慈悲为怀、善莫大焉：写在新中国首部《慈善法》出台之际

一、一部法律出台的背景介绍
千呼万唤，一部号称打磨了十多年的《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）马上就会出台了，毫无悬念，此法将于近日召开的第十二届人大四次会议通过。
于是，坊间热议此法。
我们先要简要介绍一下即将表决的这部涉及到慈善捐赠、扶危救困的基本法草案产生的经过。2015年10月，全国人大公布了《中国人民共和国慈善法（草案）》（第一稿）（以下简称《慈善法（草案）》）、公开征集意见，马上吸引了众多专家和公众的眼球。经过了一轮征求意见后，2016年1月又推出“征求意见第二稿”，这一版本已经有了不少的变化。最终提交人大议决的法律草案，我们相信，也一定有一定程度的增删。仔细阅读李建国先生在3月10日所做的关于《中华人民共和国慈善法（草案）》的说明（以下简称“说明”），也大体可以管窥该法的主要内容。
笔者不厌其烦的介绍该法征求意见的过程，意在告诉读者诸君，此法是自去年全国人大审议《立法法》修订稿以来，又一次在一年一度的人大全会上将其作为基本法律来审议的。用有些评论者的评价是，“一年一度的全国人大会议正在以每年一部基本法律的节奏行使国家立法权。”
的确，我们目前已经进入到后大规模立法时代，鉴于当局在2010年宣称社会主义法律体系初步建成，如今的立法活动，主要是完善社会主义法律体系，将立法引向深入，法律的立改废，也许后期将着力于改废，或者将升格法律法规的位阶，坚持所谓民主立法、科学立法和规范立法。
就以即将出台的《慈善法》为例，其实中国相关的法规制度还是有的，只是位阶过低，无法适应时代发展的需要罢了。在全国人大层面出台《慈善法》，凸显了该法的基本法律意蕴。这是值得肯定的。该法在提交全国人大审议前，已经经过了第12届全国人大常委会第17次和第18次审议的“两读”程序，本次人大全会的审议表决，可谓“三读”。虽然这种“读”是无法实际上进行的，但是也给了与会代表接近一周的阅读和提意见的时间，立法程序上也基本上适当。
二、这部法律带来了哪些“干货”？
根据2016年1月公布的《慈善法》（二次审议稿修改稿）内容来看，这部法律的规范是较为丰富的，立法技术也较为成熟，共12章107条（2015年第一稿是115条）之多，包括了慈善组织、募捐、捐赠、信托、服务、信息公开和促进措施以及监督管理和法律责任等内容。这么多内容、一一分析不可能，择要分析也。该法值得一提的内容大略如下：
第一，谁可以做慈善，慈善的准入门槛是什么？应该说，该法奉行的是大慈善的概念，将自然人、法人和其他组织以捐赠财产和提供服务等方式所从事的公益活动，都纳入了慈善的范围。从这个角度看，我们似乎可以发现，作为一个自然人，他/她或许可以通过三种机制来做慈善，一种是直接向受益人的捐赠或服务；二是设立慈善组织做专门的慈善；三是向慈善组织捐赠。换句话说，慈善立法不应该也不会对慈善活动进行限制，而应该鼓励和引导民间的自发慈善活动进入到组织体系之中，它本应该成为慈善事业的促进法，而非慈善活动的管制法。
那么，这部法律对自然人或者法人等从事慈善活动有什么意义呢？我觉得就是提供一个保护机制了，不至于被置于法律保障机制之外，比如慈善捐赠无法用到公益上的问题，民间的慈善力量没有合法的身份问题等等。用中青报的表达，这是一部让求助者有章可循的法律。其实，还应该加上，让慈善者有法可依的法律。
