- 01 -韬安荐案语
在我国，商标作为企业提供产品或服务、对外开展经营活动的“名片”，是企业重要的无形资产。商标侵权类纠纷在我国知识产权纠纷案件中占比仅次于著作权纠纷，而且判决赔偿数额亦有趋高趋势。可见，企业越来越注重对自身商标权益的保护，并积极通过注册商标来维护自身合法权益，但是，他人注册商标的在先使用者之权益能否得到保护呢？
本周韬安荐案即从2021年度中国法院10大知识产权案件之一的“双飞人”案着手，尝试分析商标在先使用的抗辩问题。
- 02 -核心要旨
本案涉及商标先用权抗辩的审查问题。先用权抗辩是基于《商标法》第五十九条第三款的规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
先用权抗辩制度的目的，是保护善意的在先使用者在原有范围内继续使用其有一定影响的商业标识的利益，是诚实信用原则在商标法领域的重要体现。但先用权抗辩有较严格的适用规则，对于在先使用者而言，欲成功实现先用权抗辩，其将承担较重的举证责任。相比之下，商标在先使用者应提高商标权利意识，积极通过商标注册维护自身合法权益；商标注册人亦应在注册商标前充分调查，及时发现相同经营范围内的在先使用商标，并进行合理布局，避免纷争的出现。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州赖特斯商务咨询有限公司（以下简称“赖特斯公司”）
再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：双飞人制药股份有限公司（以下简称“双飞人公司”）
案由：侵害商标权及不正当竞争纠纷①
再审审理法院：最高人民法院
裁判结果
一审判决：
赖特斯公司构成对“双飞人”文字商标的侵权，同时还因包装装潢近似构成不正当竞争，故全额支持双飞人公司要求赔偿300万元的诉请。
二审判决：
驳回上诉，维持原判。
再审判决：
1.撤销江西省高级人民法院（2015）赣民三终字第32号民事判决；
2.撤销江西省宜春市中级人民法院（2014）宜中民三初字第35号民事判决；
3.驳回双飞人公司的诉讼请求。
一审法院：江西省宜春市中级人民法院，（2014）宜中民三初字第35号民事判决书；二审法院：江西省高级人民法院，（2015）赣民三终字第32号民事判决书；再审法院：最高人民法院，（2020）最高法民再23号民事判决书。
- 03 -司法裁判
双飞人公司是“双飞人”注册商标权利人，该商标核定使用商品为第3类的花露水、化妆品等。同时，双飞人公司还是申请日为2009年7月21日，注册日为2013年5月7日的第7559578号、第7559588号两个核定使用在第3类花露水、化妆品等商品上的“双飞人”立体商标（双飞人公司涉案商标）的权利人。
（双飞人公司涉案商标，图片来源于网络）
法国利佳制药厂拥有申请日为2013年7月13日，注册日为2013年5月2日的第G1165326号核定使用在第3类花露水、化妆品等商品上的“利佳”注册商标（法国利佳制药厂涉案商标），赖特斯公司独家代理在中国境内宣传、推广、分销和销售利佳薄荷水等“利佳”品牌化妆品。双飞人公司以赖特斯公司等生产、销售利佳薄荷水侵害其注册商标专用权，并同时实施了不正当竞争行为为由，向法院提起诉讼。
（法国利佳制药厂涉案商标及产品，图片来源于网络）
一审法院认为，利佳薄荷水与“双飞人”商标核定使用的“双飞人爽水”属于相同商品。经对比，被诉侵权产品包装与双飞人公司的立体商标构成近似并可能导致相关公众混淆误认，赖特斯公司侵害了双飞人公司的立体商标专用权。同时，赖特斯公司为实现商业目的，在产品宣传中强调其产品为“双飞人”产品（双飞人药水），构成对“双飞人”文字商标的侵权。此外，利佳薄荷水的包装装潢与双飞人公司知名商品的包装装潢近似，赖特斯公司的行为构成不正当竞争。赖斯特公司等不服提起上诉，二审法院判决驳回上诉、维持原判。赖特斯公司遂向最高人民法院申请再审。
