继央行公布《非银行支付机构网络支付业务管理办法（征求意见稿）》近五个月之后，（以下简称《管理办法》）终于于2015年12月28日尘埃落定，并将于2016年7月1日起正式实施。 从其内容不难看出，《管理办法》仍是基于进一步贯彻央行等十部门于2015年7月18日公布的（以下简称《指导意见》）的基本精神，按照“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的互联网金融发展总体要求，落实非银行支付机构从事和开展网络支付业务的具体监管配套制度。 网络支付在最近几年的兴起促进了电子商务和互联网金融的快速发展。但与此同时，网络支付业务所产生的问题和风险也日益显现。因此，对网络支付的监管既要考虑到鼓励服务创新和促进市场发展，又要兼顾支付风险的防范和客户权益的保护。基于上述考虑，《管理办法》集中体现了央行目前对网络支付业务的监管思路：坚持支付账户实名制、平衡支付业务安全与效率、保护消费者权益和推动支付创新。 为贯彻这一监管思路，央行在《管理办法》中确立了五大监管措施：清晰界定支付机构定位、坚持支付账户实名制、兼顾支付安全与效率、突出对个人消费者合法权益的保护、实施分类监管推动创新。 一、清晰界定支付机构定位 《管理办法》继承了《指导意见》颁布以来国家对互联网支付业务发展的一贯思路，继续将网络支付业务定位为主要服务于电子商务发展和为社会提供小额、快捷、便民小微支付服务，并要注意有效隔离跨市场风险，维护市场公平竞争秩序及金融稳定。 根据《管理办法》第二条，支付机构是指依法取得《支付业务许可证》，获准办理互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等网络支付业务的非银行机构。网络支付业务（包括互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等形式）应同时具备四个基本特征：（1）为收款人提供资金转移服务的主体是支付机构；（2）支付指令的发起借助于计算机、移动终端等电子设备；（3）电子设备经由公共网络信息系统与相关后台系统交互并传递支付指令；（4）支付指令发起过程中，付款人的电子设备不与“收款人特定专属设备”交互。由于目前付款人电子设备需要与受理设备进行交互的业务仍处于研究和探索阶段，因此暂未将此类支付方式纳入《管理办法》的规范范畴。 为了隔离跨市场风险，维护市场公平竞争秩序及金融稳定，《管理办法》第八条规定，支付机构为金融机构和从事网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等业务的机构提供网络支付服务时，不可开立支付账户，各项资金收付均应基于其银行账户办理，以对相关机构进一步明晰资金流向、加强资金监管。 二、坚持支付账户实名制 支付账户与银行账户不同。支付账户并非是在银行开立的账户，而是由支付机构为客户开立，主要用于电子商务交易收付款结算的账户。一方面，其账户余额的本质是预付价值，类似于预付费卡中的余额，该余额资金虽然所有权归属于客户，但并未以客户本人名义存放在银行，而是由支付机构以其自身名义存放在银行，并实际由支付机构支配与控制。支付账户余额仅代表支付机构的企业信用，而非银行信用，也不受存款保险制度的保护，一旦支付机构出现经营风险或信用风险，将可能导致支付账户余额无法使用，不能回提为银行存款，使客户遭受财产损失。另一方面，因支付账户的支付方式以网络为依托，具有全天候、非面对面、超越地理空间限制、资金转移瞬时到账等特点，更易于被非法资金所利用，成为洗钱、恐怖主义等违法犯罪活动的工具。账户的实名制，能够更好地保护账户所有人的资金安全，从法律制度上保护消费者财产权利和明确债权债务关系，维护正常的经济金融秩序，切实落实反洗钱、反恐怖融资要求，防范和遏制违法犯罪活动。《管理办法》将支付账户实名制管理放到了分则的第一条，也着重凸显了其重要性。 《管理办法》第六条要求，支付机构应当遵循“了解你的客户”原则，对于在支付机构开立的支付账户严格实行实名制管理，登记并采取有效措施验证客户身份基本信息，按规定核对有效身份证件并留存有效身份证件复印件或者影印件，建立客户唯一识别编码，并在与客户关系存续期间采取持续的身份识别措施，确保有效核实客户身份及其真实意愿，不得开立匿名、假名支付账户。 三、兼顾支付安全与效率 1、支付账户分类管理 《管理办法》对支付账户的管理采用了小额支付偏重便捷、大额支付偏重安全的思路。《管理办法》第十一条根据交易验证安全程度的不同，对支付账户进行了分类： 可见，I类账户开户过程最为便捷。若客户只需要进行小额、临时支付，或者可用的网上验证身份手段较少，可以快速开立I类账户并完成支付。Ⅱ类和Ⅲ类账户的客户实名验证强度相对较高，能够在一定程度上防范假名、匿名支付账户问题，防止不法分子冒用他人身份开立支付账户并实施犯罪行为，因此具有较高的交易限额。鉴于投资理财业务的风险等级较高，仅实名验证强度最高的Ⅲ类账户可以使用余额购买投资理财等金融类产品，以保障客户资金安全。同时，为兼顾便捷性和安全性，支付机构可以通过强化客户身份验证，将I类账户升级为Ⅱ类或Ⅲ类账户，以提高交易限额和减少账户资金的使用限制。 为防止身份验证影响网络支付的便捷性，《管理办法》要求支付机构而非客户通过外部渠道进行信息的交叉验证。在身份验证过程中，客户只需要按照支付机构的要求在网上填写并上传相关信息即可，由支付机构负责与外部数据库或系统进行连接并验证客户身份信息的真实性。目前，央行认可的外部渠道信息来源包括公安、社保、民政、住建、交通、工商、教育、财税等政府部门，以及商业银行、保险公司、证券公司、征信机构、移动运营商、铁路公司、航空公司、电力公司、自来水公司、燃气公司等单位。支付机构可以根据本机构客户的群体特征和实际情况，选择与其中部分单位开展合作，实现多个渠道交叉验证客户身份信息。 2、银行卡快捷支付 快捷支付是支付机构和银行通过协议与客户约定，由支付机构代其向银行发送支付指令，直接扣划客户绑定的银行账户资金的支付方式。快捷支付以其开通简单、交易验证便捷的特点深受客户欢迎，已成为我国电子商务交易的主要支付方式之一。但是，实践中，由于该业务涉及客户、支付机构及银行三方，权责关系相对复杂，一旦发生风险损失，客户维权困难。 《管理办法》对该类业务提出了两项明确的要求：一是支付机构要获得客户和银行的授权，同意其向客户的银行账户发起支付指令扣划资金；二是银行要通过与客户直接签订协议的方式，直接获取客户授权，并明确约定扣款适用范围和交易验证方式，设立与客户风险承受能力相匹配的单笔和单日累计交易限额，承诺无条件全额承担此类交易的风险损失先行赔付责任。支付机构不得代替银行进行交易验证。 同时，为兼顾支付安全与效率，《管理办法》对银行卡快捷支付作出了灵活性规定：单笔金额不超过200元的小额支付业务，公共事业缴费、税费缴纳、信用卡还款等收款人固定并且定期发生的支付业务，支付机构可以代替银行进行交易验证。被评定为“A”类的支付机构办理银行卡快捷支付的相关业务时，可以与银行根据业务需要，通过协议自主约定由支付机构代替进行交易验证的情形，但支付机构应在交易中向银行完整、准确发送交易渠道、交易终端或接口类型、交易类型、商户名称、商户编码、商户类别码、收付款客户名称和账号等交易信息；银行应核实支付机构验证手段或渠道的安全性，且对客户资金安全的管理责任不因支付机构代替验证而转移。 3、支付账户与银行账户之间的转账业务 随着网络支付业务的不断发展，支付账户与银行账户之间的交互越来越多，对于二者之间的转账业务的安全与效率也提出了更高的要求。根据《管理办法》，原则上，支付账户与非同名的银行账户之间不可以相互转账。支付机构应按照与客户的约定及时办理支付账户向客户本人银行账户转账业务，不得对Ⅱ类、Ⅲ类支付账户向客户本人银行账户转账设置限额。同时，《管理办法》对支付账户的转账交易功能也有所扩充，即对于被评定为“A”类且Ⅱ类、Ⅲ类支付账户实名比例超过95%的支付机构，对于已经实名确认、达到实名制管理要求的支付账户，可以同时办理其与同名银行账户之间和非同名银行账户之间的转账业务。但是，该项功能扩充的规定以交易信息的透明度为前提。如果支付机构未向银行准确、完整发送交易信息，则应严格执行同名账户之间转账的规定。 4、交易信息的保存：真实性、完整性、可追溯性及一致性 交易信息的真实性、完整性、可追溯性及一致性是有效识别客户支付行为、开展风险防控、保障交易安全及维护客户权益的重要基础。《管理办法》要求支付机构真实反映和详尽记载交易信息，并在基于银行卡的支付业务中向相关银行真实、完整、准确提供交易信息。同时，为了保证交易的可追溯性，《管理办法》作出了交易资金的“原路返回”的规定：因交易取消（撤销）、退货、交易不成功或者投资理财等金融类产品赎回等原因需划回资金的，相应款项应当划回原扣款账户。另一方面，对于客户的网络支付业务操作行为，《管理办法》规定，支付机构应当在确认客户身份及真实意愿后及时办理，并在操作生效之日起至少五年内，真实、完整保存操作记录。 四、突出对个人消费者合法权益的保护 《管理办法》从保障客户的知情权、选择权、信息安全和资金安全等方面做出了具体的规定，以切实保障个人消费者的合法权益。 首先，《管理办法》要求支付机构与客户签订服务协议，约定双方责任、权利与义务，强调支付机构应以显著方式提示客户注意服务协议中与其有重大利害关系的事项，确保客户在充分知晓并清晰理解相关权利、责任、义务的前提下自愿接受服务协议。特别强调的是，支付机构有义务使客户充分知晓并理解支付账户余额与银行账户余额的不同。支付账户余额所反映的本质是预付价值，类似于预付费卡中的余额，与客户的银行存款不同。该余额资金虽然所有权归属于客户，却未以客户本人名义存放在银行，而是支付机构以其自身名义存放在银行，并实际由支付机构支配与控制。同时，该余额仅代表支付机构的企业信用，法律保障机制上远低于《人民银行法》、及《存款保险条例》保障下的央行货币与商业银行货币。一旦支付机构出现经营风险或信用风险，将可能导致支付账户余额无法使用，不能回提为银行存款，使客户遭受财产损失。同时，《管理办法》要求支付机构增加信息透明度，定期将风险事件、客户风险损失发生和赔付等情况在网站对外公告，并在年度监管报告中如实反映上述内容和风险准备金计提、使用及结余等情况，以加强客户和舆论监督。 其次，《管理办法》要求支付机构充分尊重客户真实意愿，由客户自主选择提供网络支付服务的机构、资金收付方式等，不得以诱导、强迫等方式侵害客户自主选择权；支付机构变更协议条款、提高服务收费标准或者新设收费项目，应以客户知悉且自愿接受相关调整为前提。 第三，《管理方法》要求支付机构制定客户信息保护措施和风险控制机制，履行客户信息保护责任。确保自身及特约商户均不存储客户敏感信息，并依法承担因信息泄露造成的损失和责任。具体规定包括：支付机构不得存储客户银行卡的磁道信息或芯片信息、验证码、密码等敏感信息，原则上不得存储银行卡有效期。因特殊业务需要，支付机构确需存储客户银行卡有效期的，应当取得客户和开户银行的授权，以加密形式存储。支付机构应当以“最小化”原则采集、使用、存储和传输客户信息，并告知客户相关信息的使用目的和范围。支付机构不得向其他机构或个人提供客户信息，法律法规另有规定，以及经客户本人逐项确认并授权的除外。并且，支付机构应当通过协议约定禁止特约商户存储客户敏感信息。