聂树斌案件的平反引起了网络、电视包括自媒体的热议。这个事件对我的冲击也很大，我还为此写了一首诗和大家分享。 《声音》 请来一场大风吧 把压在坟头和心头的阴霾一道吹去 请停止一切礼赞和诅咒的喧嚣吧 静静谛听那来自地下的声音： 妈妈，请不要哭泣！ 我无法替您拭去风中的冷泪 不，您的眼睛已哭不出眼泪 斑斑点点全都是血！ 我离开二十一年了 这二十一年 是妈妈的二十一个世纪啊 您的心早已煎熬成了化石 但您没有放弃 您跋涉了一个人的长征 一个农村老妇的长征 只是为了儿子的清白 我不愿回忆 不愿回到那个冰冷的冬天 在那场以国家名义的狩猎中 我被选作瑟瑟发抖的小兽 当人世最后一缕凄厉的风和暗淡的天光 映入我喷火的眼睛 我只有无奈、绝望和惊恐 妈妈，您的胸膛也挡不住那硕大的枪口 我年青的身体倒下了 伴我倒下的还有良知和公正 可是，亲爱的妈妈 谁说我的逝去不是一种解脱呢 在那样的世道！ 狂欢的人群请散去吧 还我疲累的妈妈余年的安静 我的魂灵将陪她走进夕阳 也愿人间少些再少些妈妈的哭声 作为一个律师，一个刑辩律师，这个事件对我不仅是一种情感上的冲击，更多的是一种对我们国家的刑事诉讼制度，包括刑事辩护制度和刑事辩护实践，引发的多重思考。 聂树斌冤案的形式，原因是复杂的，我们可以站在不同的角度去解读，可以从政治生态、法治生态，乃至到人心世道的追问，但是作为一个法律人，更多的需要从法治、法律层面来追问为什么会形成这个冤案，一个年轻的生命为什么会在我们这个时代过早的凋零，这是我们每个人必须要思考的，聂树斌丢掉性命时还没有在座的很多同学年龄大，是很可惜的事。这样的事发生，乍看是偶然的，但背后隐含着一些必然，如果司法运作有漏洞，辩护制度有漏洞，也就潜在地为冤案的形成培养了土壤。我们知道，聂案中原来的辩护律师做的不是无罪辩护，而是罪轻辩护，只是说孩子很年轻，请求给予宽大，并没有看出问题，而目前从现有的证据材料来看，很显然是存在严重的问题的，即便把这样的证据放回当时的证据标准来观照它，依然是不合格的，但我们的律师依然选择的不是无罪辩护，这究竟是律师的担当问题、操守问题，还是能力问题、责任问题？这些问题都值得引起我们的思考。我在想在今天的刑事辩护实务课上讲点什么，或者说同学们希望通过今天的分享学到什么？可能大家希望听听刑事辩护的技能，这是最表浅层面的。 从整个刑事辩护来讲，可以分不同层次来观照，即我经常所说的“术、道、势”，所谓术，是技能，比如怎样阅卷，如何写一篇合格的辩护意见等，这都是从技术层面来考察的。同时刑事辩护也有其要遵循的“道”，还要考量这个道在什么样的大“势”下才能展开，也就是说我们刑事辩护的大环境如何，这恐怕也是我们需要考虑的，接下来我会以这个逻辑来展开我的分享。 从有人类律法以来，刑事辩护就没有停止过，当然刑事辩护的主体、程序、模式可以有所不同，但是刑事辩护本身一直没有停止过，它是律师很古老的一项业务，现在看来，也是一项很高端的业务，但很多人有一种误解，认为刑事辩护不高端，因为它不新。在这里，很多人犯了一个常识性的错误，认为新的就是好的，新的就是高端的，其实我认为这是不对的，高端与否不一定是看它的新旧，新的不一定是好的，新的有可能是制度垃圾、文化垃圾，现在网上各种各样的新名词，什么蓝瘦啊、香菇啊，对我们很美好的汉语言进行冲击的时髦语汇，也是新的，但从长远来看一定是好的吗？我看未必。同样的，我们的刑事辩护业务，很多人认为是老业务、传统业务，但我认为它是高端业务，不适合所有律师都去做的一项业务。 刑事辩护要有门槛 这也是我一直主张的刑事辩护要有门槛的原因，为什么？我们知道，在我们人的安身立命的需求中，最重要的是生命、健康，然后是衣食住行的保障，接下来还有尊严、荣誉、隐私等等，在所有的需求中，按照马斯洛的需求层次理论，对自己生命的保护，是最基础的，也是最重要的，一个人如果没有生命，失去了自由健康，其他的都无从谈起，而刑事辩护正是为了自由而战，甚至是为生命而战，这是一个关切到人类多么重大利益的战斗啊！你竟然说它是低端业务，如果这么讲，首先就是对自己的不尊重，这样说就是认为自己的生命轻如鸿毛，自由可有可无，如果你对这两个问题的答案是否定的话，请尊重刑事辩护！正是因为刑事辩护保护的法益是如此重要，所以才需要刑事辩护在制度层面上有一套完备的机制，在主体上有一批优秀的人员，在信念上需要一些有担当、有良知的人来支撑，否则我们的刑事大厦、法治国家是建立不起来的。我们整个国家目前的辩护水平，与我们国家的GDP是严重不匹配的，与我们中华民族要崛起的步伐是不协调的，这是值得我们法科学生思考和忧虑的事情，我们要自觉的有职业担当和学术担当，无论大家是否从事律师业，我希望这些问题都能够引起你的重视和思考。 庭审实质化对刑事辩护的机遇与挑战 目前司法改革的重点内容之一第一项改革是以审判为中心的刑事诉讼制度改革，这一制度改革的核心是庭审实质化的问题。如何使听审从过去的走形式走套路，落到真正的证据审查认定在法庭，事实认定在法庭，裁判的形成（包括法律的适用，乃至于裁判文书）在法庭，这是一个很核心的东西。以此为导向，牵带庭审前程序以审判为中心的价值目标进行改革，扭转过去长期以来以侦查为中心的诉讼状况，这一现象纠正起来很难，可谓牵一发而动全身。我们过去的制度，通常是侦查一家独大，侦查做出的结论几乎就是审查起诉和最后审判的结论。我们曾以无罪判决率低而自豪，这不应作为一种功劳来标榜。从某种意义上来讲，这应该被理解为一种弊病，甚至可以说是耻辱。很多人因为无罪率低而认为刑事辩护是无用的，但如果无罪辩护率为0的话，那检察院和法院是不是可以取消呢？也许正是因为制度有问题，本应该筛下来的东西未能过滤，无罪率如此低。但同时亡者归来的冤案又时时曝光出来，这说明审查起诉和审判未能发挥对冤错案件的过滤功能，这不是一件光荣的事。很多地方的公安局长兼任副市长，甚至是常委。检察院中的反贪局也是炙手可热的部门，法院最怕的也是检察院送上来的案件一旦判无罪，法官被反贪查，这还是说明现在侦查厉害，以至于有些老百姓在回答问路时戏称，检察院在反贪局的院子里面。目前检察院的反贪局计划纳入到国家监察委，将来可能会调整宪法，更改为一府两院一委，而且一委还要放在两院前面，它的职务之一就是对职务犯罪的侦查工作，将来检察院无论是作为法律监督机关或是公诉过滤审查部门能否发挥这样的作用，敢不敢发挥这样的作用，人民法院又当如何自处，我们都是应当考虑的。 那么如果侦查为中心、侦查一头独大的话，要将我们的庭审实质化都是一句空话，很难实现。现在我们的侦查很厉害，除了批捕以外所有的强制措施，我们的侦查机关可以不经过任何的批准直接就可以做出决定，包括通缉、国家对公民的查缉这样的都是由侦查机关单独做出。这在世界上是很少见的，因为很多国家都是实行司法令状制度，司法令状是法院签发的，无论是对人身还是对财产采取措施法院需要审查是否正确。但是现在情况是人抓了、财产扣押了、有些不但扣押了还处置了、案件没办完财产就分光了，实质上是把后边两家绑架了，检察院法院判无罪，最终还是国家赔偿，所以说，现在这个格局不改变，审判为中心的改革我们要谨慎的乐观。其中包括庭审要实质化，我们学刑诉法经常要强调这一点，庭审实质化要求直接言词原则，这是你要坚持的，换句话来讲，如果有证人出庭了，证人原来所做的言词证据那是要作废的，要按他当庭说的为准，但是我们的证人出庭率少的可怜，即便是这次法律做出了修改，修改之前法律规定：人民法院认为有必要的话证人，可以出庭。法律修改后改为人民法院认为证人对于查明事实很重要的话，可以出庭。重要与否的自由裁量比较强，只有认为重要了才有必要，所以证人出庭比较难，而且在案多人少的情况下，法官一般不希望过多的拖延时间，证人不出庭直接宣读证言相对来说是最节省时间的，从他的动机和本能来讲，他不希望证人出庭，所以，证人不能出庭，不能很好地质证，就不能保证庭审实质化。另外，直接原则要求审判人员一定要当庭作出裁判，不可以提前作出裁判，现在我们知道96年刑诉法的时候起诉一本状，有限度的，要求复印件主义，我们叫折中主义，我们所说的起诉一本状是起诉书一本状，其他的还有复印件、主要证据复印件，后来这个政策就夭折了，因为西部地区没有复印机和复印纸，所以主要证据复印件就改为了全部证据复印件。2012年刑诉法修改之后就恢复到以前了，法官先看了控方的证据了就形成了预判的情况下，也就是庭审在庭审前就完成了，在这种情况下怎么形成审判实质化，只会流于形式。 我在武汉出庭的时候，法官就直接针对控方提出的要点对我的当事人进行讯问，所以就已经形成了预判，对我们的解释和辩护意见不予理睬，也就是提前形成了预判，所以这样的审判无法实质化。以上主要想说明的是大家对于庭审实质化或者是以审判为中心的刑事司法制度改革要有一个客观的实事求是的期许，所以在一些事情的推动上，要尽力呼吁证人要真正的出庭，裁判要真正的出现在法庭上，而不是法官要么在庭前形成预判要么在庭审后没有审理案件的人员，例如聂树斌案件的法官其实是不应该背黑锅的，案件的审理并不是形成在法庭，而是后边有强大的力量在阻碍着这个案子。很多时候，公开的机制是由我们的审判委员会，一些疑难复杂的案件是由我们的审判委员会，而审判委员会中相当一部分是不参与庭审的，我们知道在过去我们老祖先讲的审理案件有五听，主要讲的就是亲历性，同样一句话：我们的足球队谁也打不过，就有不一样的意思。例如：在纸上写的“我干过”和在庭审中言不由衷的讲“我干过”效果是不一样的，没有亲历过庭审的人员竟然对案件具有决定权，在没有见过被告人和没有经历庭审的情况下仅仅是通过案卷笔录就定罪。现在一审案件作出的时候要通过内部请示向二审法院、高级法院、甚至是最高法院，通过内部请示的方式一方面破坏了直接言词原则的亲历性，而且严重破坏了四级两审终审的审级制度。所以说这些问题不解决，审判实质化就难以实现。 我虽然是一名律师，但是对于现状是充满忧虑的，因为我明明知道有些案件是错的，有些证据是有问题的，但是这些都顺利的经过了法院的考核，成为了裁判依据，作为压在当事人身上的稻草，将其送入大牢。合理的实质化应该是质证在法庭，辩论在法庭，裁判的结果形成在法庭。拿出一个证据，如何从合法性、实质性、关联性，全面地对证据本身和证据形成的过程进行质证，是需要质证技巧的，法庭调查实质化要求律师要学会询问，特别是交叉询问，在有效盘问下使真相浮出水面，这就需要律师具备设计问题的能力，哪些问题该设计成封闭型哪些该设计成开放型。同样质证也是需要技巧的，往往有的人仅仅是关注到了案件的实质性、合法性但是唯独没有关注到关联性，例如湖北开庭的刘汉案件，质证的时候法庭拿出来两个展板，有枪、弹、凶器，我当时在庭上讲我们不是在看展览我们是在对证据进行审查，刚才展示的是否经过了被告人指认，以及与案件有什么关联性呢，我询问被告人是否接受过指认呢，被告人纷纷讲没有。质证和法庭辩论都是需要技巧的，也需要庭前预判，如何当庭应对公诉人的意见。但是庭审流于形式化，这些都是不起作用的。没有庭审实质化、没有辩护实质化、怎么能有效起到对冤假错案的过滤功能，所以以审判为中心的审判制度一方面我们要谨慎的乐观、另一方面我们要积极地推动。实质化本身对于律师既是提供机会施展才华、同时也是提出了挑战。 与审判中心原则关系最密切的就是认罪认罚从宽制度，他们实际上是不同的侧面贯彻宽严相济的刑事政策，其实就是重重轻轻。所谓“重重”，就是对重罪要重刑要严厉；所谓“轻轻”，就是对社会危害不大的我们尽可能用处罚轻缓的方式。这是从实际上来讲的。那么从程序上讲，对于重罪难罪，就应当有非常完善的甚至是繁琐的制度保障，而对于轻刑、尤其是认罪认罚的案件则可以采取相对比较便捷简易的方式。正如十八届四中全会所要求的，以审判为中心和对案件进行繁简分流，探索完善认罪认罚从宽制度。而这两个也是有内在的统一性的，只有对认罪认罚从宽制度的落实才可能为庭审实质化创造条件，没有认罪认罚在程序上的落实，庭审实质化是很难推行的。目前我国的刑事一审案件已经突破100万件，人数将近120万，目前法院的办案力量从员额制度的改革的要求不得超过39%，但是39%针对的是所有的案件包括刑事、民事、行政的，有一千多万件，而如何将好钢用在刀刃上就需要做到繁简分流。 从世界刑事司法的经验来讲，比如美国的辩诉交易解决了90%的案件，正是通过这种方式，才能将精力放在重大疑难的案件上面。在认罪认罚从宽制度中嵌入一个速裁程序，目前从案件由繁到简的程序上看来，在18个城市进行试点，例如涉及到危险驾驶的罪名的可以独任审判，可以不再质证不再辩论当庭宣判。九月份，全国人大又授权两高可以推行认罪认罚从宽的试点，同时把2014年的速裁程序试点期再延两年，延两年的同时门槛放低了，案件数量更多了。三年以下有期徒刑、管制、拘役的绝大部分案件都可以。三年以上认罪认罚了就通过简易程序，这是在基层法院；那么在中院以上是不可以用简易程序的，但是我们的认罪认罚从宽制度所包含的不仅是轻罪，认罪认罚对罪名是没有要求的，所有的罪名都是可以的。中院虽然用普通程序但是可以简化审理，通过这种方式就消化了一大部分案件，就可以腾出来时间针对疑难重大的案件和进行无罪辩护的案件。以审判为中心、速裁程序、认罪认罚从宽制度虽然从不同的角度，但完成的目标是一样的，在提高效率的基础上要保证质量。效率与质量并不是完全对立的，一定程度上效率的提高某种意义也是一种公正，使一些人尽早的脱离讼累。在美国，有一项关于交警处罚的报告对交警不满意40%以下认为结果不公正，60%以上认为结果很公正但是过程不公正，所以对交警最终评价是B-，所以即使最终结果是正确的但是过程太冗长，实际上是由于过程的不公导致的实质上的不公。 速裁制度与认罪认罚制度完全改变了我们辩护的生态，在庭审还流于形式化的时候，大家还是有一种期待就是决战在法庭，希望能把自己的观点、证据、甚至是情绪要展露在法庭上。在辩护活动中，辩护律师与自己的当事人是伴侣关系，如果当事人“投降”了，就会影响到我的辩护方向以及我的辩护战场，这时的辩护主战场就不是法庭了而是转移到了审查起诉阶段。作为律师就需要给当事人把关，设想一下除了社会律师、法律援助律师，将来要在看守所设立值班律师，由值班律师提供辅导。