争议焦点：
再审法院最高人民法院认为，本案再审阶段的争议焦点集中在两个方面：一、赖特斯公司的在先使用抗辩是否成立；二、赖特斯公司的被诉行为是否构成不正当竞争。
裁判梳理：
一、关于赖特斯公司的在先使用抗辩是否成立的问题
本案中，赖特斯公司提交的证据可以证明，法国利佳制药厂自上世纪90年代起在中国大陆部分地区的报纸上刊登“双飞人药水”广告，持续时间较长、发行地域和发行量较大，在华南等地区已形成一定影响，具有一定知名度。故可以认定法国利佳制药厂在先使用了“双飞人药水”所采用的“蓝、白、红”包装并有一定影响。
（法国利佳制药厂-“双飞人药水”广告，图片来自网络）
本案中，双飞人公司主张赖特斯公司侵害其涉案商标专用权，但是在案证据表明，在“双飞人爽水”产品问世前，双飞人公司的关联企业曾以“双飞人药水”包装盒作为现有设计证据，申请对与“双飞人药水”包装相似的外观设计专利宣告无效，并获得支持。而且，双飞人公司在对“双飞人爽水”进行宣传时，存在主动混淆“双飞人爽水”与“双飞人药水”行为，可以证明其对法国利佳制药厂生产的“双飞人药水”的知名度已有认知。
经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。双飞人公司明知“双飞人药水”存在于市场，却恶意申请注册与“双飞人药水”包装近似的涉案商标并行使权利，其行为难言正当，赖特斯公司的被诉侵权行为应当被认定属于2013年《商标法》第五十九条第三款规定的商标权人无权禁止在先使用人在原使用范围内继续使用的情形，因此，赖特斯公司的在先使用抗辩成立。二审判决认定事实、适用法律错误，最高人民法院予以纠正。
二、关于赖特斯公司的被诉行为是否构成不正当竞争的问题
1993年反不正当竞争法第五条第二项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
再审查明，双飞人公司的“双飞人爽水”产品经过多年的宣传、销售已产生了较高的市场知名度。本案中，法国利佳制药厂的“蓝、白、红”包装在先使用并有一定影响，并且赖特斯公司已经在该包装的显著位置标明法国利佳制药厂享有商标权的“利佳”文字商标。故双飞人公司关于赖特斯公司存在不正当竞争的主张不能成立，最高人民法院不予支持。
- 04 -理论荟萃
本案中赖特斯公司以被控侵权商标系其在先使用且有一定影响的商标为由，根据《商标法》第59条第3款进行抗辩，该款内容即被称为商标先用权抗辩。商标先用权抗辩一般需满足以下要件：1.被告具有在先使用的客观事实，在先使用指在商标申请日及商标权人自己使用之前；2.被告使用的商标标识与原告的注册商标相同或近似，所涉商品或者服务与原告注册商标核定使用的商品或者服务相同或类似；3.在先使用的商标有一定影响。实践中，被控商标是否在先使用并有一定影响，是判断商标先用权抗辩是否成立的关键。②
金民珍,叶菊芬：《商标先用权抗辩的适用条件》，载《人民司法》2020年第14期。
一、关于商标在先使用的证明
根据《商标法》第48条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
一方面，对于在先使用商标的“在先性”，应结合使用人的善意来解释，善意要求在先使用人在启用商标时对在后商标的使用及注册申请不知情。在后商标的注册申请，只是在后商标注册人单方的意思表示，即使商标申请已经被提交，其在被初步审查公告前仍处于秘密状态，第三人无从得知，此时的在先使用一般是善意的；但自在后商标的初步审查公告日起，就不可能有善意的在先使用了，因为初步审查公告使得申请商标被公示，同行业经营者被推定对该商标的申请是知晓的。