支付机构应对商户采取有效措施进行检查和监督，切实防范因商户违规存储敏感信息而导致客户信息泄露或资金损失。 最后，《管理方法》要求支付机构及时处理客户提出的差错争议和投诉，并建立健全风险准备金和客户损失赔付机制，对不能有效证明因客户原因导致的资金损失及时先行赔付，保障客户合法权益；要求支付机构对安全性较低的支付账户余额付款交易设置单日累计限额，并对采用不足两类要素进行验证的交易无条件全额承担客户风险损失赔付责任。 五、实施分类监管推动创新 根据《管理办法》，支付机构应接受分类监管。央行可以结合支付机构的企业资质、风险管控特别是客户备付金管理等因素，确立支付机构分类监管指标体系，建立持续分类评价工作机制，并对支付机构实施动态分类管理。 1、被评定为“A”类且Ⅱ类、Ⅲ类支付账户实名比例超过95%的支付机构： 该类机构可以采用能够切实落实实名制要求的其他客户身份核实方法，经法人所在地中国人民银行分支机构评估认可并向中国人民银行备案后实施；可以对从事电子商务经营活动、不具备工商登记注册条件且相关法律法规允许不进行工商登记注册的个人客户（以下简称个人卖家）参照单位客户管理，但应建立持续监测电子商务经营活动、对个人卖家实施动态管理的有效机制，并向法人所在地中国人民银行分支机构备案；可以将达到实名制管理要求的Ⅱ类、Ⅲ类支付账户的余额付款单日累计限额，提高至一般性规定的2倍。对于已经实名确认、达到实名制管理要求的支付账户，在办理银行账户与支付账户之间转账业务时，相关银行账户与支付账户可以不属于同一客户。但支付机构应在交易中向银行准确、完整发送交易渠道、交易终端或接口类型、交易类型、收付款客户名称和账号等交易信息。 2、被评定为“B”类及以上，且Ⅱ类、Ⅲ类支付账户实名比例超过90%的支付机构： 该类机构可以将达到实名制管理要求的Ⅱ类、Ⅲ类支付账户的余额付款单日累计限额，提高至一般性规定的1.5倍。 3、被评定为“C”类及以下、支付账户实名比例较低、对零售支付体系或社会公众非现金支付信心产生重大影响的支付机构： 央行及其分支机构可以在一般性规定的基础上适度提高公开披露相关信息的要求，并加强非现场监管和现场检查。 分类监管的本质是央行通过对支付机构及其相关业务实施差别化管理，以正向激励的机制引导和推动支付机构在符合基本条件和实质合规的前提下开展技术创新、流程创新和服务创新，从而达到有效提升监管措施弹性和灵活性的同时，激发支付机构活跃支付服务市场动力的目的。

2016年7月28日，交通运输部、工业和信息化部、公安部、商务部、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家互联网信息办公室七部门联合颁布（以下简称“《办法》”），首次明确了网络预约出租汽车（以下简称“网约车”）的合法地位，并规定了网约车平台公司的主体资格、网约车营运车辆和驾驶员的条件、网约车经营行为规范和约束机制等内容，预计将对网约车行业形成较为深远的变革和冲击。该办法将于2016年11月1日起正式实施。笔者就该等《办法》的主要内容梳理如下。 一、 网约车平台公司主体资格 （一）申请条件和申请材料 《办法》强调网约车平台公司必须具备线上线下服务能力，并明确规定了网约车经营的申请条件和申请材料： 另外，外商投资网约车经营的,还应符合外商投资相关法律法规的规定。 （二）审批部门 审批部门为网约车平台公司注册地的出租汽车行政主管部门（部分申请材料由网约车平台公司注册地的省级交通运输主管部门商同级通信、公安、税务、网信、人民银行等部门审核认定）。准予许可的，向网约车平台公司发放《网络预约出租汽车经营许可证》；不予许可的，出具《不予行政许可决定书》。 （三）审批时限 审批时限为受理之日起20日内。经批准后可延长10日。 （四）其它政府程序 根据《办法》，除主体资格审批之外，网约车经营还需办理如下政府程序： 二、 网约车经营 《办法》对网约车经营行为提出了一系列具体要求和约束机制，主要包括： 1保障乘客合法权益。 《办法》明确规定网约车平台公司需承担承运人责任，应当保证运营安全，保障乘客合法权益，并且需为乘客购买承运人责任险等相关保险。 2明确人车持证运营。 《办法》规定网约车平台公司应确保提供服务的车辆和人员的资格合法：对于车辆，需具有合法营运资质和营运车辆相关保险，确保线上线下车辆一致，并办理报备手续；对于驾驶员，需具有合法从业资格，确保线上线下驾驶员一致，并办理报备手续。任何企业和个人不得向未取得合法资质的车辆、驾驶员提供信息对接开展网约车经营服务。不得以私人小客车合乘名义提供网约车经营服务。若网约车平台公司违反规定，所提供服务的车辆和驾驶员无证运营的，最高可对其处以1万元以上、3万元以下的罚款。 3保障驾驶员合法权益。 《办法》明确规定网约车平台公司需要与驾驶员签订劳动合同或协议，明确权利和义务，并且开展有关法律法规、职业道德、服务规范、安全运营等方面的岗前培训和日常教育。 4保护市场公平竞争原则。 为进一步确保网约车行业的有序竞争，《办法》规定网约车平台公司应当合理合法定价，明码标价，不得妨碍市场公平竞争，不得以低于成本的价格运营扰乱正常市场秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益等不正当价格行为，不得有价格违法行为。 5完善个人信息安全。 《办法》对网约车平台公司在经营过程中对个人信息采集、存储和使用制度进行了规范，包括网约车平台公司应当通过其服务平台以显著方式将驾驶员、约车人和乘客等个人信息的采集和使用的目的、方式和范围进行告知，未经信息主体明示同意不得使用前述个人信息用于开展其他业务。所采集的个人信息和生成的业务数据仅可在内地存储和使用，保存期限不少于2年。 结语 当今社会，网约车已从早年夹缝求存的新兴行业华丽转身变为民众出行的主流出行方式之一。《办法》的出台不仅是大势所趋，更是民之所向。由于《办法》中涉及到各级地方政府部门以及交通运输主管部门、通信、公安、税务、网信、人民银行等多部门监管、审核、认定，尚待相关政府部门出台行之有效的配套细则。笔者将与诸君共同拭目以待。

《中华人民共和国民法典》经十三届全国人大三次会议审议通过，这是新中国第一部以“法典”命名的大法。民法典的亮点之一是人格权的独立成编，亮点二是诸多的互联网条款的规定，使得这部法典呈现了鲜明的互联网时代的印记。作为这两个亮点叠加下的网络名誉侵权也是民法典颁布后倍受关注的条款。 名誉权侵权的条款虽然只有几条内容，而且明确提到网络字样的只有一条。但网络名誉侵权的适用则不仅仅局限于这几条。笔者结合实务对网络名誉权的民法典适用做以论述。 一、网络名誉权的主要场景 网络名誉侵权的常见场景有： 1） 网络内容服务提供者通过网络实施新闻报道构成名誉权侵权的； 2） 网络内容服务提供者通过网络进行舆论监督构成名誉权侵权的； 3）网络内容服务提供者通过网络发表新闻报道、舆论监督之外的其他信息和文章构成名誉权侵权的； 4）网络用户通过网络发表观点、意见、评论构成名誉权侵权的； 5） 网络服务提供者给用户提供发表文章、观点、意见评论的网络空间构成名誉权侵权的。 以上场景，从主体的角度分为三类：网络服务提供者以自己的名义发表信息、文章构成侵权的；网络用户通过网络发布观点、意见、评论构成侵权的；网络服务提供者作为平台，仅为用户发表观点、意见、评论提供网络空间的。之所以做这样的区分，是这三者承担侵权的责任不同。网络内容服务提供者对于以自己名义发表的信息一般应该承担侵权责任，但涉及到新闻报道、舆论监督的则适用相关的免责条款。网络用户利用网络侵权的，则应该承担侵权责任。网络服务提供者作为平台的身份，只是为网络用户提供了发表文章、观点、意见评论的网络空间时，则适用通知与反通知的原则，只有在收到有效通知没有采取必要措施的情况下才应该担责。 对于网络内容服务提供者，从发表的内容看，又区分为实施新闻报道、舆论监督的行为和发表新闻报道、舆论监督内容以外的内容。从这个角度区分的意义在于民法典对于实施新闻报道、舆论监督的行为有免责的约定。 二、民法典对构成名誉权侵权的规定 （一）侵害名誉权的行为特征 民法典在人格权部分用五个条款直接对名誉权进行了规定，还有两个条款规定了信用权。但是这一章的标题是《名誉权和荣誉权》，信用权这个概念并没有明确被提出。所以，当公民的信用权被侵权时，是需要以名誉权侵权为由立案，还是会用专门的信用权的案由，还需要后面跟随着的案由修改才能确定。在案由未修改，没有增加侵犯信用权的案由之前，以名誉权立案的可能性更高。 在5个规定了名誉权侵权的内容里，首先明确的是构成名誉权侵权的行为特征。这一点与之前的法律相比发生变化的是，只规定了以侮辱、诽谤的方式实施的侵权行为构成名誉权侵权。而对原来《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第140条规定的以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格这两种行为表现没有再规定进来。隐私权在人格权第六章独立成为了一个单独的权利。 而信用权的案件原来在司法实践中有立案为名誉权侵权的，也有以侵犯隐私权立案的。如杭州互联网审理的徐某诉芝麻信用公司隐私权纠纷案。由于现在信用权是在名誉权这个章节，后续最有可能的是按名誉权侵权的案由立案。 （二）侵害名誉权的免责事由 民法典规定了行为人在实施新闻报道、舆论监督等行为而影响他人名誉的，在不存在法定事由的情况下可以免责。这一条规定需要讨论的第一个问题是行为人的范围是不是受到限制。发表舆论监督的字面含义很显然可以推出是对行为人的范围没有作出限制。舆论这词汇的本来含义就是社会公众对一定的话题所发表的意见。因此，行为人应该包括普通的社会公众，而不仅仅是新闻媒体。 可以实施新闻报道的行为人范围是不是做了限制民法典本身并没有回答。国家互联网信息办公室2017年公布实施的《互联网新闻信息服务管理规定》，通过互联网站、应用程序、论坛、博客、微博客、公众账号、即时通信工具、网络直播等形式向社会公众提供互联网新闻信息服务，应当取得互联网新闻信息服务许可。这说明通过互联网进行新闻报道是需要资质的，按照该规定，没有取得资质而进行的互联网新闻信息活动是应该被禁止的。这就意味着，新闻报道的行为人应该限定在有资质的主体。 对于实施新闻报道、舆论监督等行为，一般情况下可以免责，但有三种情形时同样会构成侵权：1）捏造事实、歪曲事实；2）对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务；3）使用侮辱性言辞等贬损他人名誉的。 关于合理审查义务，民法典进一步规定了应当考虑的因素有：1）内容来源的可信度；2）对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查；3）内容的时效性；4）内容与公序良俗的关联性；5）受害人名誉受贬损的可能性；6）核实能力和核实成本。 （三）文学艺术作品构成名誉权侵权的条件 文学艺术作品不是真人真事，也不是以特定人为描述对象的不构成侵权。如果是真人真事，或者是以特定人为描述对象的，如果作品中含有侮辱、诽谤内容则构成侵权。 （四）诉前停止侵权禁令 民法典规定报刊、网络等媒体报道的内容失实，侵害他人名誉权的，受害人有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施；媒体不及时采取措施的，受害人有权请求人民法院责令该媒体在一定期限内履行。 