本集提要
互负债务的合同当事人必须了解本方与相对方履行债务的先后顺序，此点在“股权转让+业绩承诺”交易模式中更为凸显。本文即是通过一则案例探讨先履行债务一方因合同条款设置不合理发生的惨痛教训，以及如何运用债务抵销条款、提存条款进行风险控制。
本集出镜
基建公司：意图通过受让智美公司股份实现转型升级。
安能公司：智美公司曾经的母公司，为了偿还外债将智美公司转让给基建公司，但后来还是发生破产。
智美公司：标的公司，成熟的生产制造企业，但在业绩对赌期表现不佳。
（相关企业均为化名）
基本案情
2018年1月，基建公司与安能公司签订《股权转让协议》《业绩承诺与补偿协议》，《股权转让协议》主要约定：基建公司出资3.8亿元收购原由安能公司持有的智美公司100%的股权，股权转让款分3年付清，第一笔于协议签订后10日内支付1.8亿元，第二笔于2019年12月底前支付1亿元，第三笔于2020年12月底前支付1亿元。《业绩承诺与补偿协议》约定：安能公司对智美公司2018年至2020年三年期间的业绩进行承诺，即智美公司2018年度、2019年度、2020年度净利润数不低于人民币5,000万元、6,000万元、7,000万元，三年合计1.8亿元，业绩完成情况以双方共同指定的审计机构对上一年度净利润进行审计并出具审计报告为准，安能公司应于收到审计报告后10日内支付；如业绩达不到上述合计金额，安能公司应承担差额补足义务。
协议签订后，基建公司已经如约支付了前两期股权转让款，第三年股权转让款1亿元即将于2020年12月付款期届满，但至当月，基建公司估算智美公司当年净利润只有3000万元，三年总净利润则有高达5,000万元的缺口。
基建公司面临的难题在于，根据合同约定，己方付款义务年底就到期，而安能公司业绩补偿义务只有在全年结束后以次年开展的审计才能确定。事实上，基建公司初始设计合同时还是考虑了股转款与业绩补偿款互抵的问题，所以设置了股转款分三年付清的约定，然而不知是考虑不周，还是后增加了审计确认条款，结果就是己方付款义务在先到期，即便基建公司明知业绩缺口必然产生，但这毕竟是单方估算的数据，在未拿到审计报告时无法形成债务折抵。恰在此时，又传出安能公司财务状况不佳的消息，如果依约支付股权转让款，很可能无法顺利向对方索要业绩补偿款；如果拒绝支付，又找不到合同依据，面临向对方赔付违约金的风险。
最终，基建公司为了避免赔付违约金还是选择了如期支付股权转让款，但随即安能公司就进入了破产程序，基建公司已付款项被安能公司破产管理人纳入公司整体清算用途，而安能公司应付业绩补偿款只能作为基建公司普通债权进行申报，回款遥遥无期。
白律师析法
1. 基建公司能否以不安抗辩权为由进行抗辩
不安抗辩权是指合同成立后，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止履行合同的权利。不安抗辩权的立法目的包括平衡当事人利益、避免先履行一方的履约风险、防止往复给付与循环诉讼、防止合同欺诈等等。
本案中，基建公司能否以不安抗辩权为由中止履行，暂不支付股权转让款？这就需要明晰基建公司主张不安抗辩权的条件是否成立：
首先，普遍观点认为，先履行义务一方行使不安抗辩权须基于同一双务合同而产生的互负债务。
其次，后履行义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，先履行义务人应充分证明相对人无能力履行债务。《民法典》第五百二十七条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”先履行义务人如行使不安抗辩权，可从上述规定着手进行证据准备。不过须注意，司法实践中针对经营状况严重恶化、以逃避债务、丧失商业信誉等无能力履行债务情形的证明要求相对严苛，相对方也会极力否认，所以对行权一方而言证明难度通常都比较大。
最后，先履行一方的债务已至清偿期，且后履行义务人未提供担保。《民法典》第五百二十八条规定：“当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。”
行使不安抗辩权的法律效果为：（1）暂时中止履行合同债务：先履行义务人在行使不安抗辩权后合同中止履行，但应及时通知对方；（2）解除合同：合同中止履行后，对方未在合理期限内恢复履行能力且未提供适当的担保，中止履行的一方可以行使合同解除权；（3）无需承担违约责任：如果行使不安抗辩权获得支持，先履行义务一方就中止履行或解除合同的行为无需承担违约责任；（4）可要求对方承担违约责任：先履行义务人在依法行使不安抗辩权的同时，如果本方因合同中止履行或解除遭受损失存在实际损失，还可请求对方承担违约责任。