慈善组织的登记从双登记到单登记，仅需要民政部门登记即可，的确是一个巨大的立法进步。过去的慈善组织除了到民政部门登记后，还要“挂靠”一个行政事业性主体，俗称找个“婆婆”，否则是无法落地的。这样就出现了两种现象，一种就是像李连杰的“壹基金”就到处找婆婆，最终勉强落户到深圳，才算结束流浪的日子。第二种像陈光标这种眼球型慈善分子，就只能走“野路子”，搞“直销式”慈善了。慈善组织仅需到民政部门登记，使他有一定的独立性，从而也自然容易吸纳捐赠者。因为各类慈善组织会增多，于是像陈光标这类“善人”完全可以选择向慈善组织捐赠，或索性自己发起成立一个慈善组织。在《慈善法》出台后，将不是一个难事。
第二，慈善组织到底如何有公信力？《慈善法》必须重点解决类似于“红十字会”这样的问题（当然，我们要明确红会不是民间慈善，而本法主要规制的是民间慈善事业的发展），简单说，就是慈善组织如何取信于捐赠者和社会公众的问题。搞不好，慈善组织将越来越萎缩，民间的慈善家不愿意通过机制内的组织力量来做慈善，而是向过去的慈善家一样，走进受益人、亲身做慈善。当然，如果规则设计不合理，监管不到位，慈善组织完全可能沦为谋取私利或公司、个人洗钱的工具。慈善组织的公信力，没有其他的更好方法，就是公开公开再公开。接受捐赠公开、提供慈善服务费用公开、慈善运营费用公开，整个慈善的经费使用、捐助活动过程，都应该在传统媒体甚至自媒体公开，唯此，才能逐步消弭慈善腐败问题。该法以“信息公开”一章来解决这一棘手问题。这一章强调了慈善组织定期在法定的媒体网络上公布其。
第三，通过网络募捐的条件如何？我个人认为，《慈善法（草案）》对于通过互联网的公开募捐其设置的限制是有一定合理性的，即要在民政部门统一规定的网络平台上发布募捐的信息，借以保障募捐平台的合法性，从而有效的消解各种诈捐的欺骗做法。该法对募捐主体的限定，决定了通过网络所实施的个人募捐将变成违法的行为，严重的要被追究法律责任。这一规定的用意何在？我想，一则要打击各种乱七八糟的公开募捐活动，再则要引导慈善力量的有组织化。
第四，本法的一大亮点就是，增加了信托慈善一章。慈善信托是一种公益信托，我国《信托法》自2001年实施以来，公益信托的发展依然不甚乐观。按照信托的理念和规则，慈善信托将大大便利各种家族慈善家借助于专业力量办慈善，也为各种信托基金甚至社会巨量资本进入到公益之中寻找到切入点。大家都知道，信托制度在英美国家发展的非常好，而中国人历来对第三方介入持不太信任的态度，做任何事情都喜欢亲力亲为。这样就产生一个问题，有了慈善信托，是否能吸引有心无力的大资本家们去把巨量的资金放到他们那里打理。
此外，该法的亮点还有很多，比如除了慈善的捐赠以外，该法还鼓励通过在慈善组织中提供服务的方式来做慈善；尽管慈善法视角下的慈善需要有组织、规范化，但是该法并不排除民间的组织机构和个人，从事扶危济困的活动，只要不是强迫的、欺诈的和谋取不正当利益，自愿的善举，都是不予禁止的，也就是针对互救互助（抱团取暖）和个人求助，慈善法并不禁止，只是不予保障而已。我们试想，如果有组织的慈善事业能发展起来，那么，有慈善设想的人和需要救助的人自然会被引导到慈善组织的慈善机制之中了。纯粹民间的私力慈善可能会减少的。
三、不尽如人意之处
任何法律都可能存在缺陷，都有适应其所在的“土壤”问题。从理念到规则，以及到监管和责任条款，《慈善法（草案）》都有不尽如人意之处，或者存在着好的规则如何落地的问题。这里择要举几个：