这一规定事实上规定的是名誉权侵权的诉前停止侵权禁令的内容。与《民事诉讼法》的诉前停止侵权禁令不同的是，这一条的规定体现的是名誉权的效力，其功能是制止和防止侵权损害结果进一步扩大。 （五）信用评价权侵权 民法典规定了征信机构因信用评价错误具有及时采取措施的义务，是否因为信用评价错误必须承担侵权责任，在人格权编中民法典并未作出明确的规定。但笔者认为结合《侵权责任法》，如果征信机构在征信过程中有明显的过错的，应该承担侵权责任。 三、网络名誉权侵权场景的民法典适用 在《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（法发[1993]15号）（以下简称《解答》）中，首先确立了侵害名誉权责任认定的“四要件”体系，即构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。民法典的总则、人格权编、侵权责任编均未明确地对构成要件进行规定。 事实上，这四个要件的体系在诸多的判决中也存在着适用艰难的问题，不构成侵权的判决容易写。而构成侵权的要件，在论述损害结果以及损害结果与行为之间的因果关系时往往很多判决就会写得语焉不详。 笔者认为，对于网络名誉权侵权，只需要考察行为的违法性以及过错两个方面即可。行为的违法性，即以侮辱、诽谤等方式侵害了他人的名誉权。过错方面则并不需要考察行为人故意、过失等内心状态，只需要考察行为人没有法定的免责事由的即可构成侵权。 对于网络名誉权侵权之所以不需要再考察损害后果以及损害后果与行为之间的因果关系，是因为一旦网络用户或者网络内容服务提供者发布的信息、文章中含有侮辱、诽谤的内容一经网络公开已经可以确认造成了损害后果，而这种损害后果与行为人发布信息、文章之间自然是直接的因果关系。 法定的免责事由只有在行为实施的是新闻报道、舆论监督的情况下才有免责的规定。 结合侵权责任法编，网络名誉权的具体适用的一个比较重要的问题是网络服务提供者对于名誉权侵权的通知删除机制的适用。民法典实施前，互联网公司对于名誉权的投诉处理普遍采用是按照《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定的通知删除机制确定的投诉流程，即收到权利人的有效的通知后删除涉嫌侵权信息，并将投诉转通知给被投诉人，被投诉人提供有效的反通知后恢复信息。按照民法典侵权责任编的规定，网络服务提供者在收到被投诉人有效的反通知后，并不能立即恢复涉嫌侵权信息。只有在将反通知转送给权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院起诉，而权利人并没有投诉或者起诉的，网络服务提供者才能终止已经对涉嫌侵权的信息采取的措施。 民法典的颁布意味着一大批原有的法律以及司法解释的废止。可以预见的是在相当长的一段时间内，会存在以旧有的司法解释结合民法典的原则推导适用的过渡阶段。本文也仅是对适用作了一些简单的法理推导。具体的适用规则还有待相关司法解释予以明确。

2015年7月2日，国家工商总局就（以下简称“征求意见稿”）公开征求意见。由于目前缺乏对互联网广告经营活动的规范，征求意见稿的出台，无疑推动了互联网广告监管法律规定的完善。征求意见稿的主要内容如下： 监管的范围及定义 征求意见稿中拟监管的范围是指以互联网（移动互联网）为媒介实施的商业广告活动，并且明确了互联网广告的定义，“互联网广告”是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源，以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告，定义的方式是对各类互联网广告的媒介载体以及发布形式进行列举式界定，并将移动互联网广告纳入监管。根据前述规定，目前比较常见的通过微博、微信、论坛、手机APP等形式发布的互联网广告已明确被纳入监管范围。 另外，值得注意的是，征求意见稿明确了广告代言人在互联网推荐商品和服务也属于互联网广告。 互联网广告相关主体界定 征求意见稿参照的规定，对互联网广告经营者、互联网广告发布者、广告代言人的定义分别进行了总结。值得注意的是，《征求意见稿》中首次明确广告主、广告经营者、广告代言人、互联网信息服务提供者在符合下列情形之一时，也被认为是广告发布者： 对互联网广告内容具有最终修改权、决定权的； 发布存储于本网站的广告信息的网站经营者； 在自设网站自行发布广告的广告主； 利用他人互联网媒介资源，发布存储于本网站的广告信息的广告经营者； 通过微博、论坛、即时通讯工具等各类互联网自媒体资源为商品或者服务作推荐、证明的广告代言人。 根据征求意见稿的上述规定，广告经营者、广告主或广告代言人很有可能同时被定性为互联网广告发布者。 主体工商登记及发布的要求 1工商登记 对于互联网广告经营者和发布者及其他相关主体，征求意见稿规定： 互联网广告经营者、发布者应当办理工商注册登记及并在其互联网媒介资源的明显位置加载工商登记的相关信息； 广告主利用自有互联网媒体资源发布商品及服务的也应办理工商登记取得营业执照或是其他行政许可文件。 2互联网广告发布要求 征求意见稿规定互联网广告经营者利用他人的网站、网页、软件、视频等互联网媒介资源经营、发布互联网广告的，除不得在违法违规的网站发布广告并且确保发布的广告不应违法之外，应当履行以下义务： 实名登记该互联网媒介资源所有者的身份信息、联系方式、网站备案号等有关信息，并对登记信息进行审核； 在广告及链接或者互联网终端显示的广告区域上清晰标明自身作为广告经营者或发布者的身份，使消费者能够辨别广告来源。 互联网广告内容和形式的要求 1内容的真实性 征求意见稿延续了的要求，明确规定由广告主对广告内容的真实性负责，而征求意见稿针对互联网这一媒介，规定广告主应当具有或者提供与其身份资格、商品或者服务、广告内容相关的真实、合法、有效的证明文件。 2形式的显著性 与传统的广告平台和发布方式不同，互联网广告发布的方式更为灵活，为保护用户的权益，征求意见稿规定互联网广告应具备显著的可识别性，使一般互联网用户能辨别其广告性质。对常见的三种软广告的形式作了明确规定： 付费搜索应与自然搜索有显著区别，不使消费者对搜索结果的性质产生误解； 以电子邮件、即时通讯的形式发送的广告应在消费者打开前即能获悉广告性质； 自然人以收费或者免费使用商品或服务等有偿方式做推荐时，应使互联网用户明确知悉该种有偿关系，识别其作为广告代言人或不同于普通互联网用户的身份。 用户保护制度 征求意见稿的亮点之一，也是和普通互联网用户关系最紧密的规定之一，便是保护了互联网用户对广告的“自主选择权”，使用户有权拒绝互联网广告，并且规定互联网广告发布不得影响用户正常使用网络。具体保护手段包括： 在电子邮箱、即时通讯工具等互联网私人空间发布广告的，应当在广告页面或者载体上为用户设置显著的同意、拒绝或者退订的功能选择。不得在被用户拒绝或者退订后再次发送电子邮件等广告； 通过移动互联网终端以电子邮件、即时通讯信息发送广告的，在用户同意或者拒绝接收广告的选项内，还应设置同意或者拒绝接收广告的时间选项，不得在用户设定的拒绝接收的时间发送广告；与用户另有约定的除外； 在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。同一设备24小时内登陆网站一级域名及其子域名，应在第二次出现弹出形式广告时提供暂时屏蔽该网站所有弹出广告的选项； 不正当竞争的限制 仅原则性的规定了广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争，征求意见稿第十五条从互联网广告平台的特殊性的角度明确列举了以下几类不正当竞争行为： 利用浏览器等各类软件、插件，对他人正当经营的各类广告采取拦截、过滤、覆盖等限制措施； 利用通信线路、网络设备以及插件、软件、域名解析等方式劫持网络传输数据，篡改或者遮挡他人正当经营的各类广告； 以虚假流量、恶意植入数据、恶意点击等方式改善自身排名或者损害他人正当利益、贬低他人商业信誉的行为； 以结盟、联盟等方式限制他人进入某一市场或经营领域； 使用他人商标、企业名称作为文字链接广告、付费搜索广告的关键字、加入网站页面或源代码提高搜索度，诱使消费者进入错误网站。 在出台征求意见稿的同时，最新修订的（将于2015年9月1日起实施）也将互联网广告纳入监管范围。征求意见稿以为基础，结合互联网广告平台和发布方式的特色，针对互联网广告的发布与经营做出了更加具体和实用的规定，使互联网广告行为有了相对明确的依据。

《中国法院类案检索与类判规则》专项研究成果——Alpha 类案同判数据库目前已包含 21 大专题类案规则，包含建设工程施工合同纠纷、担保纠纷、房屋买卖纠纷、夫妻共同债务纠纷、婚恋财产纠纷等热门领域类案规则。 Alpha 类案同判库对审判实践有较强的指导意义。律师或律师团队可将类案规则直接提交庭审法官，实现类案同判目的，还可以将规则与案例用于法律咨询、专业研究和讲课讲座的素材，以服务客户、精研专业。 规则一 第三方电商平台按照电子合同的约定对商家售假行为进行违规处理于法不悖，有利于净化网络交易环境，保护消费者的合法权益，维护平台管理秩序和商誉，对其效力判断应遵循意思自治原则，在法律框架内予以支持 规则描述： “互联网+”时代下电子商务飞速发展，但同时也出现了诸多亟待解决的问题，尤以制售假问题最为严重。囿于网络行为的隐蔽性、举证的艰难性、技术的复杂性，电商平台自身采取的净化措施就十分重要。 诸多主流平台结合自身实际制定了打假规则，因平台处理售假商家引发的民事纠纷也日渐增多，由此引发了关于平台打假规则效力判定的争议。 规则二 电子商务平台经营者根据平台服务协议的约定，自违规店铺扣款主动赔付消费者，该消费者赔付金制度属于电子商务平台消费者保护规则，直接受益主体是消费者而非平台，违规商家主张援引违约金制度对赔付标准进行调整的，不予支持 规则描述： 为维系平台管理秩序，管控入驻商家行为，保障消费者的合法权益，有效化解平台交易纠纷，经过多年发展和经验积累，电子商务领域创设了多种消费者权益保护模式。与传统“依申请赔付”的“不告不理”模式不同，消费者赔付金制度表现为，平台确认商家违规后强制其履行对消费者作出的赔付承诺，整个过程无须消费者发起，由平台主导完成，该种新型消费者保护制度提高了维权效率，降低了维权成本，但由于并无法律或法规对其进行明确界定，关于其定性尚存一定争议。 规则三 电子商务平台经营者通过数据分析判定商家涉嫌虚假交易,且商家无法就其交易异常行为作出合理解释的，平台有权根据电子合同的约定认定虚假交易成立并对商家采取违规处理措施 规则描述： 虚假交易，是指用户通过虚构或隐瞒交易事实、规避或恶意利用信用记录规则、干扰或妨害信用记录秩序等不正当方式获取虚假的商品销量、店铺评分、信用积分或商品评论、平台补贴等不当利益的行为。 商品销量、评价等均是消费决策的重要参考因素，电子商务经营者从事虚假交易的行为严重损害消费者的知情权和选择权，且会污染平台的大数据，主流电商平台均对平台内经营者的虚假交易行为设定了判断及处理规则。 近年来，电商平台基于虚假交易处理商家的纠纷多发，虚假交易的判定及处理规则多引发争议。 