另一方面，“在先性”又具有评判在先使用人的善意之外的独立意义，它是评判在先权益形成和存在的时间点因素。商标权注册取得制度中，法律鼓励经营者尽早将商标予以申请和公告以便同行业经营者知晓，这样有利于实现同一市场内的竞争秩序以获得宏观上的效率。因此，商标法将申请日之后的权益赋予商标申请人，第三人的使用或申请行为都不能产生权益。③
冯术杰,李楠楠：《商标在先使用抗辩条款的适用条件》，载《中华商标》2017年第9期。
实践中，当事人在主张商标先用权抗辩时首先应证明在先使用，为此需要提交的证据往往会涉及数年前的证据，其是否保存有证据、证据数量、证据合法性、关联性均有可能直接影响抗辩是否成立。一般而言，当事人会将其过去销售产品的合同、发票、海关报关单、货运单、销售小票及现在的产品、产品说明书相结合作为商标使用证据，但销售合同和发票、销售小票不一定会显示商标，而现在的产品上所使用的商标并不能直接证明过去的产品上的商标使用情况，当事人还需提交证据证明前述证据具有关联。为此，当事人还需要进一步提交多年前的广告宣传、原始产品设计图甚至与发票相关的产品实物等证据。
二、关于有一定影响的认定标准
《商标法》第32条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条后半段的规定即制止恶意抢注他人使用在先并有一定影响的未注册商标行为，属于不予商标注册或宣告商标无效的相对事由。如前所述，该规定与商标先用权抗辩均属商标先用权保护制度，且均使用了“有一定影响的商标”的表述。欲获得在先使用商标的法律保护，在先使用商标需已经产生一定影响。有学者认为，这里的一定影响无须达到驰名的条件。否则，在先使用商标就可以作为未注册的驰名商标受到《商标法》第13条等规范的保护。④
杜颖：《商标先使用权解读<商标法>第59条第3款的理解与适用》，载《中外法学》2014年第5期。
按照《商标审查标准》的解释，认定是否具备一定影响应当考量的要素包括：（1）相关公众的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间和地理范围；（3）该商标广告宣传的时间、方式、程度、地理范围；（4）其他使该商标产生一定影响的因素。需要注意的是，按照体系化的解释方法，《商标法》第32条保护的未注册商标、《反法》第6条第1项保护的商品名称、包装和装潢，都必须产生一定影响。这里对“一定影响”的解释应与《商标法》第59条第3款的解释一致。⑤
王太平：《我国知名商品特有名称法律保护制度之完善——基于我国反不正当竞争法第5条第2项的分析》，载《法商研究》2015年第6期。
事实上，是否具备一定影响是一个根据个案情况综合判断的问题。可以认为，一定影响在时间上包括了“持续使用”的内涵，在空间上包括“一定范围”的因素。按照《驰名商标认定和保护规定》，认定驰名商标应当提交近3年的书面材料。与此相应，一定影响的持续使用，应当以不超过3年为宜。在空间上，具有一定影响的商标并不需要在全国的知名度，只需在某个地域知名即可。
另外，对商品商标和服务商标也应当有所区别。在现代互联网环境下，商品流通比过去更为便捷，人们选择商品的余地更大，商品比之前更容易流通。而对于服务商标特别是某些行业如餐饮业的商标，人们的消费也更具有地域性。⑥
李雨峰：《未注册在先使用商标的规范分析》，载《法商研究》2020第1期。
- 05 -案件扩展速览
案例一：2019年上海法院知识产权司法保护十大案件——拓野科技有限公司与恩倍科微公司（AMBIQ MICRO, INC.）、富士通电子元器件（上海）有限公司侵害商标权纠纷案⑦
上海市浦东新区人民法院认为：
恩倍科微公司自2014年1月开始通过经销商在中国销售被诉产品，且在原告申请注册涉案商标前已有一定的销售规模和媒体报道量，通过多种方式进行了宣传，被诉商标在集成电路行业已有一定影响。