但问题是值班律师在看守所的时间长了就会成为侦查机关的“帮凶”，作出对于犯罪嫌疑人不利的事情，这是我们忧虑的一部分以后供大家讨论。这提出了一个律师的功能，刑事辩护重点上要从罪转为刑，甚至刑以外的东西，要为当事人争取好处。 刑事辩护的现状 接下来介绍一下刑事辩护的现状，目前我国律师人数已经达到了30.3万人，但是并没有满足我国刑事辩护的需要，现状我国律师数量占我们总人口数万分之二。在世界上，律师占比最高的是以色列已经达到万分之六十，美国号称律师大国律师占比达到了万分之四十，英国和德国都是占到了万分之二十多，朝鲜也占到了万分之十点多。那么也就是说律师的绝对人口远远低于世界很多国家的水平，所以律师行业很大程度上是反映了国家的法治状况。那么律师行业中的刑事辩护率没有突破30%，假设刑事案件是100万件的话，得到刑事辩护的也就是四分之一也就是25万件，在这25万件中得到有效辩护的就少之又少。 从整体上来讲，有相当一部分刑事案子不是重大复杂的、当事人也不是具有支付能力的，所以就不会吸引到大牌的专职的律师，而是一些并非很专业很大牌的律师，这就不能提供很有效的辩护。再加上刑事辩护难、刑事辩护风险大，因为刑事辩护更多的是与国家之间的对垒，所以律师在强大的国家机器面前往往就是以卵击石，这样就导致更多地律师在名气提升之后就不做刑事辩护了，导致刑事辩护从人员上不时地受到冲击。而且律师的收费是偏低的，我国整个律师的收费大约679亿，集中在北京的几个大型律所，一个所的收费大约10亿左右，一些城市许多律所加起来的收入都比不上北京的一个所的收入，但是成长空间还是很大的。但是我国对刑事律师收费限制而对民事律师不限制，理由是不可以将正义明码标价，正义不可出卖，所以在北京一个刑事案子不可超过五万元，有些民事案子却可以收上百万上千万。刑事律师保护的是人的生命、和财产权益，但是却对他进行这样的限制，然而民事保护的顶多是名誉权财产权，却可以收很多钱。 在美国就有所不同，辛普森案件中律师费收取了2000多万美金。正是我国的这种收费制度影响了我国律师行业的稳定性和律师的积极性。辩护率低、辩护质量不高、辩护队伍不稳定的现状就与我们所追求的法治大国严重不匹配。评价一个大国不仅要看国家的GDP、人均收入水平，还要看法治水平，这体现一个国家不仅是富裕的而且是秩序良好的，还是有对自己的人身安全财产安全有一个良好预期的状态。江平先生说过：“律师兴国家兴”，也就是一个国家就算发达了，但是他的法治水平赶不上，大家的幸福水平也无法提高，这就使得很多财富外流，有钱的人选择移民。如果刑事辩护是整个律师业务的短板的话，律师法律服务在整个国家的法律体系中也是一个短板。

辩护人作无罪辩护能否发表量刑辩护意见？ 可以，并且有非常充分的规范性文件作为依据！ 辩护人有必要根据案件实际情况，同时进行无罪辩护和罪轻辩护，并能够为这种辩护策略提供法律依据，以应对来自控审的压力。 两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条规定：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”该规定直接确认了，辩护人有权同时进行无罪辩护和罪轻辩护。笔者在此基础上，作以下进一步地分析： 首先，辩护人应当关注庭审过程中，关于定罪事实和量刑事实的调查程序之间的相互区分。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下称“《刑诉法解释》”）第278条第2款规定：“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实。”根据该规定，法院无论是审理认罪认罚案件，还是被告人不认罪的案件，只要辩护人作无罪辩护的，就应当分别查明定罪事实和量刑事实。换言之，与被告人从重、从轻、减轻或免除处罚相关的量刑事实，即便在辩护人无罪辩护情形下，前述量刑事实也在法庭应当查明的事实范围之内，这些也是辩护人发表相应辩护意见的依据。 其次，辩护人可以在法庭调查阶段对量刑有关的必要事实向被告人发问，引导合议庭注意被告人所具有的法定从轻、减轻处罚情节。 两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》第15条第2款规定：“在法庭调查阶段，应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实，被告人及其辩护人可以出示证明被告人无罪或者罪轻的证据，当庭发表质证意见。”该款对分别查明定罪和量刑事实使用了“应当”的表述，是辩护人提出相应主张的有力依据。《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第44条规定：“被告人当庭不认罪或者辩护人作无罪辩护的，法庭对定罪事实进行调查后，可以对与量刑有关的事实、证据进行调查。被告人及其辩护人可以当庭发表质证意见，出示证明被告人罪轻或者无罪的证据。被告人及其辩护人参加量刑事实、证据的调查，不影响无罪辩解或者辩护。”需要注意，该规定可在一审程序直接引用。在二审程序中，该规定可作为评判法庭调查是否违反法定程序的重要依据。 再次，辩护人在发表无罪辩护意见后，可以在法庭辩论阶段集中对量刑问题发表意见。 《刑诉法解释》第280条规定：“合议庭认为案件事实已经调查清楚的，应当由审判长宣布法庭调查结束，开始就定罪、量刑、涉案财物处理的事实、证据、适用法律等问题进行法庭辩论。”该解释第283条第2款规定：“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以指引控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑和其他问题。”两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》第15条条第3款规定：“在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或者意见，并说明依据和理由。被告人及其辩护人参加量刑问题的调查的，不影响作无罪辩解或者辩护。”该规定明确强调，辩护人有围绕量刑问题进行辩论的诉讼权利，同时可以在此基础上进行无罪辩护。 最后，辩护人对公诉机关所提从轻、减轻处罚的量刑事实、证据、意见表示认可的，不会造成与无罪辩护之间的矛盾。 根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百三十条、三百九十九条之规定，有无法定的从重、从轻、减轻或者免除处罚情节及酌定从轻处罚情节属于人民检察院提起公诉时应当查明的情节。在法庭审理中，公诉人应当客观、全面、公正地向法庭出示与定罪、量刑有关的证明被告人有罪、罪重或者罪轻的证据。所以，公诉机关就被告人所具有的有利情节发表意见是其法定职责，辩护人对公诉机关所提从轻、减轻的量刑事实、证据、意见表示认可的，不会造成与无罪辩护之间的矛盾。

沟通于律师而言重要性不言而喻，刑辩律师除了与委托人、当事人沟通外，有相当大比重的工作是与办案机关的工作人员沟通，这部分沟通对辩护工作是否有效又起到决定性作用。笔者基于个人经验，围绕如何与检察官、法官顺畅沟通，谈谈自己的心得体会，与大家探讨。 PART1、别不把自己当回事 刑辩律师应当正确认识自己的职业和在刑事诉讼中的地位作用，分工不同而已，没有高低贵贱之分，树立职业荣誉感，坚定自己的职业信仰和理想信念，就可以把自己放在和司法工作人员平等的地位上进行交流，不卑不亢，谦恭有礼。刑辩律师需要调整好心态，加上正确的认知，本着平常心，不内耗、不崩溃、不纠缠、不纠结，不要习惯被害妄想，不有事没事树立假想敌，不人为制造矛盾和对立，就事说事，就案论案。 PART2、别太把自己当回事 1、注重着装得体，讲究语言艺术 刑辩律师在正式的工作场合不宜穿着太过随意，着装正式、佩戴得体、面容整洁、仪态规范的职业形象有利于拉近职业共同体之间的认同感，不仅是对他人的尊重，同时也使着装者有一种职业的自豪感、责任感，是敬业、乐业、专业在服饰上的具体表现。 陌生人之间与生俱来的防备心和距离感，不同的语速、语调、语气表达了不同的情绪，听者也接收到不同的信号。语速适中、语调平稳、语气平和、善用眼神和微表情、谦和礼貌的沟通起来更容易让对方放下防备、拉近距离。更重要是要善于倾听，不要急于打断对方或者先挂断电话，“听别人把话说完”是对别人最基本的礼貌和尊重。第一印象很重要，决定着对方日后对你的态度。 2、学会换位思考、主动释放善意 刑辩律师需要对司法工作人员的办案节奏、时间安排、流程程序等具有一定的了解，将心比心、换位思考，了解办案人员最关注什么、最想和什么样的律师、以何种方式进行交流。当然律师也需要主动让司法工作人员了解自己的想法和初衷，大家只是立场、角度不同，并不是完全对立，互不为难、求同存异，各自从不同的角度出发对案件负责，尽可能为犯罪嫌疑人、被告人寻求最有利的处理结果。 刑辩律师可以积极主动释放善意，提供力所能及的协助。比如说，电话沟通时表达自己休息时间也可以对办案人员开放，欢迎打扰；可以给办案人员提供检索到的案例、书面意见电子版、协调当事人亲属时间参与和解、调解；在专业性比较强的案件办理过程中，将自己掌握的专业知识与办案人员共享，促进意见交换等等，这些都能为案件的沟通打下良好的基础，创造更多的机会。 PART3、书面意见简明扼要，尽量争取当面交流 刑辩律师应当尽量做到书面意见与口头沟通相结合。检察官、法官案件多、时间紧，没有那么多时间、精力来全面阅读辩护意见。笔墨要着力在要点上，重点论述关键辩点、争议要点，详略得当。法律文书内容多少，主要取决于案件的复杂程度。不用刻意地追求法律意见篇幅的长或短，根据需要来定。主题突出、结构合理、层次分明、论证充分、论据翔实，尽可能使自己的法律意见既能详尽全面，又能很好地满足司法工作人员的简单化需求。也可以首先提供一个全面的法律意见，同时附上一个缩减版；或者以目录的形式把几级标题呈现出来，把重点标题、重点内容加黑。在提交法律意见同时，如果能附上相关的证据材料、同类案件检索判例，会更有说服力。 书面意见写得再好，也不如当面沟通。书面意见是单向输出，刑辩律师不能直接接收到检察官、法官的意见和态度，当面沟通会有互动，能够交换意见，更好地了解他们的所思所想，找到解决案件的重要关键点，以便及时调整辩护思路和辩护策略。刑辩律师需尽可能做到每一个案件都会约面谈，沟通时首先要了解对方的思维模式，知道对方最关心的问题，才能顺利切入案件要害。当面沟通要简洁但直指要害，不啰嗦、不拖沓，将沟通内容高度凝练，以最短的时间达到最好的沟通效果。这样的沟通方式不使他人反感，以便为下一次当面沟通做好铺垫。 PART4、专业的能力和态度，争取平等高效的辩护 只有专业的法律意见才能被采纳，只有专业的律师才会被尊重。能够打动检察官、法官最直接的就是专业，提出专业而有价值的意见是最具有说服力的王牌。刑事案件卷宗最少的有两三本，几十本的很常见，上百本也比比皆是，上千本的也有。所有辩点都存在于卷宗当中，没有认真阅卷是不可能做好刑事辩护工作的。司法工作人员愿意和律师沟通交换意见，但不愿意听取没有价值的观点，他们会觉得这是浪费时间。只有足够专业的律师，熟悉实体法和程序法、认真阅卷、深研案情，提出有价值的观点，才能和司法工作人员在同一个高度上，展开平等有效的对话。 在选择辩护策略时，一定要实事求是，让当事人利益最大化，而不能自己逞强。对于事实清楚，证据确实、充分的案件，在律师介入之前，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，到了法院能够得到从轻处罚。而某些律师绞尽脑汁强行为被告人作无罪辩护的行为，反而会加重被告人的刑罚。对于那些在无罪和罪轻辩护之间摇摆不定的当事人，刑辩律师更要依靠专业能力给出中肯的建议，不要逞一时之快，盲目迎合当事人和家属的情绪需要，一定要从当事人的实际利益出发，并为之而努力。 总之，刑辩律师需要对司法体制、司法制度有一定的认知，与司法机关的办案人员开展良性、有效的沟通是刑事辩护不可或缺的工作，也是刑辩律师必须学习、研究、实践并具备的综合能力，也是刑辩律师实现刑辩价值的关键之一。

