非法用工造成员工损害如何维权

2020年的五一，注定是一个不平凡的节日，虽然新冠肺炎疫情已经逐渐得到控制，但疫情的阴霾尚未完全散去，企业复工复产的号角已然吹起。在此特殊时期，江西公仁律师事务所专门推出《职工维权周》专栏，期望通过发布本专栏的文章，为职工维权贡献一份力量。
一、什么是非法用工？
非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位招用员工或者单位使用童工的情形。
用人单位非法：
①用人单位无营业执照；
②用人单位未经依法登记、备案；
③用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案。
劳动者非法：
劳动者不满十六周岁。
二、被非法用工后受到伤害（伤残或死亡）是否能够获得赔偿？
可以获得赔偿。
根据《工伤保险条例》第六十六条第一款规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；
用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。
三、非法用工劳动者伤残或死亡可以获得哪些赔偿？
非法用工劳动者如果伤残，有下列赔偿费用：
1治疗费用。包含住院治疗费、门诊费、后续治疗费等治疗费用，但需提供医疗机构出具的正式票据及相关的病历资料。
2一次性赔偿金。
一级伤残的为赔偿基数的16倍；
二级伤残的为赔偿基数的14倍；
三级伤残的为赔偿基数的12倍；
四级伤残的为赔偿基数的10倍；
五级伤残的为赔偿基数的8倍；
六级伤残的为赔偿基数的6倍；
七级伤残的为赔偿基数的4倍；
八级伤残的为赔偿基数的3倍；
九级伤残的为赔偿基数的2倍；
十级伤残的为赔偿基数的1倍；
前述赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。
3护理费。根据法律规定及司法实践，一般因伤残未评定生活护理依赖的，则按伤者住院天数计算护理费，如工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%进行计算。
4住院期间的伙食补助费。一般按住院天数进行计算。
5交通费。到统筹地区以外就医的交通费。
6生活费。劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。
法律依据：《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条：职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条：一次性赔偿金按照以下标准支付:一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8 倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。
前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。
非法用工劳动者如果死亡，有下列赔偿费用：
1一次性赔偿金。上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。2019年数据为42359元/年×20年=847180元。
2丧葬补助金：按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助。2019年数据为42359元/年×10年=42359元。
法律依据：《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条：受到事故伤害或者患职业病造成死亡的，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。
四、应该
向什么部门提起主张非法用工赔偿？
无论是《工伤保险条例》还是《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》都提到按照劳动争议有关规定处理，由此可知非法用工案件必须经过劳动仲裁前置程序，而不能直接进入民事诉讼程序。
既然非法用工案件需要经过劳动仲裁，那么是否需要取得工伤（工亡）认定和劳动能力鉴定结论呢？
各地对于是否需要进行工伤（工亡）认定有不同的规定，上海、广东等地区的高院指导意见中明确规定非法用工不纳入工伤（工亡）认定范围，而江西地区并没有明确规定，实践中对于非法用工案件工伤认定部门通常作不予受理处理，非法用工伤残员工可持不予受理决定进行劳动能力鉴定后提起劳动仲裁，非法用工死亡员工近亲属可持不予受理决定直接向有管辖权的劳动仲裁部门提起劳动仲裁。
为了避免因非法用工损害而无法追回赔偿，劳动者需要增强自身的法律意识，一定要年满十六周岁再参加工作。同时签订劳动合同前一定要擦亮眼睛，主动搜索，要确保用人单位的有营业执照并依法登记、备案。