被诉产品系科技密集型产品，原告并不具备该行业技术能力，其在公司成立当月即申请注册涉案商标，商标注册后三个月即开始明确针对恩倍科微公司大量发送侵权警告函并向监管部门投诉，可见其申请注册涉案商标有刻意针对恩倍科微公司之嫌。
原告成立后长期未进行任何经营，其申请注册涉案商标并不具有真实的使用意图，也未对该商标进行真实的使用，其申请注册商标系出于不正当的目的；原告批量发布侵权警告函、进行行政投诉及提起本案诉讼的行为属权利滥用。
法院据此认定原告申请注册和行使商标权违反了诚实信用原则，故判决驳回其诉讼请求。
一审法院：上海市浦东新区人民法院，（2018）沪0115民初46794号民事判决书。
案例二：北京中创东方教育科技有限公司与北京市海淀区启航考试培训学校等侵害商标权纠纷案⑧
一审法院北京市海淀区人民法院认为：
第1985953号“启航学校QihangSchool”商标（下称启航学校商标）于2001年10月18日申请注册，在此之前，启航考试学校已经组织编写有中央民族大学出版社于2001年6月出版的《启航考研政治讲义》及多本《启航考研政治考前20天20题》等。
同时，启航考试学校自2000年3月起在《中国青年报》上连续刊登考研招生宣传报道，同时列有多种启航考研辅导材料。启航考试学校使用“启航考研”的时间较早，在启航学校商标申请注册前，启航考试学校已经通过自身努力在全国范围考研培训领域使用“启航考研”，并使之具有一定的知名度和影响力。
因此，中创公司无权禁止启航考试学校在启航学校商标申请注册后，仍在考研培训领域突出使用“启航考研”，但可以要求启航考试学校对“启航考研”附加适当标识。
二审法院北京知识产权法院认为：
并非只要商标注册人早于在先使用人对商标进行了使用便当然认定先用抗辩不成立。如商标注册人虽存在在先使用行为，但在先使用人对此并不知晓，且亦无其他证据证明在先使用人存在明知或应知商标注册人对注册商标的“申请意图”却仍在同一种或类似商品或服务上使用相同或相近似的商标等其他恶意情形的，即不能仅因商标注册人具有在先使用行为而否认先用抗辩的成立。
本案中，启航学校依法对“启航学校”“启航”享有企业名称权。根据启航学校提交的其自1998年成立十余年来的教材封面、版权页及获奖证书等证据可知，启航学校通过在考研辅导领域及考研辅导教材上长期、持续性地宣传、使用“启航学校”“启航考试学校”等字样，使“启航学校”“启航考试学校”在考研辅导领域内已具有一定知名度，并为相关公众所知悉。符合商标法第五十九条第三款的适用要件，不构成对注册商标专用权的侵犯。
一审法院：北京市海淀区人民法院，(2014)海民(知)初字第27796号民事判决书；二审法院：北京知识产权法院，(2015)京知民终字第588号民事判决书。
案例三：阿一波食品有限公司与福州海林食品有限公司等侵害商标权纠纷案⑨
一审法院福州市中级人民法院认为：
阿一波公司商标目前尚在有效期内，应受法律保护。海林公司在所销售的其中两款紫菜产品外包装上突出使用“深海”字样，容易导致混淆，应认定构成商标侵权。据此一审法院判令海林公司停止侵权、赔偿损失。海林公司不服一审判决提起上诉。
二审法院福建省高级人民法院认为：
有证据显示海林公司自2002年开始就在其生产的紫菜产品的交易单据上、商品外包装图片上使用“深海紫菜”字样。该持续性的使用行为已经使“深海”文字成为有一定影响的标识，且在阿一波公司的涉案商标获得注册后，海林公司对“深海”标识的使用并没有超出原有使用范围。
另外，海林公司在紫菜产品的外包装上还使用了其自有商标，可以视为附加了区别性标识，故海林公司关于在先使用的抗辩成立。据此，撤销原审判决，改判驳回阿一波公司的全部诉讼请求。
一审法院：福州市中级人民法院，（2019）闽01民初2419号民事判决书；二审法院：福建省高级人民法院，（2021）闽民终208号民事判决书。