在看守所冰冷的会见室里，L某坐在黑色的铁椅子里，目光有些呆滞。她淡淡地说：“我是按妈妈的意见做的，没有参与过那些具体的事，也不清楚究竟发生了什么。” 01 背景 L某是家里的掌上明珠，从小文静听话。大学毕业前两年，她母亲在西北某省城设立了一家小额贷款公司。那时，取得这类牌照是很难的，妈妈将女儿L某登记为公司的法定代表人。L某刚毕业，就入职公司，帮助妈妈一起打理生意。 然而，工作还不到半年，当地公安人员突然造访公司，以涉嫌诈骗罪将L某送进了看守所。 L某的妈妈又急又悔，四处托关系救人，没有结果。又各方打探寻找律师，最后通过律所的大主任找到我，将一肚子苦水倒了出来： 两年前，她认识了当地一家建筑公司的老板，和他商议借1000万元用于公司经营周转，并承诺给予利息。老板将1000万元转入了小贷公司账户。 借款到期后，公司因为经营上有点困难，一时半会还不了这笔钱。那老板催了好几次，没有拿到钱。然后，便动了歪脑筋。 02 报案 他向公安机关报案称：一年前，L某的母亲跟他说，某地区有一个大型建筑工程，因为她有关系，可以把工程拿到手，要和他合伙一起干，他信以为真，就同意了。 L某的母亲说，先拿出1000万作为前期运作的费用，因此，他向小贷公司账户转了1000万元。 一段时间后，他迟迟未得到工程的信息，去了现场才发现该工程已经开工，根本没他啥事。结果，工程没拿上，1000万也要不回来，因此，以诈骗罪向公安局报案。 该老板在他警察朋友的帮助下，在当地立了刑事案件，警方直接将公司法定代表人L某刑事拘留。 由于涉案金额太大了，检察院很快就批准逮捕了。 案件起诉到检察院时，我看见案卷的主要证据，除了被害人建筑公司老板的报案材料以外，还有几份证人证言。证人都是老板的员工，他们陈述的内容，如诈骗的时间、地点、虚构工程等情况和老板陈述的完全一致。所以，L某“诈骗”的罪名证据基本齐全。 这个老板的背后显然有“高人”指点。 依据刑法及相关司法解释，诈骗金额1000万，属于数额特别巨大，处10年以上有期徒刑或无期徒刑。 03 新线索 一天，我和L某母亲再次聊这个案件，L某母亲说，这个1000万，双方没有签定书面合同，她只是让女儿给这个老板写了一张借据。 我问她，借据有存根吗？她说，没有存根，好像有照片。有一回，建筑公司老板找他的朋友借钱，用这个借据做抵押，老板的朋友向她确认借据的真假，把借据拍了照片发给了她，问她是不是欠这个老板1000万... 我问她，这张照片在什么地方？她说，在微信里。 我让她调出来，给我看看。 她说，在旧手机里，那个手机很久不用了，不知道现在还能不能打开。 我让她赶紧回去找旧手机，并且郑重地告诉她，如果能调出借据，她的女儿可能有救。 L某母亲果真找到了旧手机，在其中不仅找到了借据的照片，还翻到了双方当时的聊天记录。 如果借据是真的，就可以证明：所谓的诈骗1000万，实际上只是一起借贷纠纷。 我带着L某的母亲到公证处做了提取证据的公证，随后将公证书作为证据，提交给承办案件的检察官。同时，递交了书面辩护意见：《1000万，是借不是骗》。 另外，我又递交了三份申请： 1、申请鉴定借据照片的真伪；2、申请向微信发送人核实照片产生的过程；3、申请向建筑公司老板调取借据的原件。 检察院经过讨论后，决定对手机内照片的真假进行鉴定。 这个消息犹如黎明时分的曙光，让辗转奔波的L某母亲看到了一丝希望，大家既兴奋又紧张。 04 新焦虑 L某的父亲因肺癌住院，在得知女儿被关押后，又急又气又无奈，病情急转直下，已经被转入了ICU抢救。医生说，撑不了几天了。 我一遍一遍地向承办检察官督促鉴定进程。 终于，鉴定结果出来了：手机里借据的照片是真实的。 我立刻申请变更L某的强制措施，但是承办人说，案件具体如何处理，要报检委会讨论决定。 我拿出医院的证明，L某的父亲目前在用呼吸机维持生命；他渴望能见女儿最后一面；已经能证明L某无罪了，能否尽快放人，成全无辜的父女。 大约两天左右，检察院作出了对L某不起诉的决定书。 L某一出看守所，便被母亲拽着，急冲冲地赶往机场... 大约过去了一周，L某母亲打来电话，我问：“L某父亲的身体好些了吗？” 她说：“那天，她们赶到医院时，她父亲已经没有呼吸了。” 05 后记 这个案件，我对承办检察官是心存感激的。 虽然她一开始不相信我的意见，甚至怀疑手机中的照片是别有用心。但是，当她发现借据真的存在，L某是被冤枉的时候，她开始纠错，并为释放L某积极争取时间。 这样的检察官，是值得敬重的检察官。 近年来，走出校园的年轻人被送进看守所的情况屡屡发生，其中不乏名校毕业生。因此，对于这一群体，如何进行辩护，也是我们刑事律师需要关注和思考的。

近期，一份行业处分决定书引发律师热议。据南宁市律师协会官网公告的行业处分决定书（南律行处字〔2022〕第5号），因向涉嫌故意伤害罪取保候审的黄某提供书面证人证言等证据材料，黄某的辩护律师满文勇被处以训诫的行业处分。笔者查看了该处分决定书的全文，发现南宁律师协会的处分依据不当，且满律师的行为并未违反任何禁止性法律规范或行业规定，投诉人的投诉理由也站不住脚，具体理由如下： 一、满律师提供证据复印件的行为并不属于行业规定中的八类违规行为 《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第四章规定了八类律师违规行为和一节兜底条款。其中八类违规行为具体包括：利益冲突行为、代理不尽责行为、泄露秘密或者隐私的行为、违规收案、收费的行为不正当竞争行为、妨碍司法公正的行为、以不正当方式影响依法办理案件的行为、违反司法行政管理或者行业管理的行为、其它应处分的违规行为。仔细对照条款，满律师向当事人提供证据的行为只可能涉及泄露秘密行为。依照该规则第二十五条的规定：“违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料，或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料的，给予通报批评、公开谴责或者中止会员权利六个月以上一年以下的纪律处分；情节严重的，给予取消会员资格的纪律处分。”但满律师并未将证据材料公开给公众，而是提供给了当事人本人，并未造成当事人信息的泄露。而证据材料本身的内容，无论是在律师会见还是公安司法机关人员讯问过程中均会提供给当事人，对于当事人来说，证据内容不可能是“秘密”。故满律师将证据材料复印件提供给当事人本人也并不属于泄露秘密的行为。 南宁律师协会处分满律师的依据主要是《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第十五、十八、四十一条的相关规定。其中第十五条规定是处分种类的规定，十八条是从轻处罚的规定。处分依据的核心在第四十一条规定，即：“有其他违反法律、法规、规章和行业规范的行为，依据本规则给予相应的纪律处分。”很明显，这是一条指引性的规范，即认定满律师的行为可能触犯了其他法律法规或行业规范。这其实也从另一面承认，满律师的行为不符合《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第四章规定的其他八类律师违规行为。 二、满律师向当事人提供证据材料复印件并不违法 那么，满律师将证据提供给自己当事人的做法到底违反了哪条法律规定或行业规定呢？该处分决定书的事实认定部分给出了解释：“根据《刑事诉讼法》第三十七条、《律师办理刑事案件规范》第二十五及二十六条等规定，辩护律师自案件移送审起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，但向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据并不说明辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人提供案件材料证据，该行为违反了律师执业禁止性规定。”然而查看相关条款不难发现，其内容并非所谓“禁止性规定”。 首先，处分决定中提到的《刑事诉讼法》第三十七条关于审查起诉阶段之后律师阅卷的规定应该指的是2012年《刑事诉讼法》第三十七条的规定（2018年修改后的《刑事诉讼法》第四十条是关于阅卷的内容），具体对比如下： 2012年《刑事诉讼法》2018年修改后《刑事诉讼法》第三十七条【辩护人的会见权与通信权】辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。 辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。 辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。 辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。第三十七条辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。 第三十八条辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。 第三十九条辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。 辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。 辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。 辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。 第四十条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。 虽然南宁律协没有依照最新《刑事诉讼法》法条进行引用，但结合相应条款，我们还是可以理解其意指满律师将证据提供给当事人的做法违反了《刑事诉讼法》关于律师阅卷的所谓“禁止性规定”。然而这条规定是“禁止性规定”吗？我们从字面意思就可以理解，“禁止性规定”的条款是要求相关人员不得为、不可为某种行为。而该条款恰恰是授予律师会见和阅卷权利的“授权性规定”，其中的“不得”、“应当”不是对律师的要求，反而是对公安司法机关和看守所的要求。实践中，刑事律师如果会见权和阅卷权受到相关机关非法限制时，一般会依据这一条款进行维权投诉。故这一保障律师权利的条款被南宁律协认定为“禁止性规定”，据以处分律师，显然违背了该条款设立的初衷。 其次，我们再看另一则“禁止性规定”处分依据。根据《律师办理刑事案件规范》第二十五条的规定：“自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”第二十六条规定：“辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人应当遵守看守所依法作出的有关规定。未经允许，不得直接向犯罪嫌疑人、被告人传递药品、财物、食物等物品，不得将通讯工具提供给犯罪嫌疑人、被告人使用，不得携犯罪嫌疑人、被告人亲友会见。辩护律师可以接受犯罪嫌疑人、被告人提交的与辩护有关的书面材料，也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供与辩护有关的文件与材料。” 《律师办理刑事案件规范》是中华律协制定的指引律师办理刑事案件的规则指引，其二十五条很明显是基于《刑事诉讼法》第四十条的规定，提示律师在办理刑事案件时，在依法全面阅卷之后，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，以便实现有效辩护。而二十六条规定则是指引律师在会见在押犯罪嫌疑人、被告人时应当禁止的事项，但明确提出可以向犯罪嫌疑人、被告人提供与辩护有关的文件与材料，这里并没有强调不得将侦查机关搜集的证据出示给犯罪嫌疑人、被告人。从文理和常识来讲，律师阅卷所掌握的侦查机关证据情况当然属于辩护有关的文件与材料。既然该条款并未明确将侦查机关搜集的证据予以剔除，也并没有禁止律师向犯罪嫌疑人、被告人出示，则不应当认定是律师不得出示证据的“禁止性规定”。 最后，处分决定依据的相关条款明确赋予了律师阅卷和会见的权利，也提出了律师可以向当事人“核实证据”。关于“核实证据”的理解，以南宁律协处分满律师的立场不难发现，其认为“核实证据”不能将证据复印件交给当事人。笔者也不能认同南宁律协的这一理解。《律师办理刑事案件规范》本就是全国律协为了规范律师办理刑事案件为出发点制定的，第二十六条规定旨在提示律师勤勉开展辩护工作，通过积极核实证据的行为，为当事人尽力辩护，维护其合法诉讼权利。那么律师完全可以在“法无禁止”的范围内尽全力帮助当事人核实证据，以便后续形成更具针对性的辩护意见。既然《刑事诉讼法》及行业规定都没有明确禁止律师将证据材料出示给当事人或提供复印件，律师自然也有权以这种方式向当事人核实证据。 三、“引发犯罪嫌疑人和证人、举报人之间的矛盾，造成极大的安全隐患”不能成为处分律师的理由 根据处分决定投诉内容部分的叙述，投诉人系黄某涉故意伤害罪一案的办案民警。他们发现黄某有本案书面证人证言复印件时对其进行了询问，得知其从满律师处获得了相关证言的复印件，并据此认为满律师的行为“引发犯罪嫌疑人和证人、举报人之间的矛盾，造成极大的安全隐患”。 首先，所谓的极大的安全隐患并无客观依据。投诉人扫黑办民警的“引发犯罪嫌疑人和证人、举报人之间的矛盾，造成极大的安全隐患”这一理由当然是基于公安机关人员的经验之谈，但并无任何客观依据。投诉人认为“引发犯罪嫌疑人和证人之间的矛盾”，即表明本案证人信息并未隐匿。依照《刑事诉讼法》第六十四条的规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。”本案虽属涉黑案件，但公安司法机关也并未对相关证人采取保护措施。同时，黄某还被公安司法机关采取了取保候审的强制措施。这也恰恰证明公安司法机关评估之下，黄某不会对证人采取打击报复，安全隐患较小。另外，根据常情常理，绝大多数刑事案件都会涉及对当事人不利的证人证言，且当事人最终都会知道对自己不利的证人证言来自何人。本案中，黄某向公安机关出示其获得的证人证言复印件之前，无论是从辩护律师还是侦查人员处均已经知道证人信息和证人证言的大致内容。其向公安机关出示证人证言复印件只是为了说明证人证言内容不属实之处，实质上有助于公安司法机关查明案件事实。如果得知证人身份就认定存在“极大安全隐患”，便将证据来源全部对犯罪嫌疑人、被告人保密，显然既不符合客观常理，也不符合司法公正的要求。故满律师向黄某提供证人证言复印件的行为并不会造成“极大的安全隐患”。 其次，向黄某提供证据复印件的行为本身是履行律师职责的行为。依照《律师办理刑事案件规范》第三条的规定：“律师参与刑事诉讼依法履行辩护与代理职责，人身权利和执业权利不受侵犯。”如前所述，没有任何法律规范或行业规定禁止律师向当事人出示或提供律师阅卷所掌握的司法机关搜集的证据材料。相反，律师在审查起诉阶段就可以向当事人核实证据。满律师向当事人黄某提供证据复印件的目的是核实证据，帮助黄某了解到证人证言中不符合事实的部分。这一行为应当视为是满律师合法履行律师职责的行为。如果公安司法机关认为满律师的行为妨害司法公正，影响证人作证，构成《刑法》第三百零六条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，则完全可以依法予以立案侦查。如果满律师的履职行为并没有实质影响到司法公正，则不能以并未存在的所谓“安全隐患”而阻碍其履职行为。 最后，律师向当事人出示证据原文，有助于保障当事人诉讼权利。审判阶段当事人拥有质证的权利，对证人证言当然也有权利质证。根据《刑事诉讼法》第六十一条的规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。” 当事人作为案件的亲历者，其质证意见也是证明证人证言的真伪关键。但一方面，限于当事人的法律知识水平和案件证据材料繁多的现实，如果当事人只在庭审阶段才看到公诉人出示的证据，则其根本无法完成有效的质证。另一方面，结合司法实践经验，刑事案件的辩护关键节点早已前置于审查起诉阶段。刑事律师希望实现有效辩护就必须重视在审查起诉阶段说服承办检察官接受自己的辩护意见。有鉴于此，辩护律师有责任也有必要在审查起诉阶段充分向当事人核实证据情况。这既是对当事人基本诉讼权利的尊重，也是案件得到公正处理的保障。 综上，满律师向当事人提供证据材料复印件的行为既不违反行业规定，也不违反法律规范。在当事人黄某已经得知证人信息、证言内容的情况下，公安司法机关对其采取取保候审强制措施，恰恰证明其打击报复证人的风险极低，满律师的行为不足以“引发犯罪嫌疑人和证人、举报人之间的矛盾，造成极大的安全隐患”。南宁律协的相关处分决定值得商榷。