第一，立法理念和宗旨略有偏差。这次出台慈善法，官方提炼出三大理念或者目标，即脱贫攻坚、共享理念和社会发展。笔者认为，后两个都没有问题，第一个预设存在很大问题。慈善事业的促进不应该预设所谓“脱贫攻坚、建成小康”的目标，的确，正如“说明”中所言该法是为了规范慈善活动、促进慈善事业的社会领域立法，也是为了弘扬传统美德的立法。中国人都有“行善积德”的观念，过去也都有所谓“造福乡里”的士大夫心理。然而，慈善毕竟是扶危济困的事情，古人云“救急不救贫”，无论是个人的富裕还是国家的富强，都不能寄希望于慈善，否则就如同我们吃饭寄希望于饭后的水果就能吃饱一样。慈善可以减少社会的贫富分化，也会改善人情世态，但是，它绝对不能变成了穷困者向富有者理直气壮伸手的借口。脱贫也好，小康也罢。我相信，没有哪个人、哪个家庭或者哪个国家靠着寻求人家的救济能够实现的。故而，将慈善预设了这样一个功能和作用，显然是它所“无法承受之重”的。
第二，公开募集善款的限制不尽合理。的确，慈善法秉持的是一种公益而非私益，是针对不特定人的慈善。因此，该法禁止私人在互联网等途径上公开进行募集善款活动，其实也取消了其他的非慈善组织的公开募集善款活动。这种规定本身的确存在一定的问题，它是可以有效的减少乃至消除“诈捐”，然而，它也使各种民间热心人士的临时性募捐活动无法开展，或者即便开展也可能触犯法律。我倒觉得，有组织的归有组织，民间自发的归民间自发。如果出现了欺诈募捐，通过合同法、民法乃至其他的法律予以处罚即可，犯不着在这部慈善事业促进法中予以“排斥”乃至“处罚”。当然，也有人主张既然是慈善事业的基本法，那当然要方方面面都兼顾到。真的可以兼顾到吗？那公共事业捐赠法与慈善法到底什么关系？各种志愿者服务活动和慈善法什么关系？显然，慈善法与其有交叉，却未必能全部将其囊括进来啊。退一步讲，即便公开募集的规定可行，其设置“两年”的期限也不合理。道理很简单，如果这样做的话，那么从《慈善法》实施起，无论是新设立的还是原来的慈善组织在民政部门登记确认的，都无权从事公开募集活动了。试问，有没有所谓的过渡期机制？如果没有的话，这个规定就显得荒谬：2016年3月到2018年3月，这两年期间任何慈善组织都不能从事“公募”。空窗两年，简直不可想象啊。
第三，针对捐赠者或者公募/非公募认筹人等慈善的终极供给者保障不足。《慈善法（草案）》中对慈善有一个定义，即自然人、法人或其他组织通过捐赠财产或提供服务等方式，自愿开展的公益活动。前述三类主体可以被认定为慈善的终极提供者。相当于慈善组织的法律规制和权利保障，甚至包括对受益人的权益保障，该法都有较为详尽的规定。然而针对这些终极提供者们，该法的保障性条款略有不足。典型的表现为：第一，捐赠人对慈善组织的监管力不足；第二，捐赠人所享有的税费等优惠规定较为笼统；第三，捐赠人对善款的流向发言权不足。一言以蔽之，笔者认为，该法应该规定，针对慈善财产的捐赠人，可以设立一个类似于协会一样的机构，每个慈善组织的捐赠人们也可组织类似的协会，对慈善组织的重大决策拥有一定的决定权利。如果没有这样的机构，加上该法对慈善组织范围的限定过于抽象、笼统，以及慈善组织的认定标准也过于泛化，势必出现很多基金会、社会团体和其他组织，借着该法“华丽转身”，转而成为“慈善组织”，对外募集善款，却没有规范的慈善活动规则，产生成千上万个民间的“小红会”，那可能是该法出台后最大的悖论了。
当然，一部法律还没有出台，就在这里评头论足似乎不大妥当。其效果如何，自然要等到实施之后才能见分晓。无论如何，有了《慈善法》自然会一定程度甚至极大程度上促进中国的慈善事业之发展，也会促进中国的社会管理体系现代化之发展。
而对其未来效果到底如何，我们将拭目以待。