电商平台法律关系思考——以服务协议和交易规则为视角

《电子商务法》全文89个法条，其中一个很大的立法突破就是对电子商务平台经营者（下称电商平台）做出了法律地位的明确和法律责任的规制，其中第32—36条对电商平台服务协议和交易规则的制定、公示、修改、不合理行为限制、违法违规行为公示等做出了明确的法律规定。电商平台是互联网经济的一个新生事物，从民商法的角度看，其本是提供网络服务和虚拟交易空间的市场参与主体，与入驻其内的经营者即广大中小卖家本来是一种平等的民事合同关系。但此时，《电子商务法》却同时赋予了制定、发布与执行服务协议和交易规则的权利和创制各种新型的规制措施的特殊权利，使电商平台具有了“企业/市场”二重性，并且拥有类似于其他市场规制主体的"立法权"、"执法权"与"司法权",具备了“公共产品”特征，一跃而成为了重要的市场规制主体。这既是互联网平台经济的一大特点，也是对传统法理的一大创新。新法运行一年多来，《电子商务法》的这种创新做法在实践中也滋生了新的问题，电商平台拥有着如此特殊的权利，如果没有得到有效的规制，极其容易用权过度而侵害平台内经营者的合法经营权益。在实践中，如何才能实现既保障电商平台作为市场主体的利益最大化的合理诉求，又要防止其不当利用资源优势甚至是市场支配地位滥用规则制定与执行权、损害平台内经营者或者消费者的合法权益，这已然成为摆在我们面前亟需研究的课题。
一、电商平台服务协议和交易规则的含义及法律理论基础
从字面意义看，电商平台服务协议和交易规则是一系列与电商服务、交易相关的协议条款。而要准确理解其法律含义，必须先从厘清相关的法律主体开始。《电子商务法》第九条明确“本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。其中，电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者”。本文所探讨的主要是指搭建网络交易平台，供第三方经营者独立开展交易活动，平台本身并不介入交易活动的第三方平台（本文简称电商平台）。从《民法》、《合同法》角度看，电商平台与平台内经营者是平等的民商事法律主体，但《电商法》对于两者的权利及责任规定却是完全不同的，尤其是对电商平台增加了规范平台内经营者行为的管理职责。而如何实现这些额外于一般民商事主体的职责呢？电商平台必然要借助一些途径和举措来实现这一目的，否则，其自身将承受诸如对消费者先行赔付、连带责任等更多的法律责任。因此，实际运行中，基于两者的非隶属性，电商平台实现其平台型的经营活动和对平台内经营者进行管理的主要工具就是交易规则和平台服务协议，这也是电子商务活动得以展开的最主要的法理层面和合同层面上的依据。
我们来看两者的异同。首先是相同之处，总体而言，两者都是平台经营者为规范平台交易管理，事先单方拟定的，从法律性质上而言，都是格式合同。其次是不同之处，从合同的主体和客体角度看，两者又具有很大的区别，要区别分析。目前，大多数学者认为，电商平台的本质是一个“网络服务提供者（ISP）”，具有双边市场属性，是一种超越于契约型的组织与企业型的组织之外的新型组织形态，除了提供虚拟交易空间之外，可能也提供交易撮合、信息发布、电子支付、物流服务等综合性业务，并从中盈利。因此，服务协议主要调整电商平台为平台内经营者提供包括技术服务、广告发布服务、支付服务在内的各种活动的法律关系。而交易规则主要是平台内经营者与交易相对人（消费者） 之间如何开展交易活动的管理规定，主要涉及买卖合同如何订立、交易双方主要权利义务的约定、个人信息保护、纠纷解决机制等问题。从本质上讲，其与服务协议是有所区别的，是平台单方制定旨在规范平台内的交易行为、提高交易效能、规范交易参与各方主体的权利义务的一种管理规范，是电商平台作为独立于交易双方的监管主体履行监管职责的一种途径。因此，从法律属性上讲，如果说，电商平台服务协议是一种多方合意的服务契约，那么交易规则则更像是电商平台基于一个市场监管主体对平台内买卖双方的管理规范。可见，两者有着本质的区别，但为何电商法将这两者相提并论，在法条中做出同样的限制呢？主要还是基于两者在实际中有更多的共性，如两者都是电商品平台单方制定的格式条款，在对平台内的交易行为产生了约束作用的同时，电商平台都容易逾越权限边界进而侵害平台内经营者的自由经营权甚至是消费者合法权利等，因此有必要一并规制。