2021年3月，《刑法修正案（十一）》正式生效，结合2019年修订的《药品管理法》，修正案在完善生产、销售假药/劣药罪认定的基础上，增设了妨害药品管理罪。新的配套司法解释《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《药品司法解释》”）于2022年3月开始施行，至此，妨害药品管理罪有了刑事司法认定的基础，全国范围内，此类案件数量开始跃升。 立法背景 基于2019年《药品管理法》缩小了假药/劣药的定义范围，删除了为人诟病的“以假药/劣药论处”的认定标准，《刑法修正案（十一）》中的生产、销售假药/劣药罪对此也作了相应调整。但“以假药/劣药论处”的认定标准并未被刑法完全摒弃，增设的妨害药品管理罪实际上相当于原生产、销售假药/劣药罪的补充罪名，该罪详细规定的四种行为类型，就是脱胎自原认定标准，规范危害药品安全犯罪的刑法体系看起来是更为健全了。 都说《刑法修正案（十一）》来自生活，很多新增罪名的设置直接来源于讨论度较高的社会事件，妨害药品管理罪就是代表。 以“陆勇代购抗癌药”案为原型的电影《我不是药神》影响深远，一定程度上推动了刑法关于危害药品安全犯罪的修正工作，国家在立法层面对于代购、销售有实际效用的国外上市药品的“药神”行为整体上做了除罪化的制度设计，但作为保底，个别情节恶劣的行为，还是会被划入到妨害药品管理罪的范围内。 除了药品安全问题以外，《刑法修正案（十一）》还规范了生活中的许多细节，看似限制了人们的日常行为，但对于每一位守法的公民来说，刑法的精细化其实是保护了大家更多的自由。尤其是药品关系到每位公民的生命健康，多严谨都不过分。法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，在合理范围内的精细化刑事立法可以有效降低司法工作人员的自由裁量度，罪刑法定、有法可依才能实现真正的法治。 入罪标准 根据《刑法修正案（十一）》规定，构成妨害药品管理罪的行为有以下四种： 一、生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的 这里的“禁止使用的药品”，按照2019年《药品管理法》第八十三条的规定，是针对疗效不确切、不良反应大或者因其他原因危害人体健康的情形，被依法注销药品注册证书而禁止使用的药品。 二、未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的 按照2019年《药品管理法》第二十四条、第四十一条的规定，从事药品生产、经营活动，应当取得药品生产、经营许可证。在中国境内上市的药品，应当经国务院药品监管部门批准，取得药品注册证书；医疗机构配制制剂，按照2019年《药品管理法》第七十四条、2017年《中医药法》第三十二条的规定，应当取得医疗机构制剂许可证、制剂批准文号；进口药品，按照2019年《药品管理法实施条例》第三十五条、2012年《药品进口管理办法》第五条规定，必须取得国务院药品监督管理部门核发的《进口药品注册证》、《医药产品注册证》或者《进口药品批件》后，方可进口。 未得到上述药品相关批准证明文件，生产、进口药品的行为及销售上述药品的行为，既不能保证所生产、进口的物品具有药品预防、治疗、诊断疾病的功能，有可能延误病情诊治，损害人民群众身体健康、生命安全，又严重违反药品监督管理秩序，造成药品监管市场秩序混乱，符合入刑条件的，依法追究刑事责任。 三、药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的 四、编造药品的生产、检验记录的 刑法规定妨害药品管理行为的入罪标准为“足以严重危害人体健康”，《药品司法解释》还详细规定了此具体危险的九项认定标准： 1.生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，综合生产、销售的时间、数量、禁止使用原因等情节，认为具有严重危害人体健康的现实危险的； 2. 未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品属于以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的，属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品的，以药品类易制毒化学品冒充其他药品的，属于注射剂药品、急救药品的； 3. 未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品的适应症、功能主治或者成分不明的； 4. 未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分的； 5. 未取得药品相关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品在境外也未合法上市的； 6. 在药物非临床研究或者药物临床试验过程中故意使用虚假试验用药品，或者瞒报与药物临床试验用药品相关的严重不良事件的； 7. 故意损毁原始药物非临床研究数据或者药物临床试验数据，或者编造受试动物信息、受试者信息、主要试验过程记录、研究数据、检测数据等药物非临床研究数据或者药物临床试验数据，影响药品的安全性、有效性和质量可控性的； 8. 编造生产、检验记录，影响药品的安全性、有效性和质量可控性的； 9. 其他足以严重危害人体健康的情形。 司法解释明确，地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见有定案效果，充分体现了妨害药品管理罪的法定犯（行政犯）特点。 除了以上行为以外，《药品司法解释》还规定了危害药品安全犯罪的共同犯罪问题。 明知他人实施危害药品安全犯罪，提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的；提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；提供虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料的；提供广告宣传的；提供其他帮助的，均以危害药品安全犯罪的共同犯罪论处。 “用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，保障人民群众用药安全。”无论是对涉药相关行为的细节规范，对入罪标准的进一步明确，还是对共同犯罪行为的严厉处置，都充分体现了国家对于药品管理秩序、人民生命健康安全的重视程度。 刑事风险 妨害药品管理罪规范的相关行为可谓事无巨细，整个医药行业相关从业人员都应进一步筛查日常经营活动中可能存在的合规问题。我们查询了相关案例，汇总了刑事风险较高的以下职业： 1.药店老板 药店往往是私人经营，法律意识不强，尤其个别中医药馆。药店在进货、销售的过程中一定要注意审查相关药品是否取得批准证明文件，药品中是否存在可能危害人体健康的药物成分。 2.代购者 无论是代购香烟、保健品、食品还是药品，无论是国内代购还是海淘，帮他人代购产品就意味着要对产品的质量、成分负责。 3.医药代理 活跃在医药行业的医药代理往往自认为是专业人士，对于上家、客户、经手药品都有较高的把握度，忽视了对于其所代理、介绍、推广药品的审查责任。 4.医院员工 医生、护士在非住院治疗的情况下向患者销售甚至帮忙注射药品，药品来源不明、成分不明，医院员工即便有资质和专业，也涉嫌妨害药品管理罪。 5.中介公司 名医少、买药难，市场上有对医生和药品的广泛需求，相应的信息中介公司屡见不鲜。在推荐医疗资源的过程中，中介公司往往不是专业人士，对治疗结果难以把握，一旦患者受损，中介公司是首要被侦查的对象。 6.医美机构 当下医美风盛行，不仅各路明星喜欢打瘦脸针，大众对于医美的需求也越来越强烈。瘦脸针中多数为肉毒素产品，国产的正规肉毒素价格较高，为了获取更多客户，部分医美机构选择铤而走险，私下购入所谓国产肉毒的平替产品，以较为优惠的价格销售给客户，并不重视这些产品是否具有对应的功能疗效，放任其危害，此类行为涉刑风险极高。 7.个人美容院 很多人把美容院或者保健院开到家里，提供各种各样的包含药品、保健品推荐、销售、医美等在内的美容服务和保健服务，个别也会直接为客户开药方甚至注射药品，一旦涉及到注射剂药品，无论销售金额高低，都会涉嫌妨害药品管理罪。 法益判断 在传统的刑法理论观点中，生产、提供、销售假药/劣药罪的规定既保护国家的药品管理秩序，又保护民众的生命健康安全。相应的，妨害药品管理罪所保护的法益自然也是复合的。 《刑法修正案（十一）》明确，妨害药品管理罪的入罪要求“足以严重危害人体健康”，对生命健康法益的侵害结果是重要的量刑因素之一（非绝对），既然妨害药品管理罪明确规定了“足以严重危害人体健康”，就应该将人体健康作为本罪的法益保护类型，并作为判断妨害药品管理罪是否成立的法定标准。 同时，《药品司法解释》对于“足以严重危害人体健康”所规范的行为，也是为了防止行为人对药品管理秩序的破坏。妨害药品管理罪的治理范围在生产、销售假药/劣药罪的治理范围之外，是补充性的罪名，生产、销售“真药”和“好药”的行为也可以构成本罪，从这个角度来看，妨害药品管理罪所保护的法益也应该包含药品管理秩序。 此外，“足以严重危害人体健康”在妨害药品管理罪中的作用并非仅是量刑要素，对本罪的犯罪类型判断也具有重要价值。 辩护思路 妨害药品管理罪本质上是行为犯，与一般大众所理解的刑事犯罪不同，行为犯是经刑法规定某类行为属于犯罪，只要求主观明知、客观上有行为发生，符合规定即可入罪，并不以产生实质性的危害结果为前提。 一、妨害药品管理罪的无罪之辩 1.药品虽未获批，但在境外合法上市，具备相关疗效，且不属于专门为特殊人群制备药品、麻醉药品、精神药品或注射剂药品等特殊药品的 关于在境外合法上市的证据，根据司法解释，辩护人可以通过网络查询搜集资料，提交给办案机关参考。 2.药品虽未获批，但属于民间中医药方，治疗效果暂无定论的 对于各类常见疾病或疑难杂症，在偏远地区或个别患者不具备充分的医疗条件的，民间中医为患者制药、配药，不属于妨害药品管理的行为，辩护人可以以个别具备治疗效果的病例作为出罪的证据。 形式违法，但实质无害甚至有益，民间中医也有其存在必要，不应受刑事处罚。 3.欺骗消费者，未实际使用药品，以生理盐水等不具有药物成分的产品等作为替代，又不构成诈骗罪的 妨害药品管理罪所保护的法益重点还是在于人的生命健康，考虑以危害药品安全相关罪名入罪时，一定还要考虑客观上有没有条件或可能对人的生命健康产生危害，相关产品是否属于药品，如果不属于药品，就不具备入罪条件。 4.虽然实施了妨害药品管理的行为，但是并没有特别严重的危害性，施以行政处罚更为适宜的 严重危害性是区分刑事犯罪和行政违法行为的重要方面，行政法作为前置法，如能从行政法规中对相关违法行为作解释，限缩在行政法范围内处理，就可以出罪。 5.个别专门从业人员，在职务范围以外、专业范围以内为他人诊治、收费的行为，改善了病患的身体状况的 要对妨害药品管理行为所侵害的法益进行具体化理解，不应一概抽象认定为药品管理秩序，刑法为具体对象服务，妨害药品管理罪实质上还是为人们的生命健康安全服务，如果接受救治一方的生命健康是增益的，涉案从业人员不宜被认定为犯罪。 二、妨害药品管理罪的罪轻之辩 1.降低涉案金额 涉案人员一般情况下会涉及多个药品，以销售为例，销售某些特定药品才涉嫌妨害药品管理，对于打包销售或实际使用的数类产品和服务，无法理清特定药品的销售金额的，基于存疑有利于被告人原则，应作扣除。 销售金额的审计工作比较复杂，审计人员也有出错的时候，辩护人可以重新审查、审核，去除错误金额、可疑金额。 此外，鉴于《刑法修正案（十一）》于2021年3月颁布，根据从旧兼从轻原则，在颁布前的销售金额也应去除。 2.共同犯罪辩从犯 根据法律规定，从犯可以从轻、减轻或免予处罚，妨害药品管理案件往往经多人协作，共同完成。共同犯罪中，根据具体行为人参与程度、作用大小、角色分工等区分主从犯，如能认定从犯，可以有效减轻处罚。 3.以单位犯罪处理，考虑企业刑事合规整改 以单位为组织形式的相关犯罪，由单位相关业务主管人员、直接责任人员承担自由刑，单位承担罚金刑，可以相应降低个人的经济负担。企业涉刑还可以组织刑事合规整改，整改成功的，有机会争取合规不起诉。 4.坦白、自首和立功情节 主动投案的认定，供述的稳定性，都需要辩护人辅导、争取。业内人员涉刑的，对行业内幕比较熟悉，一般会有举报线索，帮助当事人梳理举报线索，也可以借助证人的帮助，完善证据材料，争取立功情节。 5.主观恶性程度，可能危害性程度 本罪是故意犯罪，故意有程度之分，可以结合当事人年龄、职业、认知、获利、既往履历等，做主观恶性程度之辩。妨害药品管理罪还要求客观上的可能的具体危险，对于一些药性不强、副作用小、又不针对病弱特殊人群专用的药品，结合当事人的主观程度，可以争取较低量刑。 三、妨害药品管理罪在实务中还是新罪，有探讨空间 笔者有幸代理过药品类案件，分享以上辩护意见，仅是抛砖引玉，其实算不上什么指南。我们希望能为接触到这类案件的读者提供一些出罪或者罪轻的思路。辩护之路不易，对于新型案件，一定要穷尽机会和手段，积极试探裁判的空间，尽量做到案件事实客观化、适用法律实质化，维护法律的正确实施，维护社会的公平与正义。 结语 妨害药品管理罪是具体危险犯，刑法规定有明确的入罪标准，一实施有关行为就认定构成犯罪，不符合罪刑法定原则。用形式违法性代替法益侵害性的判断，是法定犯相关犯罪认定中的常见错误。刑事法律是滞后的，作为法律人尤其是辩护人，要站在维护当事人合法权益的视角，警惕将形式上违反（滞后的）法律而实质上无害甚至有益的行为归罪。 《我不是药神》反映出的社会问题，重点还是在药品稀缺，普通群众用不起价格高昂的救命药，而非药品安全。药品安全是生命防线，破坏药品管理秩序的行为需要得到规制，但前提是，药品管理秩序所代表的法益，也是要具体到人们生存、发展的必要条件上，才能进一步判断破坏药品管理秩序的行为是否应该入罪。 作为受刑法保护的基础法益，人的生命健康并不是抽象的概念，判断行为人是否构成妨害药品管理的犯罪行为，一定要对其行为本身可能侵害到的法益进行具体化理解，防止犯罪认定的泛化。 刑法是最后的法律，刑法的谦抑性原则，应该在每一个同类案件中彰显。