规则四 网购中因卖家过失出现标价错误，在卖家未证明存在重大误解请求撤销合同的情况下，应就标价错误向消费者承担相应责任 规则描述： 网络交易具有即时性特点，不少网购平台采取了订单自动确认、自动交易程序，因此商家以标价错误为由不予发货而与消费者产生纠纷在电子商务领域十分常见。 出现标价错误的网购合同是否成立生效，商家是否应当继续履行或在履行不能时承担赔偿责任，对于此类纠纷应如何处理，裁判结果各异。 规则五 同一当事人长期购买类似产品，并以同样的诉请主张和理由向法院主张惩罚性赔偿，能够证明其并非是以生活消费为目的而购买涉案产品，不属于《消费者权益保护法》所规定的为生活消费所需购买商品的消费者范畴 规则描述： 我国《消费者权益保护法》规定，若经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，或者消费者受到损害时，可按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，一般情况下，消费者要求商家承担惩罚性赔偿正当合理。 但近年来，因同一当事人长期购买类似产品，并以同样的诉请主张和理由向法院主张惩罚性赔偿的纠纷多发，裁判结果各异。 规则六 消费者以网络购物合同纠纷起诉实际销售者及网络交易平台或单独起诉网络交易平台的，基于合同相对性原则，网络交易平台并非适格被告。经法院释明后，原告仍不撤回对网络交易平台起诉的，可以裁定驳回对网络交易平台的起诉 规则描述： 电子商务交易平台的提供者仅是为交易双方提供虚拟的交易场所，并未参与交易本身，不属于交易的相对方，在交易双方的网络购物合同纠纷中，根据合同相对性原则，平台提供者不是适格被告。 规则七 网络交易平台提供者产品责任需要综合信息提供义务的履行、是否作出承诺和是否明知或应知进行判断 规则描述： 网络交易平台对平台上的商户出售的产品是否需要承担产品责任，需要综合以下要素判断： （1）网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的； （2）网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺，未履行承诺的； （3）明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的。 规则八 互联网环境下市场支配地位可以通过妨碍或排除竞争的行为评估市场支配地位和行为的市场影响 规则描述： 滥用市场支配地位的案件中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争影响的工具，其本身并非目的。如果通过排除或者妨碍竞争的直接证据，能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估，则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中，都明确而清楚地界定相关市场。

随着互联网和各种新兴技术的飞速发展，法律行业也见证着这些发展。法律大数据、可视化以及人工智能的兴起，都成为了法律人不得不正视的必然趋势。几位证据智能系统的使用者，将在本次推文中分享自己的体验和看法。 想必每一个执业律师脑海里都会构建出一个理想的工作状态，用一台电脑就可以把全部工作都做完，不再需要拎着厚厚的案卷材料。在团队讨论案件的时候，也不需要把原有的案卷材料给其他的律师看，只需要用电脑制作出一个证据审查报告，发给我们的伙伴就可以。 在当前的“互联网+”时代，如何帮助律师解决基础繁杂的工作，让他们更多的投身到专业的业务领域，是我们设计证据智能系统的初衷。 我们的校友们也在使用中钻研出了很多种方式用法，它不仅提高了律师的办案效率，它更是给律所培养新人带来了很多的收获，资深律师通过团队协作，将自己的诉讼经验和诉讼思维传递给新人。 每一个使用者，每一个团队，有着自己的使用方法，心得和收获。追求极致的他们也在具体案子中使用证据智能系统的功能去做到极致。他们是法律科技时代的实验者、也是先行者。 潘美玉 广东法纳川穹律师事务所 当初，谁能想到，一款技术产品，能够颠覆刑事律师的传统阅卷模式，助力精细化的刑事辩护呢？ 两年前，法纳在摘卷的时候想：如果有一款软件，能解决律所做证据摘录的问题，那再好不过了。后来， iCourt 就有了 Alpha Note； 一年前，法纳在做证据报告的时候想：如果有一款软件，能解决证据审查的问题，那再好不过了。后来， iCourt 就有了证据智能系统； 几个月前，法纳在做证据对比的时候想：如果这款软件，能解决证据关联的问题，那再好不过了。后来， iCourt 就有了刑事版证据智能系统。 证据智能系统为律师界带来的，绝非只是办案效率上的提高、时间成本上的节约，还是对整个律届办案思维的革新。它真正的想律师所想，也真正围绕我们的实际需求去设计。 证据智能系统的诞生，正是印证了这句话“思想创造技术产品，而技术驱动思维拓展”。在不远的未来，iCourt 的技术，驱动的是整个法律圈。 148步精细打造诉讼产品，实现客户极致体验 | iCourt 赢得不起诉的证据审查报告，是如何诞生的？丨iCourt 胡佳彬 广东广信君达（白云）律师事务所 很多人都把证据智能系统当做一个省时省力的效率工具使用，我认为，这个系统是一个强大的诉讼思维和诉讼团队协同成长的工具。 作为一个以民商事诉讼案件为主的团队，在团队与个人成长过程中，我们面临的最大问题就是：资深律师如何将自己的诉讼经验和诉讼思维传递给新人，而新人又如何能在陌生的诉讼案件中迅速找到自己的定位。在以前，这往往需要大量的时间及耗费老律师非常多的精力。 iCourt 证据智能系统 可对一份证据多处证明内容进行标签化标识 证据智能系统在整理证据时的操作逻辑，完全按照要件审判思维来设计，团队的资深律师分析出案件的构成要件，新人就围绕构成要件进行阅卷、标注和整理，由此实现了有效的诉讼案件的团队协作。而新人也可以通过每个案件的阅卷和整理，了解到每一类案件如何总结构成要件，如何设计诉讼方案，短时间内掌握到资深律师诉讼经验的精髓。 让一支年轻的诉讼律师团队，快速形成即战力，短时间内从3人小团队发展到百人规模的律所。我想，这，就是技术的力量。 诉讼律师如何用证据编排完美展现逻辑？| iCourt 告别繁琐：证据编排的智能化实战技巧丨iCourt 辛明 北京盈科（长春）律师事务所 在成年人的世界里，从舒适区进入学习区绝对不是一种愉快的体验，而让证据智能系统在盈科刑辩中心实现有效运用就是这种体验的过程。证据智能系统的先进不仅仅是其能够为使用者本人提供一种高效、便捷的摘录、导出功能，而是提供了刑事辩护团队的组建和发展过程中建立了一种整体协同的可能。 iCourt 证据智能系统智能识别提醒 要知道，如果是一名专业的刑辩律师使用证据智能系统，其是不会重视审查意见中的提示意见的，因为这些都已经是其工作的本能。但对于一个刑事辩护团队来说，不可能每个人都具备这种本能。 所以，作为团队组长的我以关键词拆分证据为视角，利用了大量的时间向每一个团队成员去灌输协同的理念。无数次在微信群中的讨论，数次深夜的梳理，只有一个目的，就是在这样一个可以协同的平台上实现同频的思考。很幸运，我们成功了。 精细化办案，如何制作三种证据审查报告？| iCourt 你真的会证据审查吗？| iCourt 徐正  北京市盈科（南昌）律师事务所 为什么我总说它改变了律师的工作形态。因为它不只是改变你的工作方式，更是你的思维方式。特别是作为很多新手律师，当他们还没有经验去形成一个思维体系的时候，它（证据智能系统）至少给了一个思维的套路框架，按照软件的流程走。哪怕是再简单的案子，你按照那个流程走一遍，对于新人来说，怎么都有收获。 我们团队我现在都会要求他们全流程用证据系统过一遍，真正实现无纸化地办案。因为只有技术提高了，效率才可以提高，效率提高了，才有更多功夫钻研思维。 “面对陌生工具不适应，律师不愿意坚持使用怎么办呢？“ “那如果大家都尝到甜头了，自然使用会更积极呗。我们现在基本每个案件都要用证据智能系统里的时间图功能梳理案情，在 Alpha 里做好记录，这样一来，应对再复杂的建工案件，我们都更加得心应手。” 徐正律师笑道。 可视化赋能建工诉讼，一图逆转二审判决丨iCourt 王平 广东启源律师事务所 不会使用工具和不会有强烈好奇心去学会使用工具的人，是要被淘汰的。对我来说，证据系统目前处于1.0的时代，它可以帮助律师把阅卷中圈阅的各种重点分门别类的整理起来，还可以智能的按时间对比，不同主体对比，不同诉求对比，实现了一目十行的效果。 证据智能系统的逻辑其实可以用在任何需要标注和分类的材料中，比如将教材扫描成PDF，就可以利用证据系统标注整理，帮助学习，而不仅仅是帮助办案，如果高中时有证据系统，历史会学的更好一些吧。 希望未来的证据系统可以从“证据整理系统”的模式，转变成“证据推荐和分析系统”这种主动式，深度结合大数据的功能，不仅在办案阶段给律师辅助，更能在前期谈判阶段，通过分析基本案情，智能推送可能需要的每一条证据材料并附上重要星数，让律师对案情的把握更有全局性，又不失严谨和细致。 律师在工作当中如何运用跨界思维丨iCourt 青年节特刊：用技术成就青年律师丨iCourt 张绍良 广东摩邦律师事务所 律师的证据管理工作往往体现的是律师的法律思维。无论是对于材料属性的文档管理还是事实属性的内容整合，都体现着律师长期的经验积累和个性化表达。在实务中，证据材料卷帙浩繁，审阅起来又劳神勠力。所以，在智能化的今天，我们完全可以借助工具去解决这些“疑难病痛”。 证据智能系统是技术驱动法律的又一新台阶，它重新定义了律师的工作模式，从随身阅卷到一键生成，它不仅将“无纸化”办公落实到极致，而且将律师的工作时间重新规整，降低时间成本。 真正做到技术驱动法律，技术驱动律师。 解构复杂案件，一套方法实现案源转化丨iCourt 张自强 辽宁誉晟律师事务所 法律不仅仅是一门技术，更是一门艺术。在诉讼案件中如何恰如其分地组织证据进行举证，如何直击要害地进行质证，一直以来都是诉讼律师所要考虑的重点之一。 今年之初，在律所高级合伙人会议上，自己一再坚持的情况下，事务所决定引入 Alpha 证据系统。从刚开始的陌生到现在几乎每个案子都用证据系统进行处理，越来越感受到证据系统带来的便利。并且自己也开始不断挖掘它的“新功能”。 前不久，自己应邀将如何运用证据系统制作各种清单的经验在 iCourt 法学院和法秀平台与诸位校友进行了分享。这让我感受到了一名技术派律师存在的价值和意义。证据系统将诉讼律师的一个高频刚需转化成为技术辅助，让律师有更多的精力去解决案件其他问题。这不仅是技术，更是一种对法律行业的热爱和赤诚。 帮助客户做好庭前准备，你还差这份清单 | iCourt 候建林 中银（珠海）律师事务所正道团队 我相信，所有做刑事案件的律师都碰到过这样的苦恼：案卷材料这么多，阅卷笔录那要做到什么时候。看完材料后，忘记刚刚想到的质证点。 在我的指导老师刚执业时，阅卷笔录只能靠人工，看完材料之后要花费巨大的时间和精力制作阅卷笔录。到了我刚入行的时候，制作阅卷笔录可以依靠电脑，节省了部分时间与精力，但是还是需要花费很长时间进行录入及整理。而现在不同了，自从有了证据智能系统，原来需要一周才能完成的阅卷笔录，现在只需要三天左右就可以完成。这样我们就有更多的时间对案件行细致的分析，更及时的向当事人反馈信息，让当事人更认可我们的工作。 技术的发展，带来的绝不仅仅是办案效率的提高及时间成本的节约，更重要的是办案思维的变化。虽然，证据智能系统还有一些功能有待完善，但是我相信通过他们的不懈的努力，一定会日趋完善。因为律师每一个反馈，他们都认真对待。 面对全新案件，青年律师如何精准回答客户咨询？| iCourt 如何用检索解决律师80%的问题？丨iCourt 结语 证据智能系统在校友们的期盼中度过了一周年，收获了很多的褒奖与期待，也有了很多的升级和迭代。我们将“法律技术+年轻人才”的人才培养模式，给予了律师们广阔的发展平台，新生代法律人获得成长，成熟律师得到拓展。 律师行业与科技结合的趋势是协助律师将精力只用在最需要他们的地方，而其他简单、机械、重复的工作由技术高效完成。 在当前的互联网时代，广泛使用法律服务工具是一种必然趋势。现在科技这么发达，法律行业朝着科技化发展，也是必然的一个趋势。 科技推动了人类视角、科技改变了生活方式、科技加速了医疗的进程...这一次，法律拥抱了科技的变革，我们，不做时代的旁观者。