在我国，商标作为企业提供产品或服务、对外开展经营活动的“名片”，是企业重要的无形资产。商标侵权类纠纷在我国知识产权纠纷案件中占比仅次于著作权纠纷，而且判决赔偿数额亦有趋高趋势。可见，企业越来越注重对自身商标权益的保护，并积极通过注册商标来维护自身合法权益，但是，他人注册商标的在先使用者之权益能否得到保护呢？
本周韬安荐案即从2021年度中国法院10大知识产权案件之一的“双飞人”案着手，尝试分析商标在先使用的抗辩问题。
- 02 -核心要旨
本案涉及商标先用权抗辩的审查问题。先用权抗辩是基于《商标法》第五十九条第三款的规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
先用权抗辩制度的目的，是保护善意的在先使用者在原有范围内继续使用其有一定影响的商业标识的利益，是诚实信用原则在商标法领域的重要体现。但先用权抗辩有较严格的适用规则，对于在先使用者而言，欲成功实现先用权抗辩，其将承担较重的举证责任。相比之下，商标在先使用者应提高商标权利意识，积极通过商标注册维护自身合法权益；商标注册人亦应在注册商标前充分调查，及时发现相同经营范围内的在先使用商标，并进行合理布局，避免纷争的出现。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州赖特斯商务咨询有限公司（以下简称“赖特斯公司”）
再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：双飞人制药股份有限公司（以下简称“双飞人公司”）
案由：侵害商标权及不正当竞争纠纷①
再审审理法院：最高人民法院
裁判结果
一审判决：
赖特斯公司构成对“双飞人”文字商标的侵权，同时还因包装装潢近似构成不正当竞争，故全额支持双飞人公司要求赔偿300万元的诉请。
二审判决：
驳回上诉，维持原判。
再审判决：
1.撤销江西省高级人民法院（2015）赣民三终字第32号民事判决；
2.撤销江西省宜春市中级人民法院（2014）宜中民三初字第35号民事判决；
3.驳回双飞人公司的诉讼请求。
一审法院：江西省宜春市中级人民法院，（2014）宜中民三初字第35号民事判决书；二审法院：江西省高级人民法院，（2015）赣民三终字第32号民事判决书；再审法院：最高人民法院，（2020）最高法民再23号民事判决书。
- 03 -司法裁判
双飞人公司是“双飞人”注册商标权利人，该商标核定使用商品为第3类的花露水、化妆品等。同时，双飞人公司还是申请日为2009年7月21日，注册日为2013年5月7日的第7559578号、第7559588号两个核定使用在第3类花露水、化妆品等商品上的“双飞人”立体商标（双飞人公司涉案商标）的权利人。
（双飞人公司涉案商标，图片来源于网络）
法国利佳制药厂拥有申请日为2013年7月13日，注册日为2013年5月2日的第G1165326号核定使用在第3类花露水、化妆品等商品上的“利佳”注册商标（法国利佳制药厂涉案商标），赖特斯公司独家代理在中国境内宣传、推广、分销和销售利佳薄荷水等“利佳”品牌化妆品。双飞人公司以赖特斯公司等生产、销售利佳薄荷水侵害其注册商标专用权，并同时实施了不正当竞争行为为由，向法院提起诉讼。
（法国利佳制药厂涉案商标及产品，图片来源于网络）
一审法院认为，利佳薄荷水与“双飞人”商标核定使用的“双飞人爽水”属于相同商品。经对比，被诉侵权产品包装与双飞人公司的立体商标构成近似并可能导致相关公众混淆误认，赖特斯公司侵害了双飞人公司的立体商标专用权。同时，赖特斯公司为实现商业目的，在产品宣传中强调其产品为“双飞人”产品（双飞人药水），构成对“双飞人”文字商标的侵权。此外，利佳薄荷水的包装装潢与双飞人公司知名商品的包装装潢近似，赖特斯公司的行为构成不正当竞争。赖斯特公司等不服提起上诉，二审法院判决驳回上诉、维持原判。赖特斯公司遂向最高人民法院申请再审。