实务经验分享 如何通过浙江法院网进行网上民事立案——以宁波市为例 一、网站登录 1、搜索浙江法院网（www.zjcourt.cn）； 2、在首页的右上角点击登录界面，选择扫码登录方式； 3、由于实习律师并未被录入代理人系统，因此在实际登录过程中应当使用带教律师抑或是其他律师账号登录。可选择账号密码登录或者扫码登录，此处建议扫码登录：使用人民法院在线服务小程序扫码即可直接登录，账号密码需要验证手机验证码登录，较为复杂。 4、登录完成后会返回首页，此时右上角会显示登录人信息，审查无误后点击左下角我要立案进入立案环节。 二、选择立案管辖 1、进入后选择民事一审。 2、之后就是选择管辖法院问题，有关法院管辖请以合同约定或者法定为准，此处不做过多赘述。关于其下各个法庭的选择以及每个法庭不同的管辖内容，还请去各个法院官网进行查询，如果实在查询不到，只要确认基层人民法院即可，法院内部会进行案件分配，到时候根据法院传票按时按地到达即可，本文以鄞州区法院为例。 3、是否选择诉前调解，一般选择同意，如果立案成功，法院会分配诉前调解的案号，例如：（2023）浙0212民诉前调10086号 三、诉状内容填写 1、此处选择诉状识别立案，即，选择该选项上传PDF起诉状后，系统会自动扫描PDF内容，然后直接将信息填写进相应选项，减少工资负累。 2、点击材料上传部分加号上传起诉状，然后点击立即识别。 3、诉状识别完后会自动帮你填写好原被告的基本信息，此次有几处细节需要注意：（1）原告为法人的，代码类型有统一社会信用代码和组织机构代码两种，不要选错；（2）联系电话填写律师电话而非当事人电话，方便后续和法官进行沟通；（3）送达地址填写律所地址，而非和住所地及办事机构所在地相同地址，以便律师收到信息后及时回复当事人及法官；（4）银行账户、开户行、地址此处可暂时不填写，可直接向法院递交退费账户确认书；（5）送达方式选择电子且线下送达。 4、添加律师点击添加委托代理人即可，然后按照提示填写基本信息。 5、基本信息填写完成之后，点击诉讼内容继续进行填写。诉讼请求和事实与理由在诉状识别后已经自动填写，只需选择案由即可。以民事案由为例，在中采取横向和纵向排列的体系：在纵向上以民事法律关系分类为基础，以民事权利类型来编排纵向体系，总共划分为十一大部分作为第一级案由，而在横向体系的编排中，通过总分式四级结构的设计，实现案由从高级（概括）到低级（具体）的演进。我们在选择适用横向案由时，应当按照由低到高的顺序选择适用个案案由。确定个案案由时，应当优先适用第四级案由，没有对应的第四级案由的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。案件行业信息选择大致准确即可，不是必填内容，填写出错一般也不会有很大影响。 6、提交具体立案材料，包含身份材料，证据材料，保全材料三部分。其中所有文件均应提交PDF版本，同时，最好可以按照法院要求提交的材料顺序排列如下： 其中在原告营业执照处提交送达地址确认书和退费账户确认书（相关模板可在法院官网下载），以方便后续工作。如律师代理人中有实习律师，就在执业证处上传实习证即可。起诉要求有明确的被告，因此起诉自然人需要用被告的姓名和身份证去派出所开具人口信息查询结果报告用以证明被告身份，也即需要提交的被告身份证明。 7、在提交证据清单及证据时，将证据清单上传至证据1处，具体如下图所示，证据名称、证明目的、材料页数，对照证据清单内容即可。 8、之后为诉讼保全，以财产保全为例，只需按照财产保全申请书中的内容将其填入对应的方框中，本文仅涉及程序方面的相关内容。有关财产保全的具体内容，还请参见《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》，最后在保全材料中上传相关材料，例如：财产保全申请书、查控被申请人财产申请书、担保公司担保函等。 9、将以上材料提交完毕后最后会进入起诉预览界面，在此界面无需提交任何文件，只需将之前提交的内容进行审查，没有问题后点击提交，输入短信验证码之后，至此，如后续不存在管辖其他问题，立案已经完成。 10、提交立案申请只是第一步，一般宁波地区审查的时间为7天，但是在提交立案申请后3、4天后就可以打12368（不同城市有不同的区号，查询前还请仔细弄清楚）询问本案的立案进度，以及如果已经立案，本案承办法官和书记员是谁。然后再及时和法官联系有关财产保全的事宜，之后如何操作，那是后话，而对于立案程序来说，我们圆满结束！

裁判文书公开在2014年1月1日全面开展，大量刑事裁判文书公开的法治意义是多方面的，对于刑事辩护而言，刑辩律师可以通过检索已生效且案情类似的裁判文书来为当前的刑事案件提供说理和辩护思路，为刑事辩护开辟了一条新航道。 但是，裁判文书公开依然没有解决裁判文书说理简单的弊病，刑事辩护律师在辩护词、庭审的举证质证、法庭辩论过程中对案件提出了诸多疑问，而人民法院的回应往往都是“没有事实及法律依据，本院不予支持”。一句话将辩护律师的所有努力都转化为“无效辩护”，并且，此种“无效辩护”并不能反映出辩护律师在整个刑事诉讼过程中的作用。这样的局面直接将刑辩律师推向可有可无的尴尬境地，“托关系找人”成为刑事案件的常态。 面对这样的境地，2018年6月13日生效的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）给刑辩律师送来了一场及时雨。笔者看来，这场“及时雨”的刑辩意义如下： 一、排除了刑辩律师最不愿意见到的裁判文书类型 《指导意见》第15条明确规定，不能未经分析论证而直接使用“没有事实及法律依据，本院不予支持”之类的表述作为结论性论断。裁判本身就是说理的过程，不说理就下结论类似于“耍流氓”。《指导意见》明文禁止“耍流氓”的裁判文书类型，要求裁判文书明确说明不采纳辩护意见的事实和理由。可以预见到，当刑辩律师所提出的意见均要在裁判文书之中得到反映，法官就不得不重视辩护律师的辩护意见，辩护律师在刑事辩护过程中的作用就不再是可有可无的，而是举足轻重的。《指导意见》明文禁止“耍流氓”式的裁判文书，能够保证裁量文书的最低质量。 二、辩护律师提出的证据意见、事实争议、法律适用意见都需要在裁判文书中反映并进行说理 《指导意见》第4-5条对证据说理提出了基本要求。首先，裁判文书“应当结合诉讼各方举证质证以及法庭调查核实证据等情况”。这就表明，法官在证据采纳和采信时，必须重视辩护律师基于“证据三性”提出的证据意见。其次，对于辩护律师提出非法证据排除的，法官在裁判文书中必须说明是否对证据收集的合法性进行调查、证据是否排除及其理由。此种制度安排，使得辩护律师对证据提出的辩护意见、质证意见必须得到法官重视。 《指导意见》第6条对如何对认定的事实说理提出了基本要求，明确要求“裁判文书应当结合庭审举证、质证、法庭辩论以及法庭调查核实证据等情况”。可见，裁判文书在认定的事实也不能摆脱辩护律师的意见而独立存在，必须结合辩护律师在庭审举证、质证、法庭辩护过程中提出的意见。除此之外，法官应当对证据与认定事实之间的逻辑关系进行说理，对于利用间接证据认定的事实，应当说明证据的相互印证并形成完整的证据链；对于推定方法认定的事实，要明确说明启动推定的理由、反驳的事实和理由。因此，辩护律师针对证据与事实之间的证明关系提出的辩护意见，也应当得到法官的重视，并落实在裁判文书中。 《指导意见》第7条对法律适用说理提出了基本要求。首先，对于法律适用无争议的，应当围绕裁判内容和裁判尺度进行说理。例如，各方对被告人构成盗窃罪无争议的，此时法官必须说明裁判的具体尺度，例如为何适用较重或较轻的宣告刑。这就为刑辩律师做量刑辩护提供了空间，使得辩护律师的量刑辩护意见得到主审法官的重视，并反映在裁判文书之中。其次，“诉讼各方对案件法律适用存有争议或者法律含义需要阐明的，法官应当逐项回应法律争议焦点并说明理由”。关键词是“应当”和“逐项回应”，这表明了最高院的基本立场，即“有争议，必须有回应”。这种制度安排要求法官全面把握案件各方立场和观点，从而能够让法官全面把握案情争议点，明确说明判决的法律依据和理由，这也为律师的意见进入法官的视野提供了路径。 综上所述，法官必须对证据的采信、案件事实的认定、法律适用和裁量尺度进行全面的说理，在说理过程中，又必须全面考虑诉讼各方的意见和建议，这就为刑事辩护律师提出的无罪辩护、罪轻辩护和量刑辩护意见提供了进入法官视野的路径。简而言之，因为各方意见均必须要落入到裁判文书上，所以法官必须要阅读、听取并思考是否采纳辩护律师的辩护意见。这可以说成是裁判文书的倒逼机制。这种说理的制度安排，强化了刑辩律师提出的辩护意见对法官定罪量刑的影响，实质是强化了辩护律师在刑事诉讼中的作用，以说理的形式提高了辩护律师的诉讼地位。 三、《指导意见》扩充了辩护律师提出辩护意见的资料和依据 为了提高裁判结论的正当性和可接受性，《指导意见》第13条规定了法官在裁判文书说理中可以引用的资料，不仅包括常用的法律法规、司法解释、最高人民法院发布的指导性案例和非司法解释类审判业务规范性文件，《指导意见》还明确规定裁判文书可以引用公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；法理及通行学术观点；与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据等资料。刑事辩护的本质就是通过各种手段来说服法官接受辩护律师的辩护意见，从而维护犯罪嫌疑人、被害人的合法权益。因此，任何的资料和工具都可以成为说服法官的资料和工具。但由于我国法律并无明文规定，所以非法律法规、司法解释的资料对于法官的说服力极弱。《指导意见》明确将说理所依据的资料扩张，实践效果就是辩护律师能够使用的资料和工具更为广泛，辩护策略也更加丰富。例如，可以利用“专家意见”来说服法官、可以引用最高人民法院大法官出版的书籍说服法官、可以引用立法材料说服法官等。换句话说，《指导意见》实质上将刑法学理的争议引向裁判文书中，法官已经不能再回避说理而直接列明结论，而应当正视学理争议，大胆说理。这样的制度安排使得裁判更为透明，也能不断增长法官的裁判知识，并以裁判的前后一致来约束法官的自由裁量权。可以预见，如果按照《指导意见》的构思去运作，未来十年的中国刑事辩护和刑事审判将变得更为专业化，中国刑法实务和理论界将结合得更为紧密。 四、《指导意见》的不足之处 《指导意见》要求强化裁判文书说理依据的依然是行政手段，通过“评选发布全国性的优秀裁判文书，通报批评瑕疵裁判文书”、“法官业绩考核的重要指标”来激励一线办案人员强化裁判文书说理的热情，通过将“裁判文书释法说理作为裁判文书质量评查的重要内容，纳入年度常规性工作之中”来督促人民法院重视裁判文书说理工作。总的来说，《指导意见》对裁判文书的质量监督依然是内部监督，并未引入社会力量进行监督；从法律后果来看，《指导意见》并未按照典型的“法律前提-法律后果”规则来推行裁判文书说理，并未对裁判文书的撰写者给予实质的不利后果约束，对于说理不明确的裁判文书，也并未赋予实质的法律后果。例如，是否可以考虑对于裁判文书说理极度不清楚、事实认定和法律引用出现低级错误，可能导致定罪量刑不当的案件，在上诉期内，可以向上级人民法院提出申请，要求下级法院重新审理并撰写裁判文书；对于已生效的裁判文书，可以依法撤销原判决或裁定。笔者认为，这些问题，依然有待进一步解决。（武汉大学法学院、广东泛邦律师事务所）