二、电商平台侵害平台内经营者权益的表现分析
正如北大薛军教授所言，“平台经营者在制定交易规则与服务协议的过程中享有巨大影响力，并且可能会利用自己的影响力，通过交易规则和服务协议，设置不合理的交易条件。”，为了获得更多的交易机会，大多数的电子商务卖家入驻到某个大型的电子商务平台成为其平台内经营者并依托于该电商平台开展经营活动，基于此而致其相应的经营自主权在很大程度上受到电商平台的约束。实践中，两者是通过服务协议构建一种契约型关系，二者之间的权利义务的调整也主要依托于服务协议的约定。如上所述，平台通过制定、发布与执行规则,成为重要的市场规制主体。网络平台具有了类似于市场行政规制主体的"立法权"、"执法权"与"司法权",并创制了各种新型的规制措施，这使得电商平台延伸履行了市场监督的“准公共管理”的职能。换言之，此时的电商平台已非普通的私主体，电商平台权力也不是普通的私权利，而是具有管理监督性质的私权力,相较于各类传统意义上的市场组织，电商平台的运行存在更高的失范风险。实践中，电商平台会借助于搜索排名、信用评价、扣分体系、内部惩戒、纠纷判决等各种手段来实现对平台内经营者的施压，实现其一体化的管理控制，这种类似于行业内部自律的管理方式大大减轻了行政机关的执法压力，但也由于双方实力不均、法律地位实际上的不平等而导致平台内经营者被侵权。电商平台为了实现其有效管理和固有的经济利益诉求，会对平台内经营者制定很多严格的管理举措，使得服务协议有别于普通的民商事契约，丧失了其民事主体平等性的基本要求，有违民法公平原则。反而同时具备了电商平台与平台内经营者之间的民商合同属性及其对平台内经营者的行为准则或类行政规范之要求的双重属性，且更侧重体现了后者的比重。如此，在电商法对电商平台加重法律责任的背景下，电商平台很容易将这种责任转嫁给平台内经营者，如拼多多的“假一罚十”就是一种典型的做法，这使得服务协议的法律属性从“平等主体契约”变成了电商平台的“强势王法”。还有一个著名的案例也暴露了这个问题，在2010年7月8日淘宝搜索排序规则作出较大的调整（被称为78规则）后，淘宝平台因此次平台规则和服务协议的单方修改引发了平台内经营者的抗议，发生了“近5万多名中小卖家围攻淘宝平台”事件，其背景原因与此有着非常大的关联性。同时，还有一个显著的表现是，在关于电商平台收取保证金金额的额度与保证金的使用和返还方面，电商平台与平台经营者之间也存在很大的矛盾。杭州互联网法院2018年白皮书中披露，在全年收案的2099个案件中，卖家起诉平台的案件超100件，案由基本上是卖家认为交易规则不公，不愿意接受电商平台基于交易规则对其做出的调处决定。白皮书最后也提出建议，要求规范网络交易平台的服务协议和交易规则。对照《电子商务法》，结合部分电商平台的实际做法，归纳当前电商平台的服务协议和交易规则存在容易侵犯平台内经营者权益的几个环节：
（一）《电子商务法》第32条要求应当遵循的“公开、公平、公正的原则”难以得到落实。交易规则是电商平台单方制定，针对不特定多数人的格式条款。制定前期，拟入驻平台的卖家没有任何的协商参与权和条款质疑权，只能被动接受平台各种规则而获得入驻经营权，否则就丧失该入驻平台的经营的资格，地位被动，不符合契约的平等性、自愿性的核心特征。如“双十一”活动中，平台要求其经营者必须在天猫和京东之间二选一就是这方面的表现。
（二）《电子商务法》第33条要求电商平台在首页显著位置持续公示服务协议和交易规则，但平台协议和规制数目繁多，格式条款表述都是法言法语，一般的经营者难以解读其真正的含义。尽管平台会以特殊字体做提示，但很少做详尽的解释，平台内经营者容易理解偏面或误读。