挑动男女对立，涉性恶俗造谣，灌输阶层观念，无脑吸睛做秀。在充满戾气的网络环境与居心叵测的流量群体推波助澜下，互联网中人人自危。互联网本是网络用户用于记录、分享与学习的场地，但也会论为部分人用于抹黑、造谣的工具，恶意利用互联网“引流招黑”，是否侵犯他人名誉权？本篇文章将结合（2021）渝民申2671号民事裁定书所采纳的观点，与各位进行探讨。 01.一、案情介绍 周某系国泰公司营运部投诉岗组长，主要负责乘客对出租车驾驶员的投诉处理以及数据统计。黄某系国泰公司驾驶员，因黄某连续被客户投诉3次，经周某调查建议后，国泰公司作出不再聘用黄某的决定，黄某因此对周某表示不满。2019年10月2日，黄某使用周某照片在“重庆出租车”QQ群、抖音中，发布若干贬低出租车司机的言论及短视频，后经发酵在互联网上大面积传播，挑起众多出租车司机及社会人士对周某作出不良评价。周某以名誉权受到侵害为由将黄某诉至法院，黄某对两次诉讼的判决结果不服，后向最高院提起再审申诉，最高院裁定驳回再审申请。 二、裁判要旨 名誉系他人就其品性、德行、名声、信誉的社会评价。公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，被告虽未直接对原告进行侮辱、诽谤，但被告在网络中故意冒用原告的照片作为QQ头像，并使用该账户采取模仿原告口吻的方式，在主要由出租车驾驶员参加的QQ群中发送了侮辱出租车驾驶员群体的信息，该信息被广泛传播，并引发了广大出租车驾驶员群体对原告的强烈不满，被告的上述行为对原告个人的名誉造成了恶劣影响，已经构成名誉侵权，其应当承担侵权责任。 三、问题探讨 互联网不是法外之地，面对网络中难以辨识身份的各类人士，更应当做到谨言慎行，常见的名誉侵权纠纷，一般表现为行为人通过言语、行为或其他方式直接对受害人实施侵权行为，但本案较为新颖、特殊： （一）自然人的名誉权受到侵害的，其有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。结合本案，黄某盗用周某的生活照片与网络昵称，且以周某口吻对外发布不当言论时，大量网络用户会因此对其与周某身份产生混淆，基于投诉岗组长与出租车司机之间的管理与被管理的关系，天然存在容易引起职业、收益等问题上的冲突与对抗，众多不明真相的出租车及社会人士被职业平等、帮助弱者的义愤所支配，因受误导对周某造成二次伤害。 （二）黄某通过身份混淆，捏造出周某歧视出租车司机群体的负面形象，周某因此受到出租车司机群体的“亲切问候”。黄某利用互联网“引流招黑”行为系侵权行为，造成了周某社会评价显著降低的损害后果，且侵权行为与损害后果之间具有直接因果关系，严重侵害了周某的名誉权，黄某应当承担侵权责任。 （三）律师小贴士：网络信息千万条，遵纪守法第一条。请您提高防范意识，自觉遵守法律法规和社会道德规范，不轻信、不传播网络谣言，文明上网，依法办网，共同营造清朗网络空间。 四、法条检索 1.《中华人民共和国民法典》第九百九十条规定“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。” 2.《中华人民共和国民法典》第一千条规定“行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。行为人拒不承担前款规定的民事责任的，人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担。” 3.《中华人民共和国民法典》第一千零二十四条规定“民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。” 4.《中华人民共和国民法典》第一千零二十五条规定“行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事责任，但是有下列情形之一的除外：（一）捏造、歪曲事实；（二）对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务；（三）使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。” 5.《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

1、医疗应急司发布全国医药领域腐败问题集中整治工作有关问答 8月15日，医疗应急司发布全国医药领域腐败问题集中整治工作有关问答。问答中指出，此次集中整治的内容重点在六个方面：一是医药领域行政管理部门以权寻租；二是医疗卫生机构内“关键少数”和关键岗位，以及药品、器械、耗材等方面的“带金销售”；三是接受医药领域行政部门管理指导的社会组织利用工作便利牟取利益；四是涉及医保基金使用的有关问题；五是医药生产经营企业在购销领域的不法行为；六是医务人员违反《医疗机构工作人员廉洁从业九项准则》。 延伸阅读与提示 各省份均已建立了地方医药领域腐败问题集中整治工作协作机制，反腐已在医药行业内形成广泛共识，集中整治的各项工作也正在稳步开展，建议有关单位予以重点关注，迅速开展自查自纠，合法合规经营。 参考链接： http://www.nhc.gov.cn/ylyjs/pqt/202308/f39311862637470ab199f8fa2fef8449.shtml?R0NMKk6uozOC=1692078510166 2、国家卫生健康委办公厅关于印发基层卫生健康便民惠民服务举措的通知 《基层便民举措》围绕方便居民就医、优化服务提供、简化就医流程、改善服务体验、做好慢病管理、提升签约感受等6个方面，提出预约号源向基层下沉、推进中高级职称医师值守门诊、延长城市社区门诊服务时间、提供周末疫苗接种等措施。 延伸阅读与提示 各级卫生健康行政部门和基层医疗卫生机构要进一步强化责任担当，结合本地实际进一步细化或丰富各项措施，提高人民群众在基层医疗卫生机构利用基本医疗和卫生健康服务的获得感和满意度。 参考链接： http://www.nhc.gov.cn/jws/s7881/202308/d1e943a4a6744cf898676661c073a3fe.shtml 3、国家卫生健康委关于发布推荐性卫生行业标准《县级综合医院设备配置标准》的通告 该标准规定了县级综合医院万元及以上设备配置的基本原则，并根据医院规模提出设备配置的品目和数量。该标准适用于不超过1500床位规模的县级综合医院。该标准自2024年1月1日起施行。 延伸阅读与提示 县级综合医院设备配置要考虑机构的业务发展、专科建设、科室建设、人才培养等发展需要，要对县级综合医院的服务方向具有支撑作用，要根据医疗业务情况适度配置。除临床科室配备必备专科 检查治疗设备外，其他设备原则上均应统一管理使用，提高设备使用率，避免资源浪费。县级综合医院配置相关设置应按照此标准严格执行。 参考链接： http://www.nhc.gov.cn/fzs/s7852d/202308/3666f7e7e2aa48bbaef4e248635f44ce.shtml 4、国家药监局通报6起医疗器械网络销售违法违规案件信息 国家药监局指导各级药品监督管理部门加强医疗器械网络销售监管，依托国家医疗器械网络销售监测平台，加强医疗器械网络销售监测和违法违规线索处置，严厉打击违法违规行为。各级药品监管部门积极行动，查处了一批违法违规案件。分别为重庆市江北区周扬成人保健用品店未经许可在美团买药平台销售第三类医疗器械、中山市艺美电子科技有限公司在拼多多商城销售未依法注册的第二类医疗器械、杭州迪准医疗科技有限公司在拼多多商城销售未依法注册的第二类医疗器械、宁波吉登电子科技有限公司在天猫商城销售未依法注册的第二类医疗器械、黑龙江福瑞堂医药有限公司福瑞堂大药房在微信小程序网店“福瑞堂医药”销售医疗器械，未展示医疗器械经营备案凭证，且未按要求整改、上海博桑超市商行在饿了么平台销售医疗器械，未展示医疗器械注册证。 延伸阅读与提示 按照《医疗器械监督管理条例》和《医疗器械经营监督管理办法》规定，从事医疗器械经营活动的，不得经营未依法注册或者备案，无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械。医疗器械经营企业应加强主体责任意识，合法经营。医疗器械网络交易服务第三方平台企业应当持续加强网售合规治理工作，对入网医疗器械经营者经营资质和产品资质加强监测和管理，发现违法违规行为及时制止并报告所在地药品监管部门。 参考链接： https://www.nmpa.gov.cn/ylqx/ylqxjgdt/20230804173912104.html 5、加强药品“行刑衔接”，上海市五部门联合发布《上海市药品行政执法与刑事司法衔接工作实施细则》 近日，上海市药品监督管理局、上海市市场监督管理局、上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局等相关部门联合印发了《实施细则》。《实施细则》自2023年9月1日起施行。《实施细则》共6章54条，结合上海药品行刑衔接工作实际情况，细化了四方面内容：一是完善了部门行刑衔接总体要求和工作机制。二是细化了物品处置、检验认定、协作办案等程序。三是提高了行刑衔接案件规范化办理标准。四是加强了联合惩戒和法律监督。《实施细则》附有《药品领域涉嫌犯罪案件主要涉及罪名和刑事责任追诉标准》，梳理了主要罪名与法律法规，供执法人员办案参阅使用。 延伸阅读与提示 《实施细则》的制定和发布，强化了对药品行刑衔接工作的指导和规范，有利于建立部门间的联合办案机制，优化行刑衔接流程。各部门不断加大对药品领域违法犯罪行为的打击力度，各药品生产企业应严防严管严控药品安全风险。 参考链接： https://www.shanghai.gov.cn/nw31406/20230808/26ea14aa0eab46c788b72e3c40e5b66c.html 6、国家发展改革委等部门关于印发《国家基本公共服务标准（2023年版）》的通知 《国家标准2023》是自2021年国家基本公共服务标准发布实施以来的首次调整。与2021年版国家基本公共服务标准相比，《国家标准2023》在幼有所育部分新增了1项“增补叶酸预防神经管缺陷服务”，即为农村计划怀孕生育妇女在孕前3个月至孕早期3个月增补叶酸，并提供健康指导、追踪随访等服务。《国家标准2023》还完善规范了孕产妇健康服务、生育保险等41个服务项目的服务内容、服务标准、支出责任的表述，并调整了健康教育与健康素养促进等10个服务项目的牵头负责单位。 延伸阅读与提示 通知要求各地要对照《国家标准2023》，结合本地实际，抓紧调整本地区基本公共服务实施标准，确保不低于国家标准。各地区实施标准要于今年12月底前印发实施，并及时向社会公布。 参考链接： https://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/202308/content_6897591.htm 7、海南：加大对药品领域涉刑违法犯罪行为的打击力度 8月11日，海南药监局官微消息显示，《关于进一步健全药品领域行政执法与刑事侦查衔接工作机制的意见》近日印发。《意见》完善了部门行刑衔接总体要求和工作机制，细化了行刑双向衔接机制，规范案件线索移送、调研指导、联合培训等程序。下一步，全省各级药监部门和公安机关应当建立案件信息跟踪、反馈机制和工作台账。省药监局将适时联合省公安厅组织开展检查，并将结果纳入各市县药品安全工作考核。 延伸阅读与提示 今日，国家及各省市颁布的一系列法规政策均表明了对药品领域涉刑违法犯罪行为的打击力度不断加大，各药品企业应切实做好药品安全风险防范，要牢固树立底线思维、风险意识，强化风险隐患防控，切实保障药品安全有效。 参考链接： https://mp.weixin.qq.com/s/eyLm2tORGOaTxlb5L6NZlA