争议焦点：
再审法院最高人民法院认为，本案再审阶段的争议焦点集中在两个方面：一、赖特斯公司的在先使用抗辩是否成立；二、赖特斯公司的被诉行为是否构成不正当竞争。
裁判梳理：
一、关于赖特斯公司的在先使用抗辩是否成立的问题
本案中，赖特斯公司提交的证据可以证明，法国利佳制药厂自上世纪90年代起在中国大陆部分地区的报纸上刊登“双飞人药水”广告，持续时间较长、发行地域和发行量较大，在华南等地区已形成一定影响，具有一定知名度。故可以认定法国利佳制药厂在先使用了“双飞人药水”所采用的“蓝、白、红”包装并有一定影响。
（法国利佳制药厂-“双飞人药水”广告，图片来自网络）
本案中，双飞人公司主张赖特斯公司侵害其涉案商标专用权，但是在案证据表明，在“双飞人爽水”产品问世前，双飞人公司的关联企业曾以“双飞人药水”包装盒作为现有设计证据，申请对与“双飞人药水”包装相似的外观设计专利宣告无效，并获得支持。而且，双飞人公司在对“双飞人爽水”进行宣传时，存在主动混淆“双飞人爽水”与“双飞人药水”行为，可以证明其对法国利佳制药厂生产的“双飞人药水”的知名度已有认知。
经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。双飞人公司明知“双飞人药水”存在于市场，却恶意申请注册与“双飞人药水”包装近似的涉案商标并行使权利，其行为难言正当，赖特斯公司的被诉侵权行为应当被认定属于2013年《商标法》第五十九条第三款规定的商标权人无权禁止在先使用人在原使用范围内继续使用的情形，因此，赖特斯公司的在先使用抗辩成立。二审判决认定事实、适用法律错误，最高人民法院予以纠正。
二、关于赖特斯公司的被诉行为是否构成不正当竞争的问题
1993年反不正当竞争法第五条第二项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
再审查明，双飞人公司的“双飞人爽水”产品经过多年的宣传、销售已产生了较高的市场知名度。本案中，法国利佳制药厂的“蓝、白、红”包装在先使用并有一定影响，并且赖特斯公司已经在该包装的显著位置标明法国利佳制药厂享有商标权的“利佳”文字商标。故双飞人公司关于赖特斯公司存在不正当竞争的主张不能成立，最高人民法院不予支持。
- 04 -理论荟萃
本案中赖特斯公司以被控侵权商标系其在先使用且有一定影响的商标为由，根据《商标法》第59条第3款进行抗辩，该款内容即被称为商标先用权抗辩。商标先用权抗辩一般需满足以下要件：1.被告具有在先使用的客观事实，在先使用指在商标申请日及商标权人自己使用之前；2.被告使用的商标标识与原告的注册商标相同或近似，所涉商品或者服务与原告注册商标核定使用的商品或者服务相同或类似；3.在先使用的商标有一定影响。实践中，被控商标是否在先使用并有一定影响，是判断商标先用权抗辩是否成立的关键。②
金民珍,叶菊芬：《商标先用权抗辩的适用条件》，载《人民司法》2020年第14期。
一、关于商标在先使用的证明
根据《商标法》第48条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
一方面，对于在先使用商标的“在先性”，应结合使用人的善意来解释，善意要求在先使用人在启用商标时对在后商标的使用及注册申请不知情。在后商标的注册申请，只是在后商标注册人单方的意思表示，即使商标申请已经被提交，其在被初步审查公告前仍处于秘密状态，第三人无从得知，此时的在先使用一般是善意的；但自在后商标的初步审查公告日起，就不可能有善意的在先使用了，因为初步审查公告使得申请商标被公示，同行业经营者被推定对该商标的申请是知晓的。