（三）《电子商务法》第34条明确平台修改规则需要公开征求意见，电商平台确实开辟了建议专区，但现实中平台规则修改相对频繁难以保证平台内经营者都会关注或者参与规则修改的讨论，而且即便参与了也没有建立相应的机制强制平台必须采纳。而如何判别这些建议意见是否具备应被采纳的必要性或者实际被采纳的比例，在实践中也缺乏关于此的监督审核机制。
（四）《电子商务法》第35条规定电商平台不得对平台内经营者的交易进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向其收取不合理费用。《电子商务法》第38条，法律明确平台知道或者应当知道平台内经营者销售商品或提供服务不符合保障人身、财产安全的要求或者有其他侵害消费者权益的行为，要承担连带责任；对关系生命健康的商品或服务，未尽到资质审核义务和安全保障义务的，要承担相应责任。第42、45条、第58条，对于侵犯知识产权的商品，未及时采取必要措施的要承担连带责任，错误或恶意通知的还要加倍赔偿或平台先行赔偿责任。应该说这几条是《电子商务法》对电商平台的重罚举措，这主要集中在假货和侵权商品上。因此，平台为了保护自身利益，加重经营者责任情形的发生就在所难免了，如最典型的拼多多“假一罚十”、限制提现、增加消费者保证金金额等霸王条款的出现就是充分的表现。
（五）关于就服务协议和交易规则争议管辖地的约定，几乎所有的电商平台都单方规定了平台所在地管辖，排除了原告所在地、合同签订地、合同履行地等其他管辖的可能性，这在很大程度上不公正地限制了经营者的诉讼权益，违背了合同法及民诉法的相关规定。
三、电商平台通过服务协议和交易规则实现“准行政管理职能”的法理悖论
根据行政法的合法性原则，对于公权力而言，法无授权即禁止，行政行为应受法律及一般法律原则的约束，是现代民主法治国家的基本要求。而对于一个普通的商业组织体，电商平台是否能够简单地通过一般的法律被赋予类似于行政机关的管理权、处罚权，同时法律又如何确保这种权利的边界，防止其不被滥用，《电商法》对电商平台的如此赋权是否是与行政法理相冲突之处？而同时，民法的平等原则和公平原则又要求所有民事主体同受普遍性法律的约束，要确保各参与的民事主体资格(民事权利能力)平等，法律地位平等及在民事活动中平等地享有民事权利和承担民事义务，并保障其所享有的民事权益平等地受到法律保护。这一系列的原则能否在电商平台与平台内经营者之间得到有效保障，亦或者如此两个领域的法律原则如何能有效兼容？笔者认为，这在实践中是对既有法理的悖论。
四、关于对电商平台服务协议和交易规则的规制设想
如前所述，《电子商务法》专门列明第32—36条，对电商平台服务协议和交易规则的制定、公示、修改、不合理行为限制、违法违规行为公示等做出了明确的法律规定，其立法目的是防止电商平台利用大数据优势，对中小卖家施压甚至妨碍其合法的经营权。《电商法》立法的本义是希望规范平台的服务协议和交易规则，以节约行政管理成本，提高行政管理的效能和精准度，直至减少类似纠纷，节约司法成本。徒法难以自行，本文认为针对上述问题，除了按照《电子商务法》对其进行约束之外，非常有必要分别对服务协议和交易规则进行规制研究。
（一）坚持电商平台和平台内经营者原有的民商事合同平等主体关系为本体，坚持权利义务对等原则为两者法律关系的基本前提。电商平台与平台内经营者之间首要的是平台服务合同关系，其本质是民商法范畴的平等主体间权利义务的自由约定，这是两者之间最根本最首要的法律关系。在网络平台经济相关法律关系的定位上，始终要坚持以这个为首要的前提和重要原则，电商平台不能以其大数据的技术和资源优势凌驾于平台内经营者之上，不能为履行监管职责而滥用《电商法》赋予的准行政管理权，从而制定侵犯平台内经营者权利的服务协议和交易规则，偏离民商事平等主体的法理基础。