前言 冯刚法官：“……作为裁判者应有技术性思维，在原有的法律框架之内对个案的新情况进行具体分析，而不能片面只追求法律的社会效果，对某些案件进行简单的套用或刻意突破原有法律的明确规定…...。” [1] Justice Scalia: “Hence, the proper course is not to bend and twist the Act’s terms in an effort to produce a just outcome, but to apply the law as it stands and leave to Congress the task of deciding whether the Copyright Act needs an upgrade.” [2] 目录 一、网络游戏知识产权侵权案件的新发展——适用《反不正当竞争法》原则性条款规制使用他人游戏元素的行为 二、著作权法对于网络游戏权利人的有限度的保护——所谓“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒” 三、《反不正当竞争法》第二条的适用条件——以法律未作特别规定为前提条件 四、美国的做法——“他山之石” 五、总结——律师应在现有法律框架内为客户最大化利益诉求 一、网络游戏知识产权侵权案件的新发展——适用《反不正当竞争法》原则性条款规制使用他人游戏元素的行为 伴随着网络游戏产业的蓬勃发展与我国知识产权司法保护力度的不断加强，关于网络游戏的知识产权侵权案件日益增多，案件类型涉及著作权侵权、商标侵权、擅用知名商品特有名称及虚假宣传等多个方面。同时，对于在后游戏模仿在先知名游戏的行为（包括模仿知名游戏的创作风格、游戏题材、规则玩法等元素），有相当数量案件直接适用了《反不正当竞争法》第二条的原则性条款予以规制。例如，在网易诉悦狼“仙语”案中，法院认为，“在两者类型相同、题材相近，主要人物造型部分相同、风格相近，游戏元素、游戏规则等相似度较高的情况下，游戏玩家不必花费过多精力，即可快速适应《仙语》手游（被告游戏），客观上增加了替代《梦幻西游》（原告游戏）的可能性。……这种以不正当竞争手段挤占同业竞争者市场份额的行为，不仅损害了网易雷火公司（原告）的合法权益，也扰乱了游戏市场的正常交易秩序，背弃了《中华人民共和国反不正当竞争法》所倡导的诚实信用原则和公认的商业道德，理应予以制止。” [3] 但笔者认为，在直接适用反法第二条之前，裁判者应充分考虑现有法律框架下《著作权法》给予权利人的保护是否充分，以及《著作权法》与《反不正当竞争法》原则性条款的关系，特别是，对于《著作权法》不予保护而置于“公有领域”的元素能否以违法反法第二条为由而再次被“保护”起来。深思这些法律问题并谨慎适用反法第二条的原则性条款而避免裁判者“造法”是裁判者应恪守的司法“保守”的基本立场。 二、著作权法对于网络游戏权利人的有限度的保护——所谓“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒” 在网络游戏知识产权侵权案件中，权利人一般会优先主张著作权侵权，在这种情况下，权利人需要首先明确其客体的类型以及对应的请求权基础。《著作权法》第三条规定了八种具体的作品类型， [4]与之相对应：网络游戏最终体现为计算机代码，可能构成计算机软件作品；游戏中包含的任务、装备、剧情介绍可能构成文字作品；单独的角色形象或场景设计可能构成美术作品；以及，似乎2016年以来的案例基本确定了网络游戏在一定情况下可以构成类电影作品。[5] 在确定客体后，原告需要结合相关作品的比对结果，来主张请求权基础，通常包括：复制权、信息网络传播权以及改编权。 此外，著作权法还规制了破坏技术措施的行为。依据《著作权法》第四十八条第（六）项的规定，如果被告未经许可故意避开或破坏了原告对相关游戏设置的技术保护措施，也可能构成直接地著作权侵权。 但是，著作权法给予权利人的保护是有限度的。首先，原告请求保护的客体“作品”仅限于著作权法第三条明确规定的作品类型；其次，被保护的客体必须具有独创性；最后，网络游戏的创作风格、游戏题材以及规则玩法则更可能属于“思想”范畴，并非前述任何一种类型的作品，不受著作权法的保护，其立法目的可能在于：“界定著作权的保护范围，平衡著作权法激励创造与保留接触的利益关系，实现著作权法的功能和目的。” [6] 三、《反不正当竞争法》第二条的适用条件——以法律未作特别规定为前提条件 考虑到《著作权法》的有限性，在个案中，有原告会援引《反不正当竞争法》第二条的原则性条款作为请求权基础，主张被告使用原告多项游戏元素的行为有“搭便车”之故意，违反了诚实信用原则与商业道德，试图通过反法原则性条款获得救济。 例如，在网易诉多益“神武”案中，原告主张被告整体使用了原告游戏中多项元素，不当地抢夺了原告的竞争优势，构成不正当竞争，并最终获得了法院支持。其中，这些元素既包括了技能及装备介绍（文字作品）等受著作权法保护的内容，亦包括了游戏类型、游戏题材、人物风格、门派体系等难以单独获得著作权法保护的内容。[7] 换句话说，法院对原告主张的支持也意味着其将被著作权法明确排除保护范围的内容重新纳入到反不正当竞争法的保护范围。 更进一步，在（2014）沪一中民五（知）初字第22号民事判决书中，法院表示，“游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，其实现方式并不是众所周知的事实，而需要极大的创造性劳动。同时，现代的大型网络游戏，通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。” [8] 但是，反法原则性条款有其明确的适用条件，最高院曾在“海带配额”案中指出，“适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可说责性。” [9]因此，在适用反法第二条来“保护”网络游戏时，裁判者应当严格遵守并适用上述三个法律构成要件。 关于“法律对该种竞争行为未作出特别规定”这一要件，涉及《著作权法》与《反不正当竞争法》的关系，根据最高人民法院的观点，前者属于专门法，后者系对前者的补充，并且，“凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争。”[10] 将著作权法已明确排除保护范围的“思想”纳入反法的保护范围，一方面，将损害知识产权权利的公示性，另一方面，亦是在一定程度上否定了著作权法的基本原则与立法目的，否定了维持公共领域自由开放的重要性。[11] 因此，在个案中，直接适用反法第二条来保护玩法等不受著作权保护的元素，恐违反“法律对该种竞争行为未作出特别规定”这一要件，也与《著作权法》第一条的立法目的相抵触。 关于“违反公认的商业道德”这一要件，裁判者更应谨慎处之，“它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。……不能仅从买方或者卖方……的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。[12]” 如果“模仿”抑或“搭便车”于他人的“竞争优势”如此“容易”被认为是违反“公认”的商业道德，那自邓公以来放眼看世界的中国将怎有颜面屹立于世界？！ 四、美国的做法——“他山之石” 在早期的International News Service v. Associated Press案中，“ The sole question for our consideration is this: Was the International News Service properly enjoined from using news of which it acquired knowledge by lawful means (namely, by reading publicly posted bulletins or papers purchased by it in the open market) merely because the news had been originally gathered by the Associated Press and continued to be of value to some of its members ?” [13] 对此，美国法院存在分歧。Justice PITNEY gives majority opinion: “It has all the attributes of property necessary for determining that a misappropriation of it by a competitor is unfair competition because contrary to good conscience.” Justice BRANDEIS, dissenting: “a general publication is effective to dedicate literary property to the public, regardless of the actual intent of its owner…… The rule for which the plaintiff contends would effect an important extension of property rights and a corresponding curtailment of the free use of knowledge and of ideas.” [14] 而后，前述判决中的主流观点在Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co.