另一方面，“在先性”又具有评判在先使用人的善意之外的独立意义，它是评判在先权益形成和存在的时间点因素。商标权注册取得制度中，法律鼓励经营者尽早将商标予以申请和公告以便同行业经营者知晓，这样有利于实现同一市场内的竞争秩序以获得宏观上的效率。因此，商标法将申请日之后的权益赋予商标申请人，第三人的使用或申请行为都不能产生权益。③
冯术杰,李楠楠：《商标在先使用抗辩条款的适用条件》，载《中华商标》2017年第9期。
实践中，当事人在主张商标先用权抗辩时首先应证明在先使用，为此需要提交的证据往往会涉及数年前的证据，其是否保存有证据、证据数量、证据合法性、关联性均有可能直接影响抗辩是否成立。一般而言，当事人会将其过去销售产品的合同、发票、海关报关单、货运单、销售小票及现在的产品、产品说明书相结合作为商标使用证据，但销售合同和发票、销售小票不一定会显示商标，而现在的产品上所使用的商标并不能直接证明过去的产品上的商标使用情况，当事人还需提交证据证明前述证据具有关联。为此，当事人还需要进一步提交多年前的广告宣传、原始产品设计图甚至与发票相关的产品实物等证据。
二、关于有一定影响的认定标准
《商标法》第32条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条后半段的规定即制止恶意抢注他人使用在先并有一定影响的未注册商标行为，属于不予商标注册或宣告商标无效的相对事由。如前所述，该规定与商标先用权抗辩均属商标先用权保护制度，且均使用了“有一定影响的商标”的表述。欲获得在先使用商标的法律保护，在先使用商标需已经产生一定影响。有学者认为，这里的一定影响无须达到驰名的条件。否则，在先使用商标就可以作为未注册的驰名商标受到《商标法》第13条等规范的保护。④
杜颖：《商标先使用权解读<商标法>第59条第3款的理解与适用》，载《中外法学》2014年第5期。
按照《商标审查标准》的解释，认定是否具备一定影响应当考量的要素包括：（1）相关公众的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间和地理范围；（3）该商标广告宣传的时间、方式、程度、地理范围；（4）其他使该商标产生一定影响的因素。需要注意的是，按照体系化的解释方法，《商标法》第32条保护的未注册商标、《反法》第6条第1项保护的商品名称、包装和装潢，都必须产生一定影响。这里对“一定影响”的解释应与《商标法》第59条第3款的解释一致。⑤
王太平：《我国知名商品特有名称法律保护制度之完善——基于我国反不正当竞争法第5条第2项的分析》，载《法商研究》2015年第6期。
事实上，是否具备一定影响是一个根据个案情况综合判断的问题。可以认为，一定影响在时间上包括了“持续使用”的内涵，在空间上包括“一定范围”的因素。按照《驰名商标认定和保护规定》，认定驰名商标应当提交近3年的书面材料。与此相应，一定影响的持续使用，应当以不超过3年为宜。在空间上，具有一定影响的商标并不需要在全国的知名度，只需在某个地域知名即可。
另外，对商品商标和服务商标也应当有所区别。在现代互联网环境下，商品流通比过去更为便捷，人们选择商品的余地更大，商品比之前更容易流通。而对于服务商标特别是某些行业如餐饮业的商标，人们的消费也更具有地域性。⑥
李雨峰：《未注册在先使用商标的规范分析》，载《法商研究》2020第1期。
- 05 -案件扩展速览
案例一：2019年上海法院知识产权司法保护十大案件——拓野科技有限公司与恩倍科微公司（AMBIQ MICRO, INC.）、富士通电子元器件（上海）有限公司侵害商标权纠纷案⑦
上海市浦东新区人民法院认为：
恩倍科微公司自2014年1月开始通过经销商在中国销售被诉产品，且在原告申请注册涉案商标前已有一定的销售规模和媒体报道量，通过多种方式进行了宣传，被诉商标在集成电路行业已有一定影响。