（二）还原政府相关部门的市场监管职责本源。网络平台交易因其跨地域的特点虽然对行政监管机关带来了一定的冲击，但同时也为监管机关带来了诸多便利。奥利洛贝尔认为平台经济不仅正在改变商业范式而且也正在改变法律理论它要求我们重新思考公共干预与市场创新。从实质而言，网络经济或称电子商务是新生的经济形态，其不同的是经济形态的创新，但其交易的本质并未发生变化，与市场经济其他经济业态一样，基于市场竞争的盲目性其同样容易导致交易秩序的混乱。因此，一定的行政监管或者宏观调控仍是不可或缺的。网络交易的虚拟性和技术专业性给传统监管模式带来了极大的困难，政府部门因欠缺相应的网络系统和平台的数据信息而无法实现对平台内经营者的实时有效监管，因而只能借助于加重平台的管理职责来实现其对于网络市场交易秩序的监管，这种做法对于提升行政效能具有积极的现实意义。但市场监管原本就是相关政府部门不可推卸的职责，《电子商务法》对于电商平台监管职责的赋权是基于行政效能的实际需要作出，并不代表政府就此可以袖手旁观，反而应该把电商平台履行监管职责的公正性和公平性作为对网络经济监管的重点。对于交易规则，其法律关系颇为复杂，既有入驻平台内的经营者与消费者之间的契约成分，更有电商平台延伸履行了市场监督的“准公共管理”职能，其实质是电商平台对平台内经营者进行规制，进而实现对消费者权益的间接保障。这其中，电商平台基于市场主体和规制主体的法律地位交叉竞合，是实践中最困惑的一点，也是这种“准公共监管权”最容易被滥用的原因所在。依据《电子商务法》，电商平台除了自身的市场主体身份之外，还兼备了平台规则的制定者和监督者，甚至是扮演着审判者的角色。如此，当这些混同的角色产生利益冲突时,电商平台必然会借助制定更为严苛的交易规则为途径，通过最大可能规制平台内经营者之经营行为来实现其利益最大化。但外界对此又缺乏必要的约束性措施，因此电商平台极其容易通过制定过于严苛的条款将法律风险不公正地转嫁给平台内经营者，从而违背了《电商法》的立法初衷。2014年7月30日国家工商总局发布的《网络交易平台合同格式条款规范指引》对电商平台在格式条款方面的使用作了一些规范性的指引，本文认为还可以将行政力量介入的程度适当加深。如可以论证参考《公司法》公司设立时章程报备核验做法的可行性，即在电商平台办理市场主体登记的同时，将制定的交易规则初稿呈报市场监督管理部门进行合法性核验；对于其后续的修改变更等，除了在电商平台网页上进行公示、征求意见外，也应同步报市场监督管理部门进行合法性核验。
（三）可借助司法的事后审查纠偏，发挥法的预测及教育功能。对于电商平台服务协议，建议从基于电商平台和入驻的平台内经营者之间的网络服务契约属性来认定服务协议的制定、修改及执行，且侧重入驻的平台内经营者是不特定的多数人这一特点，对其进行有别于一般市场主体之间的契约制定，强调其制定修改的公开性、可质疑性。在司法实践判断中，主张适用格式合同的理论，通过司法程序对其排除自己义务、加重对方责任或弱化其权利的条款进行排除使用，而且对于这里涉及的权利义务或责任最好能进行明确的细化解释，如针对管辖权单方约定是否也属于格式合同的排外适用范围等当下争议颇多的问题，建议予以明确，以提高司法适用的精准性；并且，可以进一步探讨电商案件类案同判的司法可行性，发挥法的预测及警示教育功能。
结语
我国《电子商务法》是世界上电子商务领域的首部综合性立法,其起草者既全面吸收借鉴了全球电子商务立法的经验,又体现了中国立法的原创智慧。其中，对电商平台的法律地位及其通过制定、执行平台规则而发挥准公共性质的市场管理职能做了明晰，这不仅是互联网法律立法理论的突破，也为今后电子商务法律实践提供了很好的依据。诚然，电商平台作为电商的经营主体,对查清网络交易事实等具有天然优势,允许其依自定规则解决争议以化解部分纠纷，能大大减轻传统纠纷解决机制的压力。但毕竟其既不是司法公权力机关,也非中立的仲裁机构,且其既是纠纷的当事人,又是纠纷解决规则的制定者、执行者，其中立性和公信力是饱受质疑的。而且，数字平台基于网络效应容易形成垄断,法律苛以其更重的市场秩序维护责任，同时又赋予其具有制定规则管理平台内经营者等“准公共权力”，但对此又缺乏强有力的规制，这将难以避免其通过各种举措加重其对市场的垄断，不利于公正、公平的电子商务发展环境的营造。因此，需要我们从理论和实践层面持续关注并研究，确保两者的法律关系向良性方向发展。
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