回到本案，基建公司已经发现安能公司存在破产风险而确定其无法履行业绩补偿义务，且安能公司也不可能提供履约担保，所以若基建公司行使不安抗辩权，后两点行使条件是具备的。然而关键问题在于，基建公司与安能公司签订的《股权转让协议》《业绩承诺与补偿协议》虽系同时成立，但完全分属不同的合同和不同权利义务关系形成的债权债务。基建公司支付股权转让款是基于《股权转让协议》，安能公司支付业绩补偿款则是基于《业绩承诺与补偿协议》，由于非基于同一双务合同，基建公司不符合“双方当事人因同一双务合同而互负债务”的不安抗辩权行使条件。如果因基建公司拒付款项导致双方产生纠纷，法院大概率不会支持基建公司行使不安抗辩权的主张，基建公司确实存在赔付违约金的风险。
- 基建公司能否以提存公证来规避违约责任
提存是指由于债权人的原因而无法向其交付履行标的物时，债务人将该标的物交付给提存机关以消灭债务的行为。目前我国较为常见的提存方式为提存公证。
根据《提存公证规则》第二条：“提存公证是公证处依照法定条件和程序，对债务人或担保人为债权人的利益而交付的债之标的物或担保物(含担保物的替代物)进行寄托、保管，并在条件成就时交付债权人的活动。为履行清偿义务或担保义务而向公证处申请提存的人为提存人。提存之债的债权人为提存受领人。”
实践中，提存公证通常分为以清偿为目的的提存公证和以担保为目的的提存公证，以清偿为目的的提存公证具有债的消灭和债的标的物风险责任转移的法律效力。以担保为目的的提存公证具有保证债务履行和替代其他担保形式的法律效力。
提存公证的优势在于：其一，保障资金安全。支付条件未成就前，提存人提存的资金仍归属于提存人，公证处的提存账户是专用提存业务账户，独立于公证处的基本账户，不会因为公证处负外债而被法院当作公证处的财产查封执行，也不会因为一方负外债而被法院查封执行；其二，保障交易安全。提存公证由双方约定，且提存资金的受领条件也可由双方商定，条件成就立即支付，条件未成就则不可支付。
关于可申请提存公证的情形，《提存公证规则》第六条的规定：“有下列情况之一的，公证处可以根据当事人申请办理提存公证：（一）债的双方在合同（协议）中约定以提存方式给付的；（二）为了保护债权人利益，保证人、抵押人或质权人请求将担保物（金）或其替代物提存的；当事人申办前款所列提存公证，必须列明提存物给付条件，公证处应按提存人所附条件给付提存标的物。”
由此可见，除保证人、抵押人或质权人为了保护债权人利益可单方要求提存外，提存公证需要双方共同与公证处签订书面提存协议，单方很难申请提存公证。
具体到本案，基建公司在先债务已至清偿期，债权则需要等待审计方能确认，前后有三个月左右的时间差。基建公司可尝试与安能公司达成提存的合意，先将1亿元股权转让款在公证处提存，待对方应付业绩补偿款确定后，再形成债权、债务互抵，差额部分指令公证处支付给对方，剩余部分予以退还，这样即可避免承担违约责任，不失为一种不错的选择。当然，提存的前提必须是双方合议，如果安能公司不同意则无法实现，这在目前的提存公证制度之下尚无较好解决办法。
复盘时间 - 通盘考虑付款义务的履行顺序
实践中，大多数合同都是双务合同，也有一些如本案所述，双方当事人基于不同合同关系相互负有债务。这种情况下，需要通盘考虑合同履行流程，尤其要特别注意双方互负债务的付款期限、付款条件之间的勾稽关系。合同审查时，较为有效的一种做法是，审查人将自己代入到合同实际履行状态下，推演合同履行的每一步骤能否顺利实现，并查找其中可能发生的不利情况，这样才能做到有的放矢、对症下药。
参考（2020）沪01民终6979号案件：“中安消公司于承诺期间每一会计年度结束后，根据会计师事务所就标的公司出具的《专项审计报告》后10个工作日内，且标的公司的实际实现的净利润数符合协议约定的目标净利润数的前提下，向苏州亚商（安能公司的角色）支付股权转让款。”显然，中安消公司设置的股权转让款支付条件非常合理，避免了先履行付款义务造成的被动。 - 设置债务抵销条款或提存条款
如果商业谈判中己方不占话语权优势，必须先于对方履行债务，则可以考虑设置债务抵销条款或者提存条款。以基建公司为例，如果能在股转协议中约定：“如果根据前期数据预测业绩不达标，可能发生安能公司承担差补义务，基建公司可暂缓支付最后一期股权转让款”，或者“将股权转让款予以提存，待净利润审计报告作出后进行款项抵销，多退少补”。有了这样的约定，基建公司就可以放心进行暂缓支付或者提存，而不必顾虑违约责任问题。