被诉产品系科技密集型产品，原告并不具备该行业技术能力，其在公司成立当月即申请注册涉案商标，商标注册后三个月即开始明确针对恩倍科微公司大量发送侵权警告函并向监管部门投诉，可见其申请注册涉案商标有刻意针对恩倍科微公司之嫌。
原告成立后长期未进行任何经营，其申请注册涉案商标并不具有真实的使用意图，也未对该商标进行真实的使用，其申请注册商标系出于不正当的目的；原告批量发布侵权警告函、进行行政投诉及提起本案诉讼的行为属权利滥用。
法院据此认定原告申请注册和行使商标权违反了诚实信用原则，故判决驳回其诉讼请求。
一审法院：上海市浦东新区人民法院，（2018）沪0115民初46794号民事判决书。
案例二：北京中创东方教育科技有限公司与北京市海淀区启航考试培训学校等侵害商标权纠纷案⑧
一审法院北京市海淀区人民法院认为：
第1985953号“启航学校QihangSchool”商标（下称启航学校商标）于2001年10月18日申请注册，在此之前，启航考试学校已经组织编写有中央民族大学出版社于2001年6月出版的《启航考研政治讲义》及多本《启航考研政治考前20天20题》等。
同时，启航考试学校自2000年3月起在《中国青年报》上连续刊登考研招生宣传报道，同时列有多种启航考研辅导材料。启航考试学校使用“启航考研”的时间较早，在启航学校商标申请注册前，启航考试学校已经通过自身努力在全国范围考研培训领域使用“启航考研”，并使之具有一定的知名度和影响力。
因此，中创公司无权禁止启航考试学校在启航学校商标申请注册后，仍在考研培训领域突出使用“启航考研”，但可以要求启航考试学校对“启航考研”附加适当标识。
二审法院北京知识产权法院认为：
并非只要商标注册人早于在先使用人对商标进行了使用便当然认定先用抗辩不成立。如商标注册人虽存在在先使用行为，但在先使用人对此并不知晓，且亦无其他证据证明在先使用人存在明知或应知商标注册人对注册商标的“申请意图”却仍在同一种或类似商品或服务上使用相同或相近似的商标等其他恶意情形的，即不能仅因商标注册人具有在先使用行为而否认先用抗辩的成立。
本案中，启航学校依法对“启航学校”“启航”享有企业名称权。根据启航学校提交的其自1998年成立十余年来的教材封面、版权页及获奖证书等证据可知，启航学校通过在考研辅导领域及考研辅导教材上长期、持续性地宣传、使用“启航学校”“启航考试学校”等字样，使“启航学校”“启航考试学校”在考研辅导领域内已具有一定知名度，并为相关公众所知悉。符合商标法第五十九条第三款的适用要件，不构成对注册商标专用权的侵犯。
一审法院：北京市海淀区人民法院，(2014)海民(知)初字第27796号民事判决书；二审法院：北京知识产权法院，(2015)京知民终字第588号民事判决书。
案例三：阿一波食品有限公司与福州海林食品有限公司等侵害商标权纠纷案⑨
一审法院福州市中级人民法院认为：
阿一波公司商标目前尚在有效期内，应受法律保护。海林公司在所销售的其中两款紫菜产品外包装上突出使用“深海”字样，容易导致混淆，应认定构成商标侵权。据此一审法院判令海林公司停止侵权、赔偿损失。海林公司不服一审判决提起上诉。
二审法院福建省高级人民法院认为：
有证据显示海林公司自2002年开始就在其生产的紫菜产品的交易单据上、商品外包装图片上使用“深海紫菜”字样。该持续性的使用行为已经使“深海”文字成为有一定影响的标识，且在阿一波公司的涉案商标获得注册后，海林公司对“深海”标识的使用并没有超出原有使用范围。
另外，海林公司在紫菜产品的外包装上还使用了其自有商标，可以视为附加了区别性标识，故海林公司关于在先使用的抗辩成立。据此，撤销原审判决，改判驳回阿一波公司的全部诉讼请求。
一审法院：福州市中级人民法院，（2019）闽01民初2419号民事判决书；二审法院：福建省高级人民法院，（2021）闽民终208号民事判决书。