编造“少妇出轨快递小哥”案的最新焦点问题研究

案情简介
今年7月，一则快递小哥与少妇吴某某在快递站相遇，后迅速发展成情人关系的聊天视频在网上疯传。视频的制作者郎某某与何某某分别扮演快递小哥和少妇吴某某，将吴某某设定为独自在家带孩子的“富婆”，编造了“富婆少妇出轨快递小哥”的剧情。该视频上网后，不明真相的网友写下不堪入目的留言，吴某某的邻居、朋友、同事议论纷纷，吴某某因此丢了工作、找新工作被拒、患上抑郁症，名誉受到极大毁损。8月13日，余杭区公安分局就此事发布警情通报，涉事的郎某某与何某某因诽谤他人被行政拘留了9日，吴某某不服，向法院提起自诉，追究两人的刑事责任。12月14日，余杭区人民法院发布通报，正式立案受理该刑事自诉案件。12月25日，根据余杭区人民检察院建议，余杭区公安分局对郎某某、何某某涉嫌诽谤罪立案侦查。
■焦点问题一：郎某某与何某某的行为是否构成诽谤罪？
根据《刑法》第246条之规定：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
本案中，郎某某与何某某通过假扮角色，虚构快递员与“寂寞少妇”出轨的剧情，捏造事实的主观故意和客观行为十分明显，其本身可能是为了博取关注度，但客观上对他人的名誉造成了巨大的损害，是否属于刑法意义上的“情况严重”？
根据两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第2条之规定：利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”：
（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的；
（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；
（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；
（四）其他情节严重的情形。
根据本案披露的情况来看，郎某某与何某某编造的视频点击量远超5000次以上，事实上的点击量可能高达百万级，属于“情节严重”的可能性极大。
■焦点问题二：为何该案一开始不是由公安机关立案侦查，而是由法院直接受理？
刑事案件包括公诉案件和自诉案件。根据我国《刑事诉讼法》之规定，公诉案件一律由人民检察院提起公诉。由人民检察院提起公诉的案件，由公安机关、国家安全机关、军队保卫部门及海关走私犯罪侦查机关等部门进行侦查，或者由监察机关进行监察调查。而刑事自诉案件，无需侦查机关或监察机关进行侦查或调查，而由被害人直接向人民法院提出起诉。
根据《刑事诉讼法》第210条之规定：自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
根据我国《刑法》规定，一般情形下的诽谤罪属于告诉才处理的案件，属于刑事自诉案件，应当由被害人直接向人民法院起诉，而无需公安机关立案侦查。除诽谤罪外，暴力干涉婚姻自由案、虐待案、侵占案均系告诉才处理的案件，属于刑事自诉案件。
■焦点问题三：为何余杭检察院建议公安机关立案侦查，自诉变成公诉？
根据刑法246条第2款之规定，诽谤罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。换言之，诽谤罪一旦涉及严重危害社会秩序和国家利益的，自诉案件即可转化为公诉案件，即由公安机关立案侦查和人民检察院提起公诉。
何为“严重危害社会秩序和国家利益”？根据两高《解释》第三条：利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为“严重危害社会秩序和国家利益”：
（一）引发群体性事件的；
（二）引发公共秩序混乱的；
（三）引发民族、宗教冲突的；
（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；
（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；
（六）造成恶劣国际影响的；
（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。
本案中，郎某某、何某某捏造事实诽谤他人，给他人身心造成严重创伤，在网络端造成重大社会影响，事发后亦无真诚道歉，致使网络舆情持续发酵，严重损害了正常的网络秩序，可以适用上述《解释》第三条中第（二）或第（七）条之规定，属于严重危害社会秩序。
■焦点问题四：行政拘留能否折抵刑期？
2020年8月，余杭区公安分局就此事已对郎某某与何某某行政拘留了9日，若余杭区人民法院对郎某某与何某某判处刑罚（实刑），对二人行政拘留的9日能否折抵刑期，存在以下两种不同的意见。
第一种意见认为，不能折抵刑期。郎某某与何某某的行为既违反了行政管理法，同时又触犯了刑法，应当受到行政处罚和刑罚的处罚。因此不能折抵刑期。
第二种意见认为，应当折抵刑期。对同一行为，法律不可进行重复评价。因此徐某被行政拘留的日期可以折抵刑期。
笔者同意第二种观点，理由如下：
第一，郎某某与何某某被行政处罚及刑事处罚都是因同一行为，若不折抵刑期则违反“一事不再罚”的原则。我国《行政处罚法》第24条中规定“对于当事人同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。刑法也有牵连犯、竞合犯等从一重处罚的原则，这说明“一事不再罚”无论是行政处罚法还是刑法都得到体现。
第二，若不折抵刑期还违反了“刑法优位”的原则。一个违法行为既可以用刑法评价又可以用行政法评价的时候，为了实现过罚相当，我们往往选择用刑法去评价。任何一个犯罪行为其实都是违法行为，如果行政处罚可与刑罚并用，无疑会造成行政权力的滥用。就诽谤犯罪而言，若刑法予以了评价，行政法则不应单独评价，若判处刑罚前已进行行政处罚，行政拘留的时间应当折抵相应的刑期。
第三、行政拘留折抵刑期有法律依据。《行政处罚法》第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。