法庭质证是律师推翻或削弱检方指控的关键环节，刑辩律师应全面掌握相关证据规则体系、各种证据质证技术，并能熟练应用，才有可能取得良好辩护效果。 证据规则 我国目前并不存在统一的刑事诉讼证据法，实践中常用的证据规则主要有以下几种。 2010年5月，两高三部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。这部规则对刑事案件，特别是死刑案件证据的运用确立了大量证据规则，并被扩展到此后所有的刑事案件中。 2010年6月，两高三部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。这一规定与上述规定，统称为“两个证据规定”，很多主要的规则都产生于这两个规定，如非法证据排除、举证责任倒置、口供补强等都出现在这“两个证据规定”中。 2012年《刑事诉讼法》。这部法律在证据制度方面确立了非法证据排除、证人鉴定人侦查人员出庭作证、专家辅助人制度、排除合理怀疑的证明标准等。 2012年最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释。解释把刑事诉讼法中的证据规定予以细化，并吸收了“两个证据规定”中大量的条文，是目前实践中刑事证据规则最重要的指导性文件。 2013年最高法院印发的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》。应现实需求，意见对非法证据排除规则作了进一步扩展，对没有同步录音录像、不在法定讯问场所讯问以及疲劳审讯等情况进行了规定。 2016年9月，最高法、最高检、公安部联合颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。这个文件对电子数据的搜集规则、取证规则、审查判断规则以及排除规则都作出了规定。 2017年6月，两高三部联合颁布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。在非法证据排除的对象上，除了原来的刑讯逼供获得的口供外，新规定将通过威胁手段、非法拘禁等获得的口供以及重复性自白都纳入到排除范围。并将非法证据排除程序确立为庭前会议中的初步审查程序与法庭审理中正式调查程序。 上述规则在法庭上如何有效运用？如何对检方证据体系提出有力挑战，从而实现有效辩护？根据笔者办理的案件情况，就不同证据类型的法庭质证提出几点意见，供参考。 言 词 证 据 言词证据包括被告人供述和辩解、证人证言、被害人陈述、鉴定意见等。律师质证首先要坚持证据能力优先审查原则，必要时启动非法证据排除。即如果发现言词证据存在非法取证可能时，应在庭前会议及时提出并争取予以排除，不使其进入庭审程序。对于进入庭审程序的言词证据如何质证？现对证人证言质证做一简单总结，其余言词证据原理基本相同，不再赘述。 由于目前证人不出庭问题无法彻底解决，通常情况下只能就笔录提出质证意见。如何推翻证言笔录，实践中通常有几个办法：证明证言前后自相矛盾。在一些重大复杂案件中，同一证人证言有很多份，由于询问策略、询问人员等的不同，笔录内容可能前后不一致甚至截然相反，证言自然不具备证明力；证明证言与其他证据存在重大矛盾，且无法排除；证明证言是孤证。不能形成完整证据链，尤其在一些贿赂类犯罪中；证明证言是意见证据。即证人不是根据其耳闻目睹的事实作出证言，而是猜测性、评论性的证言。包括卷宗中经常出现的“情况说明”、“认证函”等，均属意见证据。 如果证人出庭接受质证，律师如何发问？欧美国家确立的交叉询问制度，就是对证人进行质证的最基本、最有效的方法。其主要功能或者价值就是为了发现案件事实真相。根据《刑事诉讼法》“第一百八十九条：“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止”。虽然确立了发问的基本规则，但并不认可普遍遵循的“诱导性发问”，因此，律师既需要在发问中寻求对被告人有利的证言、排除非法证据，又要不越界，需充分准备、反复练习。 向证人发问时范围如何掌握？通常情况下，提请传唤证人的一方进行主询问时，可以提出一些开放性问题，使证人能够充分表达其观点，凡是有助于证明本方诉讼主张的事实均可询问，但也不能毫无节制。范围过小可能会使有利于本方的案件信息无法在法庭上得到充分展示。范围过大，会为对方的反击留下较大空间，增加询问的不确定性。所以主询问的范围应既能保证有利本方的事实得到全面展示，又不给对方留下获取有利信息的机会。 反询问的目的是为了攻击对方的主张，削弱对方证据的证明力，降低对方证人的可信性。把一个大问题分解成若干个小问题，为了证明一个重要问题，提出若干个不重要的问题，而将那个重要问题掺杂其间,步步推进，最终由法官得出有利于本方的结论。 发问的原则是你提出的问题自己应该知道答案，并且是对本方有利的答案，否则不能随意发问。律师在反询问时所犯的最大错误是在还没能有效束缚住证人时便冒然进攻，以致功亏一篑。在目前证人出庭难的现实情况下，应充分把握当庭发问的机会，取得有利战机。 鉴 定 意 见 对鉴定意见的质证包括以下几方面。 鉴定机构和鉴定人的资格审查：鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件；鉴定人是否存在应当回避的情形。 鉴定资料审查：检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、法规；与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符；检材是否充足、可靠。 鉴定程序审查：鉴定程序是否符合法律、法规规定；鉴定意见是否及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。 鉴定方法审查：鉴定方法是否符合相关专业的规范要求。对鉴定过程和鉴定方法的审查，涉及到专门的科学技术知识。 由于我国目前的刑事诉讼制度，决定了被告人、辩护律师既无法自行委托鉴定，也很难说服法院启动“重新鉴定”或“补充鉴定”。专家辅助人制度的确立，赋予辩护人可以申请法院通知有专门知识的人出庭，对鉴定意见的证据能力和证明力进行评判，此举有效增强了被告方对鉴定意见的专业质证能力，质疑乃至推翻鉴定意见成为可能，并可以迫使公诉机关通知鉴定人出庭作证，辩护律师对此制度应高度重视并熟练应用。 行政机关的认证函 很多情况下，行政机关应侦查机关要求对某一事实作出认定，但认证函不仅对案件事实作出了认定，而且对有关法律适用问题给出了明确的结论（如顾雏军案件）。这种在刑事诉讼过程中形成的书面材料，与侦查机关的“情况说明”一样，属于广义的“书面证言”范围，系“意见证据”。律师不能仅限于证据能力的质疑，否则难以撼动该证据，更应对其证明力提出挑战，包括提出证据和事实，反驳认定结论、或者引入专家证人反驳认定意见。 实 物 证 据 包括书证、物证、视听资料、电子数据等。以前大多从证据的三性（客观性、关联性、合法性）质证，但效果有限。现在更多从实物证据的来源、收集、提取、保管、出示等证据保管链条的角度，对其真实性和同一性提出质疑——鉴真，以论证其不具有证明力。从而有效动摇检方的证据体系，产生出乎意料的辩护效果。 鉴真规则： 鉴真，就是对实物证据的真实性和同一性加以鉴别的证明方法，也就是说，从实物证据的来源、收集、保管、使用，一直到法庭上的出示，应形成完整的证据保管链条，包括以下几个方面。 来源可靠。要有证据证明物证、书证、视听资料、电子数据的来源是可靠的，要有勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单以及提取笔录印证； 搜集、提取过程合法。在哪里发现了这些证据，怎么搜集的，需要通过勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单等加以记录，证明证据提取、收集过程的完整性； 保全完善。侦查过程中，实物证据必须要保障保存环境的适宜和完善，保障实物证据没有被污染，没有发生变化。如果保管不善，该证据即无法使用； 总之，鉴真要把握两端。第一端发现它的来源；另一端是在法庭上出示。鉴真就是鉴定从来源端到法庭端的这个过程。证据始终保持同一性，没有发生变化。 鉴真的排除规则： 来源不明的实物证据，不得作为定案的根据； 收集、提取经过记录不详，有重大合理疑问不能排除的，不得作为定案的根据； 电子数据没有原始的存储介质，其真实性无法证明的，一律应当排除； 电子数据的完整性得不到证明，对其真实性产生合理疑问的，一律应当排除； 鉴定的检材来源不明的，鉴定意见不得作为定案的根据。 笔者曾办理的一个案件，被告人被控敲诈勒索，关键证据是一个录音笔，被害人在将录音笔提交侦查机关时，侦查机关将其内容录在一张光盘上，后录音笔去向不明（或有意隐藏），辩护人提出录音资料原始存储介质不明，根据最高人民法院刑诉法司法解释，来源不明的物证、书证，没有勘验、检查、搜查扣押笔录清单证明其真实来源的，一律不得作为定案根据。后侦查机关申请公安部鉴定，因无法证明同一性，检方撤诉。 在轰动全国的“快播”案中，侦查机关扣留了快播公司的服务器，即电子数据的原始存储介质。但到法庭开庭时，共有上百人次进入这四台服务器，却没有笔录、人证、录像录音。从服务器被拿走到开庭审理的两年半的时间里，这些视频是否存在被伪造、变造可能？怎么保证它的同一性？这些怀疑无法排除。判决书认定，每次进入这四台服务器没有做任何的保全和记录，没有照相、录像，也没有见证人。无法证明服务器的同一性、服务器存储的视频的同一性。尽管最终被告人没有被判无罪，但律师已经为被告人争取了最大的量刑效果，取得辩护成功。 质证是有效辩护的关键，检方的证据体系从不完美，找到关键点就能辩护成功！ 注：本文仅代表作者本人观点，不代表中银律师事务所观点。

刑事辩护，何以匠心，给焦虑不安的客户带来充足安全感？本文作者所在团队制作了刑事辩护108步详细服务流程，并且通过项目管理思维和工具，将审查起诉阶段的刑事办案进行了精细化的流程梳理和文档管理，在每一个环节，以匠心打造了刑事法律服务的极致体验，他们是如何做到的呢？ 3年前，我们的团队，中银正道刑事辩护团队成立了，是珠海首家只专注于刑事辩护的团队。在iCourt可视化课堂上见证了可视化的“威力”，一图胜千言，我们将团队的刑事辩护流程制作成108步的图表，挂在墙上，给来访的客户介绍我们的服务。 中银正道108步刑事辩护工作流程 深陷官司，而且是有牢狱之灾的刑事官司，我们的客户，焦虑与不安全写在脸上。但是，当客户看到这一整面墙的流程时，都会驻足许久。有些客户会默默凝视半天，并缓缓吐出一口气“找到你们团队，我的心里踏实多了”，有些客户还会趁我们不注意，“偷偷”拍个照。 这108步挂在墙上的流程，打破了客户因团队年轻而缺乏经验的刻板印象。可视化的流程管理，让客户感知到每一步流程都有专业的律师在负责专业的事项，帮助我们在刚开始接洽的时候便争取到客户的信任，感知到我们的服务价值。 2年前，我们的团队，正式引入Alpha系统，Alpha搭建的项目管理系统，给了我们更强大的工具去精进我们的刑事辩护的匠心之路，108个步骤在项目管理体系下，更加有血有肉。 我们经常说，法律服务高度定制化，因而难以被标准化。对于如何将流程梳理出来，并对文书模板进行标准化的管理，我们做了如下探索。 流程梳理 在流程梳理上，我们首先确定了主轴——刑事辩护六大阶段：签约前准备、侦查阶段工作、审查起诉阶段工作、一审阶段工作、二审阶段工作、结案。 这是我们根据刑事诉讼法的规定与我们的实践办案流程梳理出来的，非常直观。因为按照刑诉法，一般刑事案件分为侦查阶段、审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段，而结合我们的实践工作，不管哪一个案件、什么阶段委托都需要进行签约前的准备工作，每一个案件结束后都需要进行结案登记，同时，这两个阶段和具体办案的关联性又不是那么密切。因此，将这两个动作单独提取，也很有必要。 在流程中我们给每个阶段设置了关键词，用以提醒承办人该阶段的核心动作。 我们也给每个具体工作内容设置了承办人、时限，并详细描述了每项工作是在做什么。承办人的设置给团队各方明确了职责，实现有序运作，体现的是团队的专业分工与协作；时限的设置给团队明确了时间节点，给客户充足安全感及预期；详细内容的设置更是将团队的专业匠心展现无遗。 刑事案件的专业匠心，通过一张流程图，传达给了焦心的客户。 以上108步流程是在前Alpha时代梳理出来的，虽然梳理的过程很痛苦，但是梳理后对团队办案效果带来的显著提升，让我们坚信这条路的正确。在引入Alpha之后，我们惊喜地发现，我们之前人工搭建的流程表里，承办人、时限、详细内容等要素，都在Alpha项目管理系统中得到了一一对照，而且Alpha还提供了更多智能分析的功能。 具体以审查起诉阶段为例，我将复现我们如何利用Alpha项目管理工具与思维，高效梳理出审查起诉阶段精细化流程的方法： 一、头脑风暴阶段：汇总工作 在这个阶段，我们首先利用Xmind汇总审查起诉阶段律师工作，想到什么写什么。 刑事诉讼法及律协关于律师执业规定里只提了律师审查起诉中有哪些权利，对于是否行使权利、以及如何行使则没有规定，所有我将审查起诉阶段工作分为法律规定动作及自选动作。 对于审查起诉阶段，法律规定的动作有：会见，查阅、摘抄、复制案件有关材料，会见和通信，调查和搜集案件有关材料，提出辩护或代理意见；法律规定外的自选动作有：法律检索，案例检索，相关文章检索，诉讼策略分析报告，结案后的知识整理、复盘等； 基于以上两方面的梳理，我们将律师在实践中具体怎么做的，又更进一步进行了梳理，比如： 第一、咨询前要进行法律检索； 第二、要准备接待客户咨询及办理委托手续； 第三、会见前要准备会见手续； 第四、准备完手续要去会见； 第五、会见的时候要做会见笔录； 第六、会见完要进行初步分析并与家属沟通； 第七、会见沟通后要搜索相关案例及文章； 第八、会见后要及时与检察院沟通阅卷； 第九、及时去阅卷； 第十、阅卷后要进行打印及制作阅卷笔录； 第十一、阅卷完之后要进行诉讼策略分析及提交取保、调查取证申请书等法律文书； 第十二、案件结束后还要进行知识整理、复盘，等等。 二、逻辑整理阶段：归类工作形成任务组 这一个阶段是指将工作按照种类进行归类整理，然后思考哪些不需要，哪些还需要补充完善，确定任务组（每一类就是一个任务组）。 