案中开始松动, Justice Black: “What Sears did was to copy Stiffel's design and to sell lamps almost identical to those sold by Stiffel. This it had every right to do under the federal patent laws. That Stiffel originated the pole lamp and made it popular is immaterial.” [15] 在里程碑式的NBA v. Motorola案中，法院部分否定了前述International News Service v. Associated Press案的判决而采纳了当时的dissenting opinion， 并提高了利用不正当竞争法进行保护的门槛: “INS-like claim exists only in cases where (1) a plaintiff generates or gathers information at a cost; (2) the information is time-sensitive ; [16] (3) a defendant's use of the information constitutes free riding on the plaintiff's efforts; (4) the defendant is in direct competition with a product or service offered by the plaintiffs; and (5) the ability of other parties to free-ride on the efforts of the plaintiff or others would so reduce the incentive to produce the product or service that its existence or quality would be substantially threatened. ” [17] 五、总结——律师应在现有法律框架内为客户最大化利益诉求 综上，笔者认为，在网络游戏知识产权侵权案件中，应当优先适用著作权法进行保护，而对于著作权法不予保护的内容，不应“冒然”地直接适用《反不正当竞争法》第二条的原则性条款对游戏元素进行“整体”保护。所谓为了平衡个案利益而“突破”著作权法作为专门法的个案实践有悖于司法的“被动性”和“保守性”，在个案中，律师更应当在现有法律框架内为客户最大化利益诉求，这才是最有效果的“正道”。 尾注： 1. 参见《涉及深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研究》，作者：冯刚，《知识产权》杂志第8期。 2. See, American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S.Ct. 2498 (2014), at 2518. 3. 参见（2016）粤0106民初5333号民事判决书。 4. 《著作权法》第三条规定，“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”其中，尽管第（九）项似乎开放式的列出了法律、行政法规规定的“其他作品”，但由于目前尚无法律或行政法规对“其他作品”作出规定，因此，仍应理解为著作权法所保护的客体限于前述的八种类型。 5. 例如，在“奇迹MU”案中，一审法院认为涉案游戏整体画面构成类电影作品，并得到二审法院上海知识产权法院的支持，具体请参见（2016）沪73民终190号民事判决书。 6. 参见（2015）京知民终字第1750号民事判决书。 7. 参见（2015）粤知法著民初字第19号民事判决书。 8. 参见（2014）沪一中民五（知）初字第22号民事判决书。 9. 参见（2009）民申字第1065号民事裁定书。 10. 参见《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月18日）。 11. 参见崔国斌，《知识产权法官造法批判》，载于《中国法学》，2006年01期。 12. 同注释9。 13. See, International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215 (1918). 14. Id. at 263. 15. See, Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co., 376 U.S. 225 (1964). 16. 中国法院在大众点评诉百度案中适用反法第二条对点评信息进行保护是合理的，与NBA v. Motorola案“所见略同”，具体请参见（2015）浦民三（知）初字第528号民事判决书。 17. See, NBA v. Motorola, 105 F.3d 841 (2d Cir. 1997).

近年来，我国的网络游戏市场发展迅速，同时，与网络游戏相关的知识产权侵权纠纷也逐渐增多，由于网络游戏本身的特点，这些纠纷多集中在著作权侵权、商标侵权及不正当竞争方面，笔者通过对相关案件的梳理和归纳，希望可以为企业维权或者规避侵权风险提供一些参考。 一、网络游戏作品的解析－侵权分析的前提 从法律的角度看，网络游戏中包含着多个受法律保护的客体，侵权判断的前提是要理清楚其中包含哪些法律上相对独立的客体，每一个客体对应哪些权利，这些客体及其所对应的法定的权利构成了原告的请求权基础：首先，网络游戏最终体现为可被计算机执行的代码，构成《计算机软件保护条例》第三条所定义的计算机程序[尾注 1]；其次，从用户感知的角度，网络游戏是包含了特定故事情节的视听作品，可能构成《著作权法》第三条第（六）款规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”；再次，网络游戏通常是基于单独的视觉图形而制作，这些单独的视觉图形可能构成《著作权法》第三条第（四）款规定的美术作品；最后，网络游戏所使用的具有区分游戏来源的标识可以申请成为注册商标而受到商标法的保护，以及，即使没有申请注册商标，相关的标识也可能构成《反不正当竞争法》第五条第（三）款规定的知名商品特有的名称，他人使用相同的名称可能构成不正当竞争。 二、“私服”行为构成对网络游戏作品的“复制权”和“信息网络传播权”的侵犯 “私服”不是一个严格的法律术语，形象的讲，“私服”就是把别人的游戏代码未经许可的情况下私自复制到自己的服务器上并开始运营同一款网络游戏，针对“私服”行为，可以基于软件作品的复制权和信息网络传播权作为请求权基础，主张构成著作权侵权甚至可能构成犯罪。具体来说，网络游戏所对应的具有独创性的计算机程序构成著作权法下的“作品”，“私服”行为本质是对网络游戏所对应的计算机程序的“复制”，通过信息网络使得游戏玩家下载或者在线获得网络游戏的行为属于通过信息网络传播作品的行为，构成对网络游戏作品的复制权和信息网络传播权的侵犯，不仅会承担民事责任，而且可能会构成犯罪。比如，在燕某非法架设、运营网络游戏侵犯著作权罪案中[尾注2]，深圳中院认为，燕某以营利为目的，未经著作权人许可，下载并通过信息网络传播他人享有著作权的计算机软件（网络游戏代码），非法经营数额超过五万元（通过私设服务器进行经营），其行为已构成侵犯著作权罪。 三、“外挂”行为构成对网络游戏作品的“修改权”的侵犯同时可能构成不正当竞争 游戏外挂是将外挂程序嫁接到游戏程序当中，通过截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据而实现各种功能增强或改变[尾注 3]。一方面，从软件的角度看，游戏外挂修改了网络游戏原有的代码或者代码之间的结构或者顺序，会构成对网络游戏软件程序中的“修改权”的侵犯，比如，在腾讯诉上海虹连网络公司案中[尾注4]，被告开发的软件改变了腾讯QQ软件目标程序流程结构的顺序，导致目标程序的运行发生改变，属于对QQ软件的修改，侵犯了软件作品的修改权。 另一方面，网络游戏的经营者有权自主决定其运营的网络游戏与玩家之间如何实现互动，这种互动的方式也是经营者选择的商业模式的体现，通过外挂的方式，会改变网络游戏的运行方式进而干扰了网络游戏与玩家之间既定的互动方式，影响了经营者的商业模式，可以根据《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则予以制止，比如在上述的腾讯诉上海虹连网络公司案中[尾注 5]，法院认为，彩虹软件修改了QQ软件的部分功能，可能导致部分用户放弃使用该软件，其行为违反了诚实信用原则，构成不正当竞争；再比如，在腾讯诉360案中[尾注6]，最高人民法院认为，被告专门针对qq软件开发、经营扣扣保镖，以帮助、诱导等方式破坏该软件及其服务的安全性、完整性、减少了原告的经济收益和交易机会，干扰了其正当的经营活动，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。 尽管有上述的观点和案例，不能说任何修改的行为就一定会侵犯网络游戏软件的修改权或构成不正当竞争，在权利人的利益和技术创新之间，法律应当寻找恰当的均衡：比如，在上述的腾讯诉360 案中，最高人民法院一再强调被告的行为系“针对QQ软件专门开发了扣扣保镖”而“难以认定其行为符合互联网自由和创新之精神”，可见，如果被告开发的软件不具体针对QQ软件而具有其他实质的非侵权用途时，那么案件的结论可能会不同[尾注 7]；此外，被告实施的“修改”行为必须达到致使原告产生法律上的“损害”的程度，才可能会构成对“修改权”的侵犯或构成不正当竞争，类似的可参考Lewis 案[尾注8]，在该案中，被告开发的插件可以使玩家改变原告游戏中的部分特征，包括可以增加游戏角色的复活数量、增强移动速度和允许游戏角色飘浮在障碍物上，法院认为被告的插件只是提高了原告游戏的性能，被告的插件不含有原告游戏的内容也不会产生新的输出效果，这种创新本身不应该构成侵权。 四、模仿网络游戏中的有独创性的场景的行为可能构成对著作权下的“复制权”甚至“改编权”的侵犯 实践中，大量的案件集中在被控侵权的网络游戏中使用了原告网络游戏中的场景，这些场景可以具体包括：角色名称及特点、角色关系以及故事情节，比如，最近的暴雪诉《全民魔兽》案，被控侵权的《全民魔兽》是一款以原告享有著作权的魔兽世界为背景，游戏人物均为《魔兽世界》中萨尔、希尔瓦娜斯、吉安娜、阿尔萨斯等知名英雄[尾注 9]，此外，这些场景的原创之处也可以是来源于游戏之外的文字作品中，比如，在金庸小说改编权侵权案中[尾注 10]，北京市海淀区人民法院认为，被告游戏中使用了金庸小说中具有独创性的人物角色和剧情设置，构成对著作权的侵犯。 这类案件中，对于原告，要证明著作权侵权成立，“应当从被诉侵权作品的作者是否‘接触’过要求保护的权利人作品、被诉侵权作品与权利人的作品之间是否构成‘实质相似’两个方面来判断。