事犯罪，震惊全国的深圳刘贵初二手房诈骗案也是先过户后付款的，案件已经贵院判决，并没有中介因此被追究刑事责任；
4、先过户后付款的《深圳市二手房买卖合同》不是赖某某房款被骗的原因，原因是赖某某违反约定提前交房并拒绝接收部分还款。公诉人指控刘某构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，实难认定，请求贵院依法查明相关事实予以公正判。
以上辩护意见，请合议庭予以重视并请采纳！
辩护人：广东信荣律师事务所
张茂荣律师 轩俊博实习律师
二〇一四年七月二十八日
