新刑事诉讼法解释给刑事辩护带来的机遇与挑战

最高人民法院2月4日发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》法释[2021]1号（以下简称“解释”），将于3月1日正式实施。解释共27章655条，增加了“认罪认罚案件的审理”、“速裁程序”、“缺席审判程序”等三章，修改条文超过200条。
新的解释与原解释相比出现很多新变化，这些变化对于刑事辩护律师确定辩护思路、制定辩护策略、优化辩护技术都将发生深刻影响，有必要进行深入研究并正确指导辩护实践。笔者认为，以下几个方面应当引起高度重视。
01 证据规则新规定
解释268条规定：“对可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，一般应当单独举证、质证，充分听取质证意见。
对控辩双方无异议的非关键证据，举证方可以仅就证据的名称及拟证明的事实作出说明。“
新规有效解决了实践中饱受诟病的打包举证问题，打包举证提升了效率却严重削弱了被告人的质证权，尤其在一些重大案件中经常出现的辩审冲突，大多与被告人的诉讼权利有关。但规定能否得到严格执行却不容乐观，此前的《人民检察院刑事诉讼规则》、《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》均有类似规定，但执行中差强人意。期待新的解释能够得到有效执行，这对辩护律师的庭审质证技术、智慧及勇气提出了新的考验。
解释100条：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。
对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。
经人民法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据。“
实践中因无相关鉴定机构，侦控机关委托有关部门出具的调查报告、认定书等只能作为法庭认定事实的参考，虽不具有证据能力，不属于刑事诉讼法规定的八种证据，但经常成为定案依据，引发争议。解释在这个方面向前迈进了一步，授予其证据资格，这符合“能够证明案件事实的材料都是证据”原则。虽然不属于《刑事诉讼法》规定的证据种类，但因其是专业机构做出，有些还是政府相关部门组织的专业调查报告，对于认定事实应当具有证明力。但证据范围的扩大对辩护律师的质证能力了更高要求，能否对这些部门提出的专业调查报告进行有效质证，与有专门知识的人共同提出专业质证意见并被法庭采纳，成为急需辩护律师认真对待的问题。
解释规定，对公诉机关作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。但能否复制，法条没有明确说明。应充分认识到，讯问录音录像作为实体与程序双重证明价值的载体，既然作为证据移送，当然可以进行复制，存在争取空间。如何在实务中通过有效沟通保障辩护权的实现，这也是当前协商性司法的新要求，辩护理念当与时俱进。
解释中对录音录像、技术调查、技术侦察等阅卷权；可申请调取监察机关调查材料；检察机关应当移送的讯问录音录像不移送的，法院可以做有利于被告人的认定；明确规定辩护人泄密责任等规定。赋予了辩护律师更大的阅卷权，有利于更加充分保障被告人的诉讼权利，但同时加大了辩护人泄密风险及处罚力度，应引起高度关注。
02 庭前会议新变化
解释增设“庭前会议与庭审衔接”，体现了对庭前会议的高度重视，主要体现在以下几个方面。
在原《庭前会议规程》中，庭前会议主要解决如管辖、回避、非法证据排除等程序性问题。但解释扩大了庭前会议范围，既可以解决程序问题，也可以解决实体问题，如附带民事调解，涉案财物意见、申请人民法院建议撤诉等。
解释明确了可以召开庭前会议的案件类型，规定控辩双方可以申请人民法院召开庭前会议。关于申请调取证据扩大了范围，除了可以申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或罪轻的证据材料外，还增加了对于检察机关在调查阶段未随案移送的无罪或罪轻的材料。同时规定法院接受辩护人申请后，应当向人民检察院调取，检察机关不移送的，应作出对其不利认定等。这为律师在申请调取证据方面提供了制度支持，应善加利用。
解释对申请有关人员出庭的规定，增加了可以申请调查人员出庭。解决了监察委办理的职务犯罪案件调查人员出庭难问题，对辩护律师质证能力提出了新的要求。
但与原规定相比，被告人参加庭前会议受到限制，原庭前会议规程规定，只要被告人申请就可以参加，现规定为涉及非法证据排除，或者询问控辩双方对证据材料意见两种情况时，应当通知被告人参加。其他情况被告人无权参加，因此在被告人不能参加的情况下，辩护人应提前与被告人进行充分沟通，以免造成执业风险。此外庭前会议达成的事项不能轻易反悔，应更慎重提出辩护意见。
解释232条规定：“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后，对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。建议撤回起诉的案件，人民检察院不同意的，开庭审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉。”