审查起诉阶段，我们头脑风暴整理了12项工作，同类的工作任务可以归到同一个任务框架中去。我们归类后发现：接待咨询、会见、沟通都属于会见及通信这一类；阅卷前准备、阅卷、阅卷笔录都属于阅卷这一类；取保候审申请书、羁押必要性审查申请书、审查起诉阶段法律文书、调查取证等都属于法律文书的写作一类；法律检索、案例检索、案件分析都属于诉讼策略分析一类；案件复盘、知识整理、案件跟踪等都属于其他； 比如阅卷工作，填充到Alpha项目管理框架，就如下图所示： 三、细节打磨阶段 1. 细化工作步骤 细化工作步骤是指将不同任务组的任务进行完善、查缺补漏，并将任务按照一定的逻辑进行排序。然后，对每个任务设置检查项，列明每一个具体任务在实施过程中要注意哪些问题。 比如在完善会见及通信工作步骤时，我们发现会见及通信除了包括会见、与当事人家属沟通，还可以进一步将会见区分为首次会见及一般会见，并增加通信任务。同时为了方便查看会见笔录，我们可以设置一个“会见笔录汇总”任务用以上传会见笔录，进行统一管理。纳入Alpha项目管理框架，就如下图所示： 检查项的设置，是对完成任务进行的更细颗粒度的清单式解剖。比如首次会见工作，经过检查项的细化之后，如下所示： 2.解释工作步骤 这个阶段主要是完善任务详情，向使用者说明本任务的意义是什么，我们为什么要这样做。 比如首次会见，为何将首次会见与一般会见区分开来？首次会见我们为什么要做得这么细致？首次会见的意义何在？ 首次会见与一般会见侧重点是不一样的，首次会见的侧重点是努力争取专业信任与感情认同。首先。细致的首次会见工作能够展现自己的专业性，得到当事人的专业权威认可。其次，首次会见后与当事人家属的沟通，也能进一步取得当事人家属感情认同。首次会见任务详情经过文字打磨，如下图所示： 文书管理 我们将历次刑事办案的文书分为三大类，指引类文书、范例类文书、模板类文书。 在框架已经完善之后，后面需要做的便是文书管理了。 首先，我们要结合任务进行分析，哪些任务中需要文书、需要哪些文书，比如首次会见，一定会需要两类文书，一类指引类的文书--会见指引，比如，每个地方的会见规则不同，我们就制作了《珠海市看守所顾送指南》来辅助会见工作。 《珠海市看守所顾送指南》 另外一类是模板类文书，比如，首次会见笔录模板。 此外，还有一种范例类的文书，是团队历次办案的最佳实践成果。比如，针对质证环节，我们规整了两份不同文档格式的最佳范例，以供来者参考，感受团队的精细的办案态度，专业的办案质量。 初步质证意见最佳范例Word版 初步质证意见最佳范例Excel版 最后，我们也设置了一个知识管理的任务，以方便团队成员汇总该项目下的知识管理成果。 结语 让正义看得见，让辩护有温度，是我们团队成立的初衷，坚持匠心方可成就。 借匠心精神的代表人物——日本寿司之神小野二郎说过的一句话，与大家共勉。 “一旦你决定好职业，你必须全心投入工作之中，你必须爱自己的工作，千万不要有怨言，你必须穷尽一生磨炼技能，这就是成功的秘诀，也是让人家敬重的关键。”

2018年3月20日，《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）正式公布并实施。3月23日，国家监察委员会（以下简称监察委）在北京揭牌，各级监察委员会组建完成，意味着中国特色国家监察体系的确立，党和国家反腐工作正式进入“监察法治时代”。《监察法》未明确规定律师的介入，很多人认为刑事辩护的空间变小了，但笔者认为我们辩护律师的思路不应该被限制。本文主要从监察委调查阶段、检察机关审查起诉阶段、法院审判阶段以及与认罪认罚从宽制度的衔接角度，分析论述在监察法背景下律师刑事辩护工作的开展。 监察法背景下监察委调查阶段 刑事辩护的开展 《监察法》赋予监察委对职务犯罪案件享有调查权和留置权，所监察的职务犯罪案件不仅涵盖了之前由检察机关立案管辖的罪名，还很有可能包含之前由公安机关管辖的部分罪名，甚至还有可能包括公职人员利用职权实施的一般犯罪。 《监察法》第18条赋予监察委调查权，尽管“调查”和“侦查”在内容上有某些重叠，但由于二者的覆盖面不同，因此，从程序角度直接适用《刑事诉讼法》是不恰当的，应搭配相关法律解释或者实施细则具体适用。《监察法》第22条赋予监察委留置权，用留置取代“双规”措施，实现“双规”的法治化。《监察法》规定了留置的适用范围、条件和具体程序，同时规定留置可以折抵相应刑期，具有明显的积极意义。然而，留置不同于刑事强制措施，被调查人也不同于犯罪嫌疑人，《刑事诉讼法》第33条的适用会存在一定障碍。因此，被调查人委托辩护人的权利没有明确的法律依据，律师的介入自然也存在相应的障碍。全国人大代表刘建超认为监察委调查期间辩护律师不宜介入的原因主要有三：一是监察程序不以《刑事诉讼法》为依据，二是职务犯罪的调查比较特殊，需要排除干扰因素，例如串供、隐匿证据甚至销毁证据等，三是在案件移送检察机关之后，律师完全可以依据《刑事诉讼法》的规定介入。 很多人认为《监察法》没有赋予被调查人辩护的权利，律师发挥作用的空间变小了，但笔者认为我们辩护律师的思路不应该被限制。在监察委调查、采取留置措施之前，律师的法律服务可以提前。为公职人员和企业家提供刑事法律风险防范培训，并提供法律咨询和《监察法》相关的规定解读。一方面是进行警示教育和法治宣传，另一方面，让他们提前了解监察机关办案的特点及规律，对于一旦被立案和留置后可能遇到的各种情况进行说明和提示，做到未雨绸缪；被调查人被调查或留置后，辩护律师可以帮助被调查人的家属区分合法财产与涉案的赃款、赃物，对可能被监察委查封、冻结、扣押的财产处置发表法律意见，提出被处置的财产是否与案件有关以及所处置财产的数额是否恰当；协助收集和提交有助于证明被调查人无罪或罪轻的材料，并就证据形式、收集程序合法性等问题，提出意见和建议；对满足认罪认罚条件的，可以为被调查人的家属提供法律咨询，鼓励被调查人积极认罪认罚，争取从宽处罚；对监察委在调查阶段可能存在的侵犯被调查人合法权益的调查或留置行为，协助被调查人提出申诉等。 监察法背景下审查起诉阶段 刑事辩护开展 监察委调查阶段结束之后，《监察法》与《刑事诉讼法》衔接，案件进入检察机关审查起诉阶段。 从权力制约的角度考量，保障检察机关在审查起诉时享有法律监督的权力，检察机关可以将案件退回监察委进行补充调查、排除非法证据，甚至作出不予起诉决定。根据《刑事诉讼法》的规定，律师可以在检察机关审查起诉阶段发表辩护意见。对于当事人仍处于被留置状态的案件，第一时间申请变更留置，向当事人了解案情，以便尽快与检方沟通并提交辩护意见；向检察机关提交审查羁押必要性申请或申请变更强制措施，以减少或消除羁押对当事人可能造成的不利影响；申请查阅案卷，尽快了解案件事实，及时制定有效辩护的策略；对于有认罪认罚情节、自首、立功情节的，准备相关证据材料，为当事人争取从宽处理；根据案件事实提交辩护意见，为当事人争取不予起诉的审查决定，或者寻求检察机关作出有利于当事人的其他裁决，保障当事人辩护权的有效行使。 监察法背景下审判阶段 刑事辩护的开展 检察机关对监察委移送的案件依法进行审查后提起公诉，此时辩护律师已经完成阅卷、会见当事人及核实证据等工作，刑事辩护权在审判阶段继续展开。作为诉讼的核心阶段，法庭审判阶段是决定犯罪嫌疑人和被告人命运的关键环节。新时代以审判为中心要求“事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭”。 在庭前会议环节，刑事律师可以就与审判有关的回避、证人出庭名单以及排除非法证据等问题发表辩护意见，如是否申请回避？监察委调查阶段是否存在非法取证？是否申请排除非法证据？对被调查人涉嫌职务犯罪的金额是否有争议？认定的罪名为贪污罪还是巨额财产来源不明罪？留置后是否折抵相应的刑期？对方出庭的证人是否与当事人存在矛盾？监察委或者检察机关有没有提交对当事人有利的证据材料？《监察法》第33条赋予监察委收集的证据材料在刑事诉讼过程中可以直接作为证据使用。这里的“可以作为证据使用”，是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续。但需要指出的是，这些证据能否作为认定案件事实的根据，还需要根据《刑事诉讼法》的规定进行审查判定。如果经法院依据《刑事诉讼法》审查属于应当排除的或者不真实的证据，则不能作为认定案件事实的根据。 审判阶段的刑事辩护重点要围绕相关证据进行法庭调查、法庭质证、法庭辩论，辩护律师必须在刑事证据方面多下功夫，例如可以申请当庭播放监察委调查期间讯问及搜查、扣押等取证的全程录音录像。在注重运用证据辩护的同时，辩护律师还要重视针对量刑的辩护，案件到了法院审判阶段，首先要考虑无罪辩护是否有可能，如果不可能，就需要考虑量刑辩护，当事人是否有认罪认罚、自首、立功等从宽情节，争取使其辩护权得到最大限度地发挥。此外，审判阶段还可能存在检察机关需要补充侦查，需要申请延期审理的，可能会加重当事人的刑罚，律师需要密切关注补充侦查所获取的新材料、收集新的证据。检察机关申请补充侦查说明检察机关仍然具有一定的自侦权限，甚至有可能会重复监察委调查阶段的相关工作，进行“多重侦查”。刑辩律师需要积极跟进检察机关的补充侦查，做好有效应对的辩护策略。 衔接认罪认罚从宽制度中的辩护权 在监察法背景下，更有利于实现检察和辩护的平等对抗。随着新一轮司法改革的推进，我国开始试点适用认罪认罚从宽制度，控辩双方可以就特定案件的量刑进行协商，如果双方不能受到平等对待，那么控辩协商只能是有名无实的噱头。 监察法背景下适用认罪认罚从宽制度，可以鼓励被调查人犯罪后改过自新、将功折罪，积极配合监察委的调查工作，争取宽大处理。同时，也可以为监察委顺利查明案情、提高反腐工作的效率提供有利条件。根据《监察法》第31条的规定，符合法定条件的，监察委可以在移送检察机关审查起诉时提出从宽处罚的建议。刑辩律师在检察机关审查起诉阶段介入后，对于当事人有认罪认罚情节但监察委没有提出建议的，仍可以向检察机关申请适用认罪认罚从宽制度。 后记 监察法背景下律师开展刑事辩护工作，必须详细了解监察委办案的流程，虽然监察委的监察办案过程中不适用《刑事诉讼法》，但是监察委所办理的案件证据及后续诉讼程序必须符合《刑事诉讼法》的相关要求。因此，在监察法背景下，刑辩律师要从监察委调查阶段、检察机关审查起诉阶段、法院审判阶段以及与认罪认罚从宽制度的衔接角度着手，注重刑事辩护的细节把握，既要灵活运用各阶段的特点进行辩护，还要重视各阶段之间的衔接，锤炼辩护技巧，在有限的辩护空间内争取最大的辩护效果。

2010年，北京市第二中级人民法院对黄光裕涉嫌非法经营、内幕交易、泄露内幕信息、单位行贿案件作出了判决，被告黄光裕犯内幕交易、泄露内幕信息罪和单位行贿罪被判有期徒刑14年，罚金6亿元。 判决认定黄光裕内幕交易和泄漏内幕信息等三七犯罪事实的主要依据是中国证监会出具的认定函件。根据公安部经济犯罪案件侦察局提交的《关于移交鹏投公司及有关人员涉嫌经济犯罪线索的函》以及《关于商请对黄光裕等人涉嫌中关村股票交易案有关事项审核认定的函》，中国证监会出具《关于北京鹏润投资涉嫌“中关村”股票内幕交易犯罪线索的移送函》以及《关于黄光裕等人涉嫌中关村股票内幕交易案有关事项的复函》。在函件中，中国证监会针对公安部对相关信息作的“内幕信息”的认定，以及相关的价格敏感期予以全部认可。 该案判决之后，关于证监会认定函的证据效力一问题在法学界引发了较大的讨论。 法院将中国证监会的认定函采纳为刑事诉讼证据是否能成立？ 答案是否定的。这是因为，中国证监会固然有权对证券监管问题发表专业意见，但只能针对抽象性法律适用问题发表专业意见，而对于具体的刑事案件，则无论是事实认定还是法律适用，都无权发表专业意见。 迄今为止，我国只授权司法鉴定机构和鉴定人对具体案件所涉及的专门性问题发表专业意见，而中国证监会作为最高证券监管机关，显然不是法定鉴定机构，证监会的工作人员也不具有司法鉴定人的法定资质，显然该机构无权出具任何形式的鉴定意见。 中国证监会所出具的认定函是不是公文书证呢？ 答案是否定的。任何的书证，无论是所谓的“公文书证”还是“非公文书证”都应当形成于刑事案件发生之前或者发生过程之中，而不能形成于刑事案件发生之后，更不应当形成于刑事诉讼过程之中。 中国证监会之所以出具所谓的认定函，通常是因为公安部向其提交了商请提供专业认定的函件。而公安部则是应刑事案件的侦查机关的请求，才商请中国证监会出具专业意见的。这显然说明，中国证监会出具专业意见的行为，发生在刑事侦查过程之中，这种认定意见只能属于刑事诉讼过程中行程的书面材料。这种证据材料与侦查机关调取的其他“情况说明材料”一样，并不具有书证的性质，更谈不上什么“公证书证”了。 对于中国证监会出具的这类认定函，检察机关可否将其视为行政机关在办理行政处罚案件中收集的书证，并将其采纳为指控犯罪的证据呢？ 答案是否定的。刑事诉讼法之所允许检察机关将行政机关在行政处罚过程中收集的实物证据，采纳为指控犯罪的证据，主要是考虑到大量刑事案件都是由行政案件转化而来的，行政机关在行政处罚过程中所手机的物证、书证、视听资料、电子数据等，都属于“客观证据”他们无论是由行政机关收集，还是由侦查机关直接调取，都可以保持相对的稳定性，真实性和合法性不容易受到太大的影响。 但是，证监会作为最高证券监管机关，在出具认定函时，并不是该类案件的行政处罚机关，而是应公安部的请求，对公安机关已经立案侦查的证券类刑事案件出具专业的认定意见。既然如此，这类认定函就不属于行政机关在行政处罚过程中所收集的实物证据，当然也谈不上被移交检察机关作为指控犯罪的证据使用。 在刑事辩护过程中，辩护律师应当如何应对此类“认定函”？ 律师在质疑此类行政认定函的证据能力之外，还应对其真实性和相关性进行有针对性的挑战，以证明该认定函不具备证明力。 从内容上而言，证监会认定函无非包括案件的事实认定和法律适用两个要素，而对于这两个要素，该机构都做出了专业上的判断。要推翻这一认定函的证明力，或者至少对该认定函的可信性制造合理怀疑，律师就应当从案件的犯罪构成要件上挑战认定函所认定的事实和结论。要做到这一点，律师无非可以选择两条辩护思路： 一是将认定函视为一种裁判结论，提出证据和事实，逐一反驳该认定函的每一项认定结论； 二是利用专家的智慧，引入专家辅助人，使其发表强有力的专业意见，从而形成‘以专家反驳认定意见’的庭审格局。 （部分观点摘自《刑事辩护的艺术》）