[尾注 11]”所谓“接触”，“不限于以直接证据证明实际获得他人作品内容，依社会通常情况被告应当具有 ‘合理可能性’获得原告作品时，例如以展览、发表、发行、表演、放映、广播等方式实现作品公开的效果，即可以推定构成接触”[尾注 12]；判断“实质相似”的标准可以是一般的非专业人员在观察后能否识别出被诉侵权作品中包含了涉嫌被侵犯的作品，如果回答是肯定的，则可以认为两个作品构成实质相似。[尾注 13] 关于作品独创性的举证责任，“在著作权侵权案件中，如果相关作品的内容足以认定为具体的表达，对于其是否属于特定情境、有限表达或公知素材，而非作者独立原创，这一举证责任应在被告。[尾注 14]”也就是说，原告初步证明作品系其原创后，即推定其具备独创性，被告负有举证责任来反驳，如果被告举证不能，法院应认定原告主张的作品具有独创性。具体到网络游戏案件中，与视听作品著作权侵权案件相类似，被告可以抗辩的理由通常包括所使用的“场景”属于历史事实或者其他处于公有领域的素材，或者所使用的“场景”属于表达某种思想而必然要使用到的素材或者表达形式唯一或有限因此不满足《著作权法实施条例》第二条所要求的“独创性”（比如，在张晓燕一案中[尾注 15]，最高人民法院认为，涉案作品中的题材主线均为历史事件，不受版权保护，人物设置和人物关系为展现历史事件的必要场景，因表达形式有限，不受版权的保护，但是故事情节本身属于表达的范畴并受到版权的保护）。 这类案件需要区分被告的行为是构成对作品“复制权”的侵犯，还是构成对作品“改编权”的侵犯，就被告游戏中使用的原告创作的具备独创性的情节等场景，由于这些情节和场景具备独创性而构成作品，对这些场景的复制构成对场景等作品的“复制权”的侵犯；同时，如果复制的范围足够广泛而包括了原告作品的基本内容，二者之间就存在了改编和被改编的关系，会同时构成对原作品的“改编权”的侵犯，比如，在薛华克诉燕某某一案中[尾注 16]，法院认为，被告将原告的摄影作品通过模仿临摹的方式绘画成油画，在绘画的过程中，虽然融入了被告的表达而使二者在视觉上存在差异，但并未改变原作品的基本内容，属于将原告的摄影作品改编成油画，构成了对原告摄影作品的改编，侵犯了改编权。 五、使用他人知名游戏的名称可能构成不正当竞争或者构成对注册商标专用权的侵犯 对于知名度较高的网络游戏，用户更可能会将其对应的名称与游戏的运营者或者该款网络游戏相关联，他人的网络游戏如果使用相同名称，相关用户可能会认为两款游戏之间会存在直接或间接的关联，这种行为可能构成“擅自使用知名商品特有的名称”，违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定。在类似的华旗影视诉光线传媒等一案中[尾注 17]，法院认为，原告华旗公司是电影《人在囧途》电影、剧本和音乐的著作权人，电影《人在囧途》属于“知名商品”，而“人在囧途”构成“知名商品特有的名称”，被告故意变更电影名称为《人再囧途之泰囧》，主观上具有通过使用相近似的电影名称攀附电影《人在囧途》已有商誉的意图，客观上造成了相关公众的混淆误认，损害了原告的竞争利益，属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“仿冒知名商品特有名称”的行为。 实践中，另一类型的案件可能是原告将网络游戏的文字名称注册为注册商标，被控侵权的网络游戏中使用了与该注册商标相同或近似的文字，如果被告的使用行为系商标意义上的使用行为（即：为了区分产品服务的来源），那么很可能构成对原告注册商标专用权的侵犯；但是，如果被告是将该文字用于其产品名称上而不构成商标意义上的使用，很可能构成合理使用而不侵犯注册商标专用权，比如，在茂志公司与梦工厂一案中[尾注 18]，最高人民法院认为，梦工厂在《功夫熊猫2》中使用“功夫熊猫”字样“表示的是该电影的名称，用以概括说明电影内容的表达主题，属于描述性使用，而并非用以区分电影的来源，因此…涉案行为并非商标意义上的使用行为…。” 六、网络游戏中使用他人美术作品构成著作权侵权 网络游戏中如果使用了他人独创的美术作品，可能会构成对该美术作品复制权、发行权、摄制权和信息网络传播权的侵犯，比如，在广东原创诉陕西久游一案中[尾注 19]，原告主张对喜羊羊等卡通形象美术作品享有著作权，被告在flash 游戏中使用了这些卡通形象并通过信息网络为用户提供该flash游戏，法院认为，被告的行为侵犯了原告对美术作品享有的信息网络传播权。此外，在这类案件中要注意区别美术作品本身与使用了该美术作品的视听作品（包括动画片、网络游戏等），二者属于彼此独立的两个作品，对于原告方，如果主张被告在视听作品中使用了某个具体的图片，必须以美术作品的著作权作为请求权基础，而不能以合法使用了该美术作品的视听作品的著作权为请求权基础，比如，在世纪华创诉新一佳超市案中[尾注 20]，法院认为，具有独创性的影视角色构成一个单独的作品，其著作权独立于影视作品的著作权，不能直接认为影视作品的著作权人当然的享有影视角色的著作权，在本案中，原告主张被告超市销售的“奥特曼”玩具侵犯了其著作权，但原告的请求权基础是含有“奥特曼”影视角色的动漫的著作权，其并没有取得“奥特曼”影视角色美术作品的著作权或授权，据此判决驳回了原告的诉讼请求。 七、网络游戏中使用他人的字库会构成对字库软件及单个字体著作权的侵犯 网络游戏在实际运行中不可避免的会显示出部分语言符号，这些语言符号文件构成字库，如果未经许可将他人的字库软件嵌入到网络游戏中，可能会构成对字库软件著作权下的复制权、发行权及信息网络传播权的侵犯，比如，在北大方正诉暴雪一案中[尾注 21]，最高人民法院认为，诉争字库构成计算机程序，属于著作权保护的软件作品，被告未经许可在游戏中嵌入了诉争字库，侵犯了其复制权、发行权和信息网络传播权。 对于字库软件中的单个字体，如果原告要主张其构成美术作品，一方面，要注意原始设计的图形作品与计算机显示后的字体设计属于两个独立的作品，原告可以选择其中一个作品的著作权作为请求权基础，也可以同时主张两个，但应避免将二者混为一谈，比如在上述的方正诉暴雪案中，最高人民法院指出，印刷字库与经计算机软件运行后显示的字体属于不同的客体，一审法院以印刷字库字体具有独创性而直接认定经计算机程序调用运行后产生的汉字具有独创性属于事实认定和法律适用错误；另一方面，在单个字体独创性的认定上，为了避免限制公众使用汉字表达思想的自由，法院可能会对独创性的标准从严把握，对那些能够与公有领域的字体设计明显区别开的字体设计给予著作权保护，比如，在汉仪公司诉青蛙王子（日化）公司一案中 [尾注 22]，法院认为，“如果字库单字的保护标准确定得较低，有可能很难将其与已有字体区分，造成混乱状况，防碍公众对已有字体工具的正常使用，阻碍对文化的传播。故只有体现较高独特审美，并能够与已有字体明确区分开来的字库单字才有可能被认定为美术作品加以保护。” 八、结束语－客体和请求权基础 网络游戏侵权案件一般涉及著作权、不正当竞争和商标侵权，有时会涉及到一个行为多个诉由，比如，对修改权的侵犯同时可能会破坏原告的商业模式而同时构成不正当竞争 [尾注 23]，使用他人注册为商标的知名游戏的名称用于游戏名称并同时作为商标使用的，可能会同时构成商标侵权和不正当竞争；此外，在著作权的体系下，一个行为往往会同时构成对署名权、复制权、发行权、改编权、修改权和信息网络传播权中的一个或多个权利的侵犯。但无论如何复杂，坚持以客体和对应的请求权基础为思路，通常可以抽丝剥茧从而达到化繁为简的效果。 尾注 尾注 1：比如在燕某非法架设、运营网络游戏侵犯著作权罪案［深圳中级人民法院（2012）深中法知刑终字第35号］，被告人燕某通过网络下载了涉案游戏软件的源代码，并通过自己控制的服务器进行运营，法院认为，被告的行为构成对计算机软件的复制。 尾注 2：同注释1。 尾注 3：信息来源于http://baike.baidu.com/link?url=p3RMklIy8z0Kfa3gqNMMU9XAwzOMRvHDaE652qCnmkkAc5-V0M2ZVraHWoTm3vEjskh_PE_RzUeQfBenM3hP0K。 尾注 4：湖北省武汉市中级人民法院（2011）武知终字第6号民事判决。 尾注 5：同注释4。 尾注 6：（2013）民三终字第5号民事判决书。 尾注 7：比如，在著名的Sony v. UniversalStudios Inc., 464 U.S. 417(1984)一案中,法院认为:“the staple article of commerce doctrine must strike a balance betweena copyright holder’s legitimate demand for …protection o the statutorymonopoly, and the rights of others freely to engage in substantially unrelatedareas of commerce. Accordingly, the sale of copyright equipment, like the saleof other articles of commerce, does not constitute contributory infringement ifthe product is widely used for legitimate, unobjectionable purposes.” 尾注 8：见 964 F.2d 965 (9th Cir.1992), cert. denied, 507 U.S. 985 (1993). 尾注 9：信息来源：http://games.qq.com/a/20150313/000243.htm。 尾注 10： 信息来源：http://www.legaldaily.com.cn/legal_case/content/2015-08/17/content_6224062.htm?node=33810。 尾注 11：见张晓燕与山东爱书人音像图书有限公司等侵害著作权案［（2013）民申字第1049号民事裁定书］；以及，见琼瑶诉于正案［（2014）三中民初字第07916号］，法院均明确：侵害著作权的构成要件为接触加实质相似。 尾注 12：见琼瑶诉于正案［（2014）三中民初字第07916号］。 尾注 13：见Steinberg v. Columbia Pictures Industries, Inc.663 F.Supp . 706 (S.D.N.Y. 1987)。 尾注 14：见琼瑶诉于正案［（2014）三中民初字第07916号］。 尾注 15：见注释11。 尾注 16：见北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第20681号民事判决。 尾注 17：见北京市高级人民法院(2013)高民初字第1236号民事判决书。 尾注 18：见（2014）民申字第1033号民事裁定书。 尾注 19：见陕西省西安市中级人民法院（2011）西民四初字第336号民事判决。 尾注 20：见湖北省高级人民法院（2012）鄂民三终字第23号。 尾注 21：见（2010）民三终字第6号民事判决书。 尾注 22：见（2012）苏知民终字第0161号民事判决。 尾注 23：见注释4中案件。