实践中检察机关主动撤诉数量远远超过法院无罪判决，辩护律师应当充分注意到上述重要变化，在庭前会议中及时就实体问题提出辩护意见。对明显事实不清、证据不足的案件，申请法院建议检察院撤诉，将辩护前移。由于新规在法院提出撤诉建议，检察机关仍起诉的，庭审中将不允许撤诉，限制了检察机关的撤诉权。这些规定对有些案件能够在审查起诉阶段作出不起诉决定提供了支持，可以使当事人尽早免除诉累。
03 认罪认罚从宽
自2018年刑事诉讼法确立了认罪认罚从宽制度，两高三部颁布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》等相关司法解释及文件实施以来，实践中关于何为被告人认罪认罚的争议非常突出。公诉机关通常认为，认罪认罚就是要求被告人即认罪，又认可量刑建议，否则不适用认罪认罚制度。辩护人则认为，只要明确表明认罪认罚即可适用该制度，被告人应当获得实体从宽、程序从简的诉讼利益。对公诉机关的罪名及量刑建议可以表达不同意见，不影响认罪认罚从宽适用。但通常如果被告人及辩护人提出不同的罪名及量刑建议，公诉机关会以撤回量刑建议迫使被告人让步。
解释347条规定：“刑事诉讼法第十五条规定的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。
刑事诉讼法第十五条规定的“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。
被告人认罪认罚的，可以依照刑事诉讼法第十五条的规定，在程序上从简、实体上从宽处理。“
上述规定为律师的辩护提供了制度支持，不仅可以就罪名罪数提出意见，即使提出无罪辩护意见，也不影响被告人认罪认罚应获得的从宽利益。解决了困扰辩护人左右为难的“骑墙式辩护”问题。
04 共同犯罪的审理
实践中检察机关对涉及人数较多，有认罪有不认罪的共同犯罪案件，尤其部分律师做无罪辩护的案件，通过分案处理的方式，回避同案犯的质证权。解释对此作出回应，实际上赋予法院并案权。
解释220条：“对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。
对分案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，人民法院经审查认为，合并审理更有利于查明案件事实、保障诉讼权利、准确定罪量刑的，可以并案审理。“
此规定解决了随意分案处理造成的被告人权利保护不够，案件处理结果不公的现象。尤其在涉黑涉恶、职务犯罪案件中，分案处理事实上减损了被告人的对质权。辩护律师应充分运用此条款，在实践中对影响当事人质证权的分案起诉提出异议，争取获得审判机关并案审理，或者要求同案犯到庭对质，保证当事人的质证权。
05 涉案财物处置
解释规定强化了对涉案财物庭前及庭审调查。如法院立案时应审查涉案财物是否随案移送、相关权属证明、是否违法所得及应当追缴的证据、庭审中就涉案财物与案件的关联性等设置专门的调查程序、案外人参与涉案财物庭审调查、涉案财物先行处置应当依法、公开、公平等。新规有利于充分保障相关当事人的财产权。
解释442条：“法庭审理过程中，应当依照本解释第二百七十九条的规定，依法对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行审查”。
446条：“第二审期间，发现第一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息一并作出处理。”
449条：“查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。
查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人。“
实践中司法机关对涉案财物的处理较为随意，甚至有些案件法院尚未作出判决，财物已被处理。严重侵害了被告人的财产权，且很难有救济渠道。尤其是在涉案财产较多、金额巨大的案件，相关部门对涉案财物的处置与其经济利益有关的情况下，很难做到公正处理。解释通过上述规定，使得涉案财物的处置被纳入庭前会议及法庭调查程序，当事人及辩护人可以在财物的性质、范围、价值等方面提出充分辩护意见，此举不但可以充分保护被告人的合法财产权，也可以成为刑事辩护新的业务增长点。因此，刑辩律师应当增强财产辩护观念、提高财产辩护技能、积极收集相关证据、加强民商法知识学习，以实现公平正义的财产辩护。
06 结 语
此外，解释中增加的单位犯罪中扩大被告单位诉讼代表人范围，律师可以担任被告单位的诉讼代表人；对职务犯罪的影响出现了突破性规定，如法院有权要求检察机关移送监委调查期间的录音录像，可以通知监委调查人员参加庭前会议说明情况、出庭接受控辩双方和法庭询问；上诉不加刑解读；电子数据的审查认定规则，包括技侦证据审查、真实性完整性关联性合法性审查等；缺席审判程序；二审开庭问题；附带民事诉讼精神损害赔偿初步打开通道；社会调查报告等规定。
徒法不足以自行。这些新的变化在实践中能否获得满意的效果，有待于法律共同体的努力。尤其是辩护律师，可以充分利用新制度的进步力量，提升辩护技术和能力，实现全方位有效辩护，推动法治的进步。