法律语言的表达对于普通人来说通常显得晦涩，而受教育较少的犯罪嫌疑人更可能不了解自己所承认的事实，对自己的定罪量刑会有什么样的深远影响，所以需要律师参与刑事诉讼，为犯罪嫌疑人的权益发声。 不同于影视作品里，律师唇枪舌剑的形象，处于刑事诉讼过程中的中国刑辩律师，其“辩”的风格多以稳健为主，务求让法官清晰的了解并认同自己的观点，偏激的语言、快速的言辞一定程度上不利于被记录下来，这样如果案件重大复杂而需提交至审判委员会讨论决定时，庭审记录的内容是审判委员会表决的重要依据，因此辩护的过程最重要的不在于展示律师的个人风采，而在于辩护观点能被记录、理解并采纳。 这里简单介绍一个案例，以便大家理解刑事辩护的重要性。 【案例】某日，法院开庭审理了一起挪用资金案。 被告人（即犯罪嫌疑人在审判阶段的身份）辩称侦查人员有不当的侦查讯问方式，但其口拙，无法让人听明白侦查讯问到底如何不当。 公诉人有点急，问被告人：“我直接问你，侦查机关到底有没有对你刑讯逼供？” 被告人说：“我觉得心里有点压力的。” 公诉人打断他：“你就直接回答，侦查人员在讯问你时到底有没有对你刑讯逼供？” 被告人一愣，结结巴巴地道：“那倒没有”。公诉人即向法庭报告：“公诉人讯问完毕”。 辩护律师觉得实际上被告人是答非所问，这个问题，法庭记录在案，对被告人是不利的，于是申请法庭补充发问。 辩护人问被告人：“你是否知道什么叫刑讯逼供？” 被告人回答：“我不知道呀！” 辩护人即向法庭提出发问完毕。 法庭就要求公诉人阐述一下什么是刑讯逼供。公诉人解释：“刑讯逼供，大致的含义就是：以暴力或胁迫的方式进行审讯。” 被告人随即叫了起来：“报告审判长，侦查人员对我进行了威胁，他们威胁不让我睡觉，要把我同杀人犯关在一起。” 这时法庭各方才听明白，原来被告人的真实意思是他是有被“刑讯逼供”的辩解。 在此，辩护律师的作用在于将被告人的真实意思，以有利于被告人、符合法律表达的方式呈现给法庭，以使法庭明晰事实，被告人得到公正的判决。

一、新、旧刑诉法关于辩护人责任及地位比较 关于辩护人制度，1979年刑事诉讼法第28条规定“辩护人的责任，是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，1996年刑事诉讼法修改时在第35条规定“辩护人的责任，是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”。将这两个条款进行比较研究，不难发现，1996刑事诉讼法在修改时，除了在“被告人”之前增加“犯罪嫌疑人”之外，其他只字未动。表明时隔27年之久，刑事诉讼法对辩护人责任的定位基本上仍然停留在70年代的水平上。经过近16年的研究、实践，证明1996年刑事诉讼法所规定的辩护人责任，有其历史局限性。2012年刑事诉讼法将第35条修改为：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。 笔者从比较法学的思维模式出发，将43年刑事诉讼法从立法、司法的演进中进行系统归纳和比较，试图研讨新刑事诉讼法对于辩护人责任的重新定位，有其历史性的进步和里程碑式的意义。 为叙述便利，笔者在此将79刑诉法和96刑诉法统称为旧刑诉法，将2012刑诉法称为新刑诉法。用两分法对新旧刑诉法在辩护制度方面的设计进行研讨。 （一）旧刑诉法将辩护人的责任限定在刑事诉讼活动中的举证责任人上，而新刑事诉讼法将辩护人从这一泥淖中摆脱了出来。 从28条和35条两个条文的字面表述上看，规定辩护人的责任是“提出”“证明”被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。这就表明，辩护人的责任不仅仅是要提出材料和意见，而且还要证明犯罪嫌疑人、被告人能够无罪、罪轻或者减轻、免处其刑事责任。我们知道，现代刑事诉讼模式在全世界范围内属于控辩式诉讼。控方居于主动地位，处于攻势。其基于国家赋予其的公权力获得大量证据，并据以对被告人进行指控，其当然赋有证明被告人有罪、罪重或者加重的举证责任。辩护人没有公权力，几乎不能取证，只能对控方的指控进行被动防御，对控方的指控进行辩驳。在诉讼中辩护人提出的意见，如果没有证据“证明”，司法人员是不予认可的，这种司法理念广泛存在检控、审判人员的司法理念中。河南赵作海案、湖北佘祥林案、云南杜培武案，在审判阶段，辩方均多次指出控方证据体系中有致命的缺点，证据存在重大疑问，根据97刑法确定的疑罪从无原则，应当认定指控不成立，宣告被告人无罪开释。但是，审案的法官没有这么大的魄力，均宣告被告人死刑，缓期两年执行，以此取得适当的平衡。但是，随着案件真凶的落网，法院最终在强大的证据面前不得不败下阵来，宣告被告人无罪。诸如此类的案例，相信绝不会只有已经媒体披露的这几件。之所以会有如此之多的冤案，笔者以为，在很大程度上是因为检控、审判方面的司法人员一直被辩方（包括被告人自辩）应举出证据“证明”无罪，否则就是有罪，还局限在有罪推定的历史深渊之中不能自拔。 我们非常欣喜地看到，2012刑事诉讼法对此作出了质的修改。条文内容表述为“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。一个最显著的变化是在“提出”后面删去了“证明”二字。虽然是简单的删去两个汉字，但带来的却是法治理念的深刻变化。这表明，立法机关从基本法的层面，将辩护人的责任从过去的“举证”主义转化为“去证”主义。在以后的刑事辩护中，辩护人只要向司法机关提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免处的材料和意见，司法机关没有理由要求辩护人还要完成“证明责任”；而且，辩护人只要在辩护中对控方的证据提出反驳意见，司法机关就应当对意见进行审查，如果意见确实成立，就应当采纳辩护人的意见，而无须再以辩护人“未举证证明”为由而“不予采信”。笔者认为，比较79刑事诉讼法和96刑事诉讼法，新刑诉法虽然是两字之差，却有天壤之别，甚至可以说是本质区别。我们完全有理由相信并希望广大辩护人能够有更广阔的辩护空间。 （二）、旧刑事诉讼法将辩护人的辩护范围限定在实体辩护上，在立法层面淡化了辩护人程序性辩护权利；新刑事诉讼法将辩护人辩护范围扩大至实体辩护与程序辩护并重。 79刑事诉讼法和96刑事诉讼法规定，辩护人主要是“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，这显然是指辩护人的实体辩护，而对程序上的辩护只字未提。对于刑事司法机关在诉讼过程中侵犯犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利诸如刑讯逼供、变相羁押、超期羁押、违法取证等问题，辩护人是否有权提出，并没有作出正面回答。 历经三十多年的理论研究和司法实践，实体正义与程序正义并重，实体权利与程序权利并列，已为越来越多的社会人和法律人所接受，这种观念越来越深植人心。辩护人在辩护过程中有权对司法机关违法办案进行监督。辩护人除了对指控的事实是否成立进行辩护外，还可以对被告人诉讼权利进行辩护，以体现程序价值，而实现法律正义。 正因为在这样的历史背景下，新刑事诉讼法在旧刑事诉讼法的基础上增加“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”规定，辩护人的程序辩护权利赫然出现在最高立法机关的基本法条之中。 但是，任何一部法律都不可能是全能的。笔者认为，虽然在法条之中有了这样的规定，辩护人有了这样的法定权利，如果司法机关不予理睬，辩护人、被告人的这项权利如何救济，将是一个新的课题。有权利就有救济、就要救济，此为基本法理。新刑事诉讼法虽有一定进步，却显美中不足。如果增加规定当司法人员的确存在程序违法情形时惩戒规定，相信对司法机关的震动才会落到实处。否则，仍然是只有雷声而无雨点。期望立法机关、司法机关在今后的实务中随着理论研究的深入，能够作出更具操作性的规定。 二、辩护人中的“三难”（会见难、阅卷难、取证难）如何从根本上得到破解，从而使辩护制度从一开始就能顺利进行，是一个迫切需要得到解决的现实问题。旧刑诉法对此未作规定，而新刑诉法吸收了理论研究和司法实践的成果，在成文法中进行了明确规定，是历史性进步。长期以来困扰律师们的主要是会见难，因此，笔者在此亦主要探讨这方面的问题。 （一）理论厘清。 笔者从事刑事辩护已有近十年历史，在办理刑事辩护过程中，体会最深的当推会见难。至于为什么会产生这一社会现象，到底是理论研究的滞后，还是司法观念陈腐？笔者认为在此有必要进行厘清。 之所以有辩护人和辩护制度，本源于犯罪嫌疑人和被告人。基于犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，而派生出辩护人的辩护权利。因此，从这个角度入手，可以得出一个结论就是被告人的权利人是本权利，辩护人辩护权是从权利。如果剥夺辩护人的会见权，实质是侵犯被告人的诉讼权利，显然是违法的。现在很多人一提到会见，首先想到就是律师有权与被告人进行会见，是律师的权利，而没有从本源上想这其实是被告人的权利，并且是一项非常重要的诉讼权利。是被告人实现权利的权利。 （二）原因分析。 其一，是办案单位、办案人员由于历史惯性产生的错误思想认识。长期以来，办案单位尤其是侦办单位，其主要职责是侦破案件、打击犯罪，保护国家和人民的生命财产安全。因此，他们高度重视打击犯罪而极度轻视保障人权。尤其他们根深蒂固的还有一个错误的认识，即他们认为律师是为坏人说话的，与侦办、检控单位是对立的。案件侦破工作必须在高度保密的状态下进行，岂容他人染指。如果让律师会见被告人顺利实施，势必会对案件的侦办造成不必要的被动局面。于是乎，在这样的动机驱使下，当律师要求会见时，侦办单位总会找出种种理由不予配合，诸如要向上级请示、案件本来不涉秘而谎称涉秘、派不出陪同人员，一拖再拖，与律师玩拖延战术，比耐心比耐力。从而发生律师在刚辩护伊始就得为实现辩护权而奔走呼号，甚至动用司法资源和传媒资源。真正的辩护还未开始，就弄得满城风雨。笔者在河北办理一起刑事案件时，第一次会见还比较顺利。但是律师随后提出侦查阶段还要与嫌疑人进行会见时，公安机关却说出了一个非常匪夷所思的理由：我们不是已经安排了一次会见吗？你为什么还要会见。法律没有规定律师在侦查过程中可以会见两次或两次以上！律师当即与办案单位进行交涉，我们指出，不论是律师法还是刑事诉讼法，均没有限制律师在侦查环节的会见次数，也没有规定侦查机关有权力限制律师的会见次数。《刑事诉讼法》的规定是一般案件“48小时”、特殊案件“五日以内”应当安排律师会见。律师只要持合法手续，办案单位就必须安排，没有任何讨价还价余地。就算是公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》也没有这样的规定。经过初步交锋，最终公安机关还是安排了会见。 其二、管理体制上的原因。众所周知，看守所是公安机关所辖单位，其须服从公安机关长官的意志。试想，如果看守机关不是隶属于公安机关而是一个独立的单位，势必所谓的会见难将不再“难”了。 其三、是权利救济的原因，或者说是法律上的原因。有权利就有救济，这是一个亘古不变的法律原理。如前述，会见权始于嫌疑人的权利，而派生为律师的权利。当律师的会见权这一法定权利被办案单位无端践踏时，如果在立法层面制定一项原则，即对律师会见权被侵犯时的救济途径及手段，律师们则大可仗着这一“尚方宝剑”与公权力进行斗争。遗憾的是，不论是旧刑事诉讼法还是即将执行的新刑事诉讼法，均未涉及这一层面。以致于律师们的会见权仍然而临着巨大的被侵犯而找不到救济渠道的可能性。 笔者在此抛砖引玉，浅显地论述以上问题，期望能够引起法务及理论界的共识，对相关问题进行更加深入研究，而促成中国特色刑事辩护制度趋于更加完善。为一幸事也。

刑事诉讼法明确规定每个犯罪嫌疑人均有获得辩护的权利，在刑事案件中，律师可以在侦查阶段就成为犯罪嫌疑人的辩护人，且不论犯罪嫌疑人的“好或坏”，因为从法律上讲他/她只是嫌疑人，未经法院判决，任何人都是无罪的；从内心来讲，如果那个嫌疑人是我们的亲人、朋友，不管他被控诉的犯罪如何，我们都会希望他没有犯罪、或者即便犯罪也是少承担刑事责任、甚至不承担刑事责任。 而要达到辩护效果，肯定是要从证据出发的，证据包括七类，根据分类可分为人证和物证，其中专家证人是人证的一种，即证人证言，而所谓“专家证人”引用的是确实欧美国家的概念，我们国家刑法和刑事诉讼法均没有这样的特定名词，依据刑事诉讼法第192条明确规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，称呼为“有专门知识的人”，所以对一般人而言专家证人是比较陌生的，而在这个专家普遍遭受质疑的时代，其证言的证据效力到底如何认定，依然成谜。 12月8日，在复旦投毒案二审的庭审中，专家证人即法医胡志强作为“有专门知识的证人”出庭作证，并对受害者黄洋的死因作出新的解释，称黄洋没有二甲基亚硝胺中毒的证据支持，是死于爆发性乙型病毒性肝炎。虽然专家证人意见不足以单独认定案件事实，但是已经让案件呈现疑点。而这一疑点对于犯罪嫌疑人林森浩的定罪和量刑又有着一定的影响。可以说自刑诉法修改以来，这是审判实践中出现的为数不多的“有专门知识的证人”出庭作证，且影响较大的情况。且不论案件背后涉及的善恶是非，至少在法治化的发展过程中，这应该是一